范志平

企业商业秘密的法律保护问题的研究商业秘密是一种技术或者经营上的信息，这种信息由其特定的持有人以信息管理的方式保持其秘密性，如何保护商业秘密是企业的一个十分重要的问题。为适应我国经济发展的实际需要，我国早在1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》中，就对商业秘密的概念及构成要件、商业秘密侵权行为类型、商业秘密遭受侵害后的救济等都作了规定，此后，国家工商行政管理局于1995年11月23日颁布实施了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，对商业秘密的法律保护问题作了较为明确的规定，一些地方性法规也对于《反不正当竞争法》所规定的商业秘密保护制度进行了细化，国家有关部门也出台了相应的政策和规定。为加强保护，我国于1997年3月修订的《刑法》中又专门增加了关于侵犯商业秘密罪的规定。最近，随着不正当竞争纠纷案的增加，最高人民法院出台了于2007年2月1日起实施的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，其中对涉及商业秘密的法律问题作出了进一步的详细的解释以及规定。从而，我国有关商业秘密保护的法律规定日趋健全和完善。必须重视的是，1994年4月15日关贸总协定乌拉圭回合谈判通过了《马拉喀什宣言》，我国政府代表已在乌拉圭回合的最后文件上签了字。该最后文件包括“与贸易（包括假冒商品贸易）有关的知识产权协议”（英文缩写为“TRIPS”），该协议规定了世界贸易组织在知识产权保护方面负有的义务，其第39条就是商业秘密的保护。我国现已正式加入世界贸易组织，该组织其他成员的企业和个人，均有权据此要求我国的司法机关、行政机关保护其商业秘密。因此，面对竞争日趋激烈的国内和国际市场，随着知识经济的来临，包括技术和管理在内的知识信息在社会生活中扮演着越来越重要的角色，其中商业秘密的财产价值和社会价值也越来越大，侵犯商业秘密的现象会越来越严重，商业秘密纠纷会越来越多，那么企业如何更进一步加强对商业秘密的法律保护，提高自身的竞争力，这是一个必须引起大家重视的问题。本文试就企业商业秘密保护的有关法律问题作一探讨说明。一、商业秘密的法律界定及其法律性质我国《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这是一条定义性规范，分别界定了“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施”是商业秘密的构成要件，“技术信息和经营信息”是商业秘密的范围。首先，商业秘密的内容是技术信息和经营信息。从法律保护角度来看，企业生产经营中涉及技术信息的保护时经常遇到的专利和技术秘密又与商业秘密内容中的技术信息有何联系与区别呢？专利是权利人通过向国家专利局提出申请取得专利权后，由我国《专利法》及相关规定调整保护；而技术秘密即英文中的“know-how”，是“Iknowhowtodoit”的缩写，直译是“我知道如何做”，原指“祖传***”、“家传绝技”之类的手艺。我国自60年代开始在技术引进合同中使用know-how一词，但译法并不统一。意译主要有“技术秘密”、“技术决窍”、“专有技术知识”以及“专有技术”等等，其中“技术秘密”这一译法得到了立法的认可。最高人民法院在于2005年1月1日起施行的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条中规定，技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。该条又规定，技术秘密是指不为公众知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。因此，作为商业秘密内容的技术信息就是技术成果中的技术秘密。国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款中列举的“设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法”就是常见的技术信息。经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息。同样，国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款中列举的“管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容”都属于典型的和常见的经营信息。这里要指出的是，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条中明确规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。其次，从商业秘密的构成要件来看，应注意以下几个问题：1、“不为公众所知悉”包含了新颖性和秘密性两重含义，而更为重要的是指新颖性，秘密性还与采取保密措施有关。这里新颖性是将商业秘密与“公有领域”、“公知技术”或“公知信息”划开界限的要件，任何公有领域的信息都属于人人可得而享有的公共财富，不有由任何人独占使用，否则会阻碍经济技术的发展进步。但不为公众所知悉只是设定了一个最低限度的要件，实际上商业秘密中信息的新颖性程度差别是极大的。如有的信息可能只是某种信息的汇编，而有的信息可能是新颖性极高而已经达到了《专利法》上的创造性的信息，但在两者都是商业秘密的情况下，法律是一视同仁地给予保护的。在秘密性上，该要件含有相对秘密的意义，即商业秘密不是指除权利人以外在国内或国际上绝对的没有人知悉，而是指未在本行业内众所周知。国家工商行政管理局于1998年6月12日在关于商业秘密构成要件问题的答复中明确规定，“不为公众所知悉”就是指不能从公开渠道直接获取，但似乎强调的是获取的难易程度。而最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第9条中，将该要件规定为“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”，并且列举了六种可以认定的情形，其表述更为严谨和科学。2、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”就是指价值性和实用性两个方面。国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款规定：“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。这就明确了商业秘密的价值包括现实的价值和潜在的价值。而实用性是指商业秘密的客观有用性，即通过运用商业秘密可以为权利人创造出经济上的价值。这里实用性是价值性的基础，价值性是实用性的结果。最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第10条中，则将该要件规定为，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，就应当认定。这里将商业价值这一概念引入到商业秘密的构成要件中来，值得重视。3、“采取保密措施”是秘密性的另一项基本要件，反映的是权利人对其商业秘密的保密努力，这一点尤为重要。倘若商业信息因没有被采取保密措施而未处于独占状态，则不适合作为权利客体。国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款规定：“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施”。这款规定并未对保密措施的内涵进行解释，而是采取例示方式列举了订立保密协议、建立保密制度两种保密措施的形式，并以“采取其他合理的保密措施”进行概括。结合最高人民法院于1995年4月2日颁发的《关于审理科技纠纷案件的若干问题的规定》（已废止）第51条第2款第4项中将“采取了适当保密措施”规定为非专利技术成果的要件。这表明我国行政执法机关和司法机关对保密措施采取了合理标准。作为对合理标准的进一步展开，最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第11条中，规定“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”，应当认定是该要件中的“保护措施”。同时规定，应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。该条第3款中，又详细列举了七种情形，规定具有该七种情形之一的，并且在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施。最后，从商业秘密的法律性质上看，现在国外对商业秘密的性质众说论纭，迄今尚无定论。而在我国对此争议却不大，首先我国立法是将商业秘密作为一种权利看待的，新修订的《刑法》直接将侵犯商业秘密罪纳入到第2编第3章第7节侵犯知识产权罪之中，显然是将商业秘密作为知识产权的一种；其次我国理论界和实务界一般将商业秘密作为无体财产的一种。二、侵犯商业秘密的行为类型我国《反不正当竞争法》第10条第1款和第2款中，通过对侵害手段的列举而实质上规定了侵犯商业秘密行为的类型，即其第1款规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”。其第2款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。而根据国家工商局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，上述违法行为者具体包括许可合同的被许可方、权利人的职工以及其他与权利人有业务关系的单位和个人。该《规定》第3条第1款第4项的规定是对职工侵权行为的重大的明确，“权利人的职工”同样可以是违法主体，而不应因为对经营者这一概念的理解的限制从而否认“职工”侵犯商业秘密的主体资格，这在司法实践中极具现实意义。通过明确侵犯商业秘密行为的类型，我们看到法律规定的侵犯商业秘密的行为既有违约行为，又有侵权行为，在个案中构成违约行为还是侵权行为，取决于权利人与侵害人之间是否存在合同关系。若有合同关系（如保密协议）存在，义务人违反保密义务同时又侵犯了权利人的商业秘密，权利人有权选择要求其承担违约责任或者承担侵权责任。三、侵犯商业秘密行为的认定国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款是关于侵犯商业秘密行为的认定的规定，即：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。这是一项极具意义和价值的重要的突破性规定，非常适合侵犯商业秘密行为的认定。在涉及侵犯商业秘密的具体个案中，往往碰到的问题是要证明被申请人具体实施哪些侵权行为是非常困难的。因为商业秘密不具有法律上的独占性和排他性，同一种商业秘密可以同时为多个权利主体所拥有，他人合法获取商业秘密的途径是多种多样的，如自行构思、善意受让和反向工程等。权利人认为他人侵犯商业秘密时，往往只能提供一些被申请人具有取得其商业秘密的条件之类的证据，而常常难以举出直接的、“有行”的侵权证据，这就为认定侵权行为设定了很大的障碍。而规章的这一规定为申请人保护商业秘密提供了有力的法律依据。但最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条中规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。这虽然对保护商业秘密有了进一步的明确的法律保障，可也存在二个问题：第一，该《解释》并没有对侵犯商业秘密行为的主体作出规定，而国家工商局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》只是部门规章，其对有关主体范围扩大规定的效力不够；第二，该《解释》规定了权利人对于对方采取不正当手段的事实负举证责任，实际上否定了国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5条第3款中关于侵犯商业秘密行为的认定可以进行推定的规定，加大了权利人的举证责任，这应当给予足够的重视。四、劳动（雇佣）关系中的商业秘密保护和竞业禁止问题涉及商业秘密的保护问题，在劳动（雇佣）关系中现职人员和离职人员泄露商业秘密的情况较为常见和严重，企业与职工或雇员也往往订有保密协议甚至竞业禁止协议，下面分别加以探讨。由于我国《公司法》已特殊规定了公司董事、监事、经理的保密和竞业禁止义务，因此本文仅对其他一般情况进行讨论。职工（受雇人）在职期间学习、掌握的一般知识、经验、技能，是其多年积累的结果，成为其人格的一部分，不是商业秘密。只有企业的有关信息构成商业秘密时，才可以从一般的知识、经验和技术中独立出来，按商业秘密进行保护。这里签订保密协议是保护企业商业秘密的一个重要方式。尤其对于企业而言，与职工（受雇人）签订保密协议既可以约定商业秘密的范围，也可以约定双方的权利义务，有利于对企业商业秘密的保护。从我国有关法律规定来看，《劳动法》规定在劳动合同中可以约定保密义务就属于保密协议的范畴。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》（国科发政字【1997】317号）和地方法规《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》等都对保密协议作了较具体的规定。针对企业离职人员，保护商业秘密的另一有效手段是企业与职工或雇员签订竞业禁止协议。通过竞业禁止，可以在一定程度上限制他人泄露、使用企业商业秘密发生的机会，其主要作用是减少侵权行为发生的机会。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》及地方法规《深圳经济特区企业技术秘密保护规定》等也都对竞业禁止问题作出了具体规定，从中可以看出，在商业秘密保护中，竞业禁止协议是一种约定的竞业禁止，它不同于保密协议，竞业禁止只是当事人自愿约定并遵照履行的结果，而保密协议主要是当事人基于法定保密义务而产生的合同法律关系，我们必须严格区分对待。企业商业秘密的保护十分重要，而发生侵权后，权利人又往往难于在侵权诉讼中根据法律规定进行全面的举证，因此，本文作者认为签订有关协议在商业秘密的法律保护中是行之有效的方法之一。五、侵犯商业秘密的法律责任侵犯商业秘密应承担的法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。本文仅就民事责任进行阐述。侵犯商业秘密的民事责任采用“过错责任”原则，即表现为主观上的故意和过失。其承担方式主要有以下几种：1、违约责任。应按双方签订的保密协议的约定，由违约方向对方承担责任。2、侵权责任。我国《反不正当竞争法》第20条规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。该规定所确定的是补偿性赔偿原则，即赔偿实际损失的原则。最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条中对该赔偿额的计算作了补充规定，“可以参照确定专利权的损害赔偿额的方法进行”。同时规定，“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”。这就从法律上有利于加强对商业秘密权利人的保护，以弥补商业秘密侵权中补偿性赔偿原则的不足。3、根据不同情况还可以承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响等民事责任。综上所述，为了更好地保护企业的商业秘密，明确权利人与其他相关人员的权利义务关系，本文作者建议企业应就其享有权利的商业秘密与相关单位及人员订立保密协议，并在企业内部建立起完善的保密制度，对企业商业秘密资料的存放、使用、转移等环节采取保密措施进行有效的控制，并结合企业的实际情况建立知识产权保护体系，有效地防止企业商业秘密的泄漏，发生问题后也可以通过法律途径得以妥善解决。以上是本文作者在为企业进行法律服务工作和学习过程中的总结，相信随着我国社会主义市场经济的发展和完善，我国将会进一步建立和完善商业秘密保护法律制度。