秦符森

主题词——土地使用权违法转让，土地非法买卖，恶意串通，低价转让土地，借款纠纷，融资，对债权人造成损害，债权人撤销权纠纷。案情：被告叶某在山西省五寨县拥有（土地权属证号3030***）土地使用权面积4677平方米，建造厂房，成立**养殖厂，发展势头迅猛，成为县里有名的“养殖大户”，叶某的亲友为了帮助其融资、解决资金困难，共有110名农民和职工债权人（原告）曾向叶某出借钱款共计463万元，另有（第三人）章某向被告岳礼出借钱款76万元，后叶某资金链短缺无力偿还上述借款。在章某对叶某的催、劝之下，双方私下达成转让协议，叶某将其唯一的财产――上述土地（及地上房产等），于2008年12月30日在土地局转让过户给章某。2009年7月个别债权人在该养殖厂发生哄抢事件。章某受让后禁止任何人进场，拆除和推平了该养殖场所有的厂房，现在已动工建造楼房基础，拟进行大规模开发。众多贫困债权人到政府长期上访也未能解决问题，遂于2011年底起诉。审理情况：秦律师作为原告的代理人，主张：被告与第三人恶意串通，债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人（原告）已造成严重损害，依照《合同法》第七十四条之规定，原告主张依法撤销债务人的转让行为。2012年底五寨县人民法院作出一审判决，依法撤销叶某转让房地产的行为，（原告胜诉）。章某不服一审判决提出上诉，经过二审开庭审理，2013年忻州市中级人民法院裁定维持原判。

主题词——工程建筑、工程量、工程款、保证金。2011年，张某（实际施工人）起诉：1、请求返还工程保证金102万元。2、请求支付工程款131万元。3、三被告承担连带责任。第一被告是B公司的分公司；第二被告是承包人（中标人）B公司，第三被告是发包人A公司（委托秦律师应诉）。一审法院查明：B公司的分公司把部分工程分包给张某实际施工，并收取张某工程保证金102万元，该工程已经实际履行，被告二与被告三之间已经结算完毕，该工程分包合同有效。一审法院判决：B公司承担全部责任，A公司不承担责任。B公司不服，上诉到大同市中级人民法院，二审法院查明的事实与一审法院相同，大同市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

摘要：鲁某因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，秦律师作为犯罪嫌疑人的法律帮助律师，向检察院侦查监督科及时提交了法律意见书，太原市万柏林区人民检察院严格审查了有关资料，采纳了本律师意见，没有批准逮捕，警方遂立即释放了犯罪嫌疑人鲁某。案情：2011年7月，被害人红红与鲁某（男）认识，2011年11月两人开始一直同居，此后两人挣的钱放到一块花，共同买了——笔记本电脑、照相机。共同存钱到红红的名下银行卡里，红红把密码告诉了鲁某；平时红红上班走后都把房门钥匙给鲁某；2012年情人节两人吵架后，2月17日鲁某赌气离家出走，并带走了——银行卡、笔记本电脑、照相机和手机，红红遂怀疑鲁某的品行，一天后向警方报案。离开太原时鲁某的太原手机卡也停止使用。2012年四月，鲁某主动给红红打来电话，承认取走这些财物，邀请红红到外地玩，在外地，鲁某把钱包（约有五千元）归还了被害人红红，并让她取回其他物品（是红红不肯取回），鲁某的返还行为令红红很是感动和后悔，但警方已按盗窃案立案。2012年5月19日左右，鲁某主动来太原已全部返还其他物品，一天后鲁某被警方抓获。本律师法律意见书的理由是：鲁某不构成盗窃罪；构成侵占罪，是自诉案件，侦查机关应撤销案件，由被害人自主决定是否向法院提出自诉。检察院依法不应批捕，请予纠正错误羁押，应该终止公诉程序。

医疗纠纷中的几个重要法律问题－―――站在患者的角度剖析秦符森律师医疗损害赔偿纠纷具有专业性强、周期长、结果不确定等特点，且患者往往对诉讼结果抱有较大的期望和寄托，但司法现实中法律适用混乱、医疗鉴定的混乱从而严重影响了司法的严肃性和权威性，双轨制的做法也意味着医疗损害赔偿案件以不同案由起诉，法院适用的法律、鉴定机构、鉴定内容、损害赔偿范围和标准都不相同。诉讼在纠纷解决机制中处于核心地位，也是纠纷的终极解决途径。如何充分利用自己的“患者权利”，笔者将着重分析以下几个法律问题：●医疗纠纷中侵权之诉与违约之诉的选择医患关系是建立在合同的基础之上，我国合同法承认责任竞合，并允许当事人进行选择。权利人只能选择其中一个请求权，不能同时选择两个请求权。医疗违约责任与侵权责任存在一定的区别，选择不同的案由对案件影响巨大，应慎重考虑。在对两者进行选择时应考虑以下因素：1.诉讼请求——请求被告承担何种性质的责任。违约责任的最主要的责任方式为损害赔偿和实际履行。《民法通则》第134条规定了10种侵权责任承担方式，其中适用医疗侵权的包括赔偿损失、消除影响、赔礼道歉、停止侵害，后三者适用于侵害患者隐私权、名誉权等情形。可见，侵权责任和违约责任最主要的责任承担方式都是损害赔偿，但侵权责任的承担方式更加多样化，尤其是在侵害患者精神性人格权请求赔礼道歉时，就应以侵权为由起诉。关于损害赔偿：损害赔偿是违约责任和侵权责任最为主要的责任承担方式，但赔偿范围却存在较大的差别。违约责任不能请求精神损害赔偿，同时其赔偿范围还受到可预见规则、减损规则和损益相抵规则的限制。而侵权责任的赔偿范围则遵循实际赔偿原则，既包括直接损失也包括间接损失，既包括物质损失也包括非物质损失。可见，就损害赔偿范围，侵权责任无疑更对患者有利，尤其是在造成患者巨大的精神损害或财产损失较轻微而非财产损害巨大时。2.归责原则和举证责任。通说认为违约责任适用严格责任原则，只要医院不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，无论其有无过错，就应承担违约责任。在举证责任分配方面，鉴于医疗违约的责任承担方式主要为损害赔偿，因此患者的举证责任包括：证明原告与被告存在医疗合同关系、损害结果、医方存在违约行为和因果关系。但对于违约行为的举证应具体分析：认为医方不履行合同义务的，应由医方承担举证责任，见《民诉证据若干规定》第5条；如认为医方履行义务不符合约定的（瑕疵履行和不适当履行等），根据谁主张谁举证的原则，应由原告举证。而侵权责任采取过错责任原则，《侵权责任法》第五十五条，在医疗损害赔偿原则上确立了只要医疗机构有过错，就要承担赔偿责任的归责原则，医方只要有侵权（受到一定程度的损害），就应担责，举证责任在患方，医疗侵权诉讼适用举证责任倒置——被修改。当事人选择了违约之诉的，则应确定案由为医疗服务合同纠纷；如果当事人选择了侵权之诉，则应确定案由为医疗损害赔偿纠纷。可见，违约责任和侵权责任存在较大的区别，违约责任患者无须证明医方的过错，但仍需证明医方存在违约行为，而实际上违约行为的证明与侵权过错的证明并没有本质别，从这个角度而言，以违约责任为由起诉患者将可能承担更大的举证责任。在医疗纠纷诉讼中，尽管通常情况下，患者以侵权为由主张损害赔偿有利于获得充分赔偿，但并非任何情形都有利。在某些情况下，患者依据合同关系追究医疗机构的违约责任更有利。比如：对于医疗机构实施的非具体医疗行为致使患者损害，既不构成医疗事故也不构成医疗过失，不能适用侵权法追究医疗机构的责任时，则可以选择医疗服务合同关系追究其违约责任。3.诉讼时效的考虑。人身损害案件的诉讼时效为1年，而以医疗违约为由起诉时效为2年。因此，在案由选择方面应考虑诉讼时效，如果已过1年的诉讼时效，则应考虑以违约为由起诉。从现行立法和司法实践看，以侵权为由起诉更能保护患者的合法权益，司法实践的惯例也是将医疗损害以侵权案件进行处理，其中原因主要是因为医疗侵权属于人身侵权的范畴，现行立法和司法解释对医疗损害赔偿范围与赔偿标准都有明确的规定，而对于服务合同及服务行为造成人身损害之违约责任之承担则没有任何相关计算标准，实践中难以具体操作。但仍有以下两种情形可考虑以违约为由起诉更为有利：一是医方承诺诊疗效果之情形；二是双方就诊疗方法、措施进行约定，而医方擅自改变诊疗方法之情形。●若走医疗事故鉴定途径：医疗事故与非医疗事故医方有过失的情况下，法院处理的结论有两种：医疗事故（严重医疗过错）的纠纷，或者未构成医疗事故的非医疗事故（一般医疗过错）的纠纷。1.构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷：是违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。A.卫生行政部门处理医疗事故损害赔偿纠纷适用国务院《医疗事故处理条例》特殊规定。B.法院审理医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，“参照”《医疗事故处理条例》的有关规定办理。C.医疗事故分为四级十二等，并规定一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。D.没有规定赔偿“死亡赔偿金”，因致人死亡无需赔偿死亡赔偿金，就会出现“治伤不如治死”的严重违背常理的现象。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》颁布后，医疗事故纠纷案件审理实践中是否支持死亡赔偿金的问题就引起极大的分岐。医疗机构具有公益性，各地法院审理的结果也大相径庭，有些谨慎的法院仅赔付最高6年的精神损害抚慰金。2.非医疗事故的其他医疗损害赔偿纠纷：指未构成医疗事故，但医疗机构及其医务人员具有过错且该过错与损害后果之间具有因果关系的非医疗事故损害赔偿案件。A.适用民事侵权法的一般规定，应当按照《民法通则》、《侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的项目数额进行赔偿。B.不适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿项目。有明确和较高的死亡赔偿金标准。总之，医疗损害赔偿纠纷的难点在于：医疗行为本身具有高度危险性和专业性，医疗行为是否存在“医疗过错”，尤其是否违反“医疗常规”是“行业秘密”，高度依赖于医疗技术鉴定结论，该结论的作出，又很大程度上依赖于医疗病历资料。●医疗事故技术鉴定与医疗过错司法鉴定如何选择？1、医疗事故技术鉴定可以由双方当事人共同委托或由卫生行政部门移交医学会鉴定；但由于专家与被鉴定的对象彼此是同行，涉嫌“医医相护”在所难免，其中立性先天不足。同时，事故鉴定还存在不透明、不公开的弊端。往往会看到事故鉴定书虽然有“不构成医疗事故”的结论，但还有“医方存在其他不足或过错”结论。后者是否与患者的损害后果存在因果关系呢？多数鉴定书则没有分析和评价。司法鉴定由法院委托或一方当事人委托，进行鉴定的人员是具有司法鉴定人资格的专家，中立性、客观性要强于技术鉴定。因为此种鉴定的程序是依据《司法鉴定程序通则》进行的，当事人对鉴定有异议时，鉴定人是能够出庭接受质询的，其证据效力就有了更加准确的公信力。2、根据《医疗事故处理条例》的规定，医疗事故技术鉴定只能由医学会组织鉴定，鉴定书盖医学会医疗事故技术鉴定专用印章，专家鉴定组成员不签字；司法鉴定根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》，由有资质的司法鉴定机构完成鉴定，鉴定人应当在司法鉴定文书上签名，并加盖鉴定专用章。3、医疗事故技术鉴定一定围绕是否构成医疗事故的问题；而非医学会组织的司法鉴定主要是过错鉴定，不涉及医疗事故的问题，医院是否侵犯患者知情权和选择权？医院违反说明告知义务而致害的，医疗机构也应当承担赔偿责任。一些证据不可用鉴定替代。《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定把“医疗行为与损害结果之间的因果关系”排除在法律考量的范围之外。“医疗行为与损害结果之间的因果关系”不再是医方承担责任的前提条件。违法就是过错，做病历“文章”就是过错，隐匿病历就是过错，《侵权责任法》第五十八条第（一）项规定：“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”，“推定医疗机构有过错”。医方承担医疗用品缺陷责任。这两种处理方式被人们称为医疗纠纷处理的“双轨制”。如果当事人以医疗事故为由起诉，法院应该适用《条例》的规定审理案件，并由医学会进行鉴定，其损害赔偿数额也是根据《条例》确定；如果患者一方以医疗损害赔偿纠纷为由提起诉讼，法院应该适用《侵权责任法》、《民法通则》和《人身损害赔偿解释》较高的项目标准来确定赔偿。如此，同样案件以不同案由起诉其处理结果则绝然不同，患者应根据实际案情选择医疗事故技术鉴定或医疗损害司法鉴定，以达趋利避害之效果。由于《侵权责任法》没有解决事故鉴定及过错鉴定“两元化”的问题，无论是当事人申请选择，还是法院依职权选择，采用哪一种鉴定方式？都不确定，这就给审理此类纠纷造成一定的难度和混乱。“两元化”鉴定体制，导致因医疗侵权给患者造成损害，却享受不到同等的赔偿待遇。●建议和倡导：1、涉及医疗人身损害赔偿纠纷的案件，其案由应统一确定为“医疗损害赔偿纠纷”。2、应当建立以司法鉴定机构过错鉴定为主的鉴定体系。3、《侵权责任法》之后，只要是医疗损害赔偿纠纷的案件，不论是否构成医疗事故，只要医方承担医疗损害责任，就应当按照《侵权责任法》、《民法通则》及《人身损害赔偿解释》关于赔偿的项目和标准，给受害人统一的赔偿。这样做对于公平正义，社会和谐，以及司法实践无疑是十分有益的。●医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系医疗损害的复杂性在于患者是带病求医，本身健康存在问题，且在治疗过程中疾病本身不断变化发展，甚至恶化。因此，医疗损害后果往往具有复杂性，有的损害后果是医疗过失行为与受害人的自身疾病共同导致的，有的完全是由患者原有疾病自然转归导致的，是“多因一果”还是“一因一果”，这就要求我们必须明确医疗机构或医务人员的过失行为与患者的自身疾病在造成患者人身损害后果上的原因力大小、因果关系程度，明确相应的法律责任。明确患者自身疾病对损害所起的作用，对此，要考虑以下因素：（1）患者原有疾病在发生发展过程中的必然趋势与损害后果的关系；（2）患者原有疾病状况发展对现存损害后果的直接作用程度以及与医疗过失之间的关系；（3）患者原有疾病状况的基础条件在静止状态与其现存损害的关系；（4）患者原有疾病状况的危险性与医疗主体实施医疗行为的必然联系和客观需求，患者因医疗行为的获利结果与损害后果的关系等。●手术知情同意书并非生死状！在医疗机构，医生在为患者进行手术或者特殊检查或者特殊治疗时，依规定都要求患方签署《知情同意书》，患方往往认为：这是院方在推卸自己的责任，签字认可后就相当于签了生死状，以后无论出现任何情况，医院都不再承担责任，其实这是部分患者的一种误解。在法律上，如果医院履行了告知义务，并非排除了其承担责任的可能，如果在诊疗过程中医院违法了诊疗、护理规范，其仍然要承担相应的责任。相反，如果医疗机构没有履行告知义务，一旦发生了不利后果，那么其还需要承担告知不足的责任。