李书涛

论意思表示构成要件【摘要】：意思表示的构成要件无论是在德国、日本还是在我国大陆和台湾都存在较大的争议。有五要件说、四要件说、三要件说和二要件说。同时主张三要件说的观点，又由于内部构成要件有所区分而体现出不同。学生分析国内外各种观点，根据意思表示的产生过程进行分析，个人认为意思表示由效果意思和表示行为两部分组成。【关键词】意思表示目的意思效果意思表示意思表示行为德国学者通常认为意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行为意思的表示行为为五要素构成。[1]学生浅读德国著名法学家卡尔·拉伦茨所著《德国民法通论》中关于意思表示的相关章节。拉伦茨先生并未在该书中明确指出意思表示的构成要件，但我简要概括（如有缺漏请老师指正）部分意思表示的必要构成要件。分别为目的意思、效果意思、表示行为。意思表示首先是以一种可以受意志控制的作为或不作为为存在前提。“可以受意志控制”即指行为必须以表意人具有目的意思为前提。意思表示时一种有效表示。通常情况下，意思表示作为有效表示，同时也是表意人法律行为意思的实现过程；这一法律行为意思就是通过意思表示发生效力。[2]也就是说意思表示必须具有效果意思，该种表示时一种具有决定性的行为。表示行为可以是作为也可以是不作为，但必须受表意人意思控制。表示意思在本书中并不认为是意思表示的构成要件之一。因为拉伦茨先生主张表示主义。处于对受领人利益的保护——信赖利益，表示意思错误应当由表意人承担不利后果。即意思表示的意义是可归责与表意人的，因此表意人必须对表示的意义承担责任。陈卫佐先生所著《德国民法总论》中所述德国民法学界将意思表示构成要件分为主观要件与客观要件。但对主观构成要件存在争议。但通常考虑的是行为意思、表示意识和法律效果意思。而客观要件为表示行为。行为意思，也叫行为意识，是指以实施某一外在行为为目的的意识。行为意思可以表现于话语、一定的手势、点头、摇头及其他行为之中。没有行为意思就没有意思表示。表示意是识，也叫表示意思，是指行为人所具有的这样的意识，即：其行为时在法律上有意义的表示。换言之，如果行为人意识到其行为可以被理解成在法律上有意义的表示。表示意识并不需要以引起某一特定的法律效果为目的。法律效果意思，是指以表示来引起特定法律效果的意思。法律效果意思是要引起十分特定的法律效果。法律效果意思应当是无瑕疵地表示出来。如果欠缺法律效果意思，则会导致意思表示无效；如果发生法律效果意思范围上的错误，则可以撤销意思表示。表达（表示行为），是将引起某一法律效果的意思表示出啦的、可以从外部加以辨认的行为，在德国民法上交表示，也叫表示行为。表意人不需要使用法律专业术语，而只须使意思表示的相对人辨认出表意人所意欲的是什么法律效果即可。[3]日本著名民法学家山本敬三先生认为意思表示传统上从表意人心里过程的角度进行意思表示的构造分析。按照这种分析，意思表示具有这样的构造：由“动机”引发，形成一定的“效果意思”，以想把该效果意思表示出来的“表示行为”为媒介，实施“表示行为”。如果没有表示行为的纯在，那么根本就不能认为意思表示存在。效果意思不存在也可以认定意思表示成立。根据日本民法第95条规定，在与表示相对应的效果意思不存在的情形，即基于错误的意思表示，原则上无效。由此可以间接指出缺乏效果意思，意思表示成立但是无效。表示意识的是否为意思表示的成立要件存在争议。表示意识不要说（通说）认为意思表示的成立只要有表示行为即可。由于在没有表示意识的情形，效果意思也不存在，所以只要作为错误的问题来处理就可以了。表示意思必要说认为如果自己都没有意识到自己在作意思表示，那么久根本不能说自己决定了什么。并且在错误的情形，由于在表示意识欠缺的情形，由于不能责难表意人，所以不能认定意思表示成立。山本先生认为，是否为表示意识必要，归结于对信赖原理、交易安全的看法——在多大程度上重视意思原理、自己决定原理这种——的差异。在这个意义上可以认为，说到底是理念的对立。[4]台湾著名民法学家胡长清先生认为意思表示由四部分构成：目的意思、法效意思、表示行为和表示意思。目的意思是指对于经济上之一定效果之欲望也。[5]目的意思是法律行为的内容和意思表示的基础。目的意思的缺失为意思表示不成立的问题。法效意思是欲于目的意思附以法律上之效果之意思也。法律行为只有表意人具有法效意思是才能生效。法效意思应当从社会生活关系全体考察并只要在法律上发生效果即可。即使法效意思的范围超过了表意人的现实希望，其超出部分仍然生效。表示行为是以目的意思及法效意思置于他人可以认识之状态也。行为表示应当是自由自觉地行动，同时表示行为可以分为作为和不作为。表示意思是欲以目的意思及法效意思表彰于外部之意思也。表示意思的实施就是表示行为。表示意思是联络目的意思、法效意思与表示行为之间的心理作用。虽然有目的意思及法效意思，但是没有组字表彰目的意思及法效意思的行为，那么这种表示也不是意思表示。台湾著名法学家郑玉波先生认为意思表示的成立可以分为两大阶段。一为意思（内部的，主观的），一为表示（外部的，客观的）。意思尚可分为：效力意思和表示意思。效力意思为欲引起法律上一定效力之欲望也，故亦称目的意思，或基础意思。效力意思实际上必由一定之动机而生，动机无关于意思表示之成立。表示意思即表意人为意思表示时，有使存于内部之效力意思，与其表现于外部之行为相联络之意思。次之意思，亦称为表意人之自信，无此自信，则不能未至意思表示。表示系外部的行为，及表示行为是也。表示行为须本于意识作用，故在无意识（梦话）或精神错乱（重病中之谰语）中之动作不能认为表示行为。同时表示行为须由其行为足以推知内部之效力意思始可。[6]台湾著名法学家李宜琛先生认为意思表示仅须具备表示行为及效果意思二种要素即可。而表示意思不是意思表示成立的要素。[7]表示行为是以意思表示预期其发生法律效果，必须有表现外部的行为，并且该行为必须有使他人能够客观地推断自己意思的价值（表示价值）。表示人为客观地有表示价值的行为时，其表示行为即成立。并且表示行为时有意识的行为。效果意思是指表示人人希望获得社会关系上事实的效果，而法律上可以赋予的效果。是以表意人毋庸表示企求某种法律的效果。效果意思的内容必须具有效果意思的价值，并且表意人如果表示不发生法律上的效果，之成为道德上的问题时，法律原则上必须遵循表示人的意思，不使之发上法律上的效果。表示意思在台湾“通说”是意思表示的构成要素之一。是表示行为与效果意思之间的联络。所谓表示意思概念不一。有学者认为是指真意表示，有的学者认为是对于表示价值的自觉等。但李宜琛认为各种主张都是表意人的心理现象，都是人本位法律思想的表现。在意思表示逐渐以表示行为为本体理念下，表示意思不应当构成意思表示的要素。大陆著名民法学家马俊驹先生认为意思表示由三部分构成：目的意思、法效意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。目的意思，是指明民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思、目的意思不完全或者目的意思有矛盾的表示行为不构成意思表示或民事法律行为。法效意思，是指意思表示人欲使其表示内人引起法律上效力的内在意思要素，即具有设立、变更或终止民事法律关系的意图。表示行为如果缺乏法效意思，景观存在目的意思，也不能构成意思表示或民事法律行为。表示行为，是指行为人将其内在意志以一定方式表现于外部，并足以为外界所客观理解的行为要素。没有表示行为，即使有了内心效果意思，也不能将其客观化，而无法取得法律效果。而“行为意思”和“表示意思”是两个比较模糊地概念。行为意思，作为主管要素，实际上的含义已经为目的意思的概念所包括。表示意思也可以理解为法效意思，即意思表示的主观要素。[8]大陆民法学家李永军先生意思表示的构造为：效果意思、表示意识和表示行为。所谓表示意识，是指表意人将其效果意思表达于外部的意思。因为表示意识具有作为效果意思与表示行为桥梁的角色，并且在实证法上具有重要意义。如果某人虽然在内心形成了效果意思，但尚没有表示于外的意识（或称意思），此时一种偶然的雾意识的行为被他人误认为是表示行为或者被他人施加暴力表达于外，法律就有救济的必要。[9]从以上德国、日本、台湾及我国大陆各个学者的观点来看，对意思表示的构成观点不尽相同。有五要件说、四要件说、三要件说和二要件说等。同时主张三要件说的观点，又由于内部构成要件有所区分而体现出不同。学生将上述学者构成要件观点总结，意思表示构成要件不外乎目的意思（动机）、行为意思、效果意思（法效意思）、表示意思（表示意识）以及表示行为。实际上，如果从法律行为的全过程来理解意思表示的过程应当是：（1）产生动机，及产生效果意思的理由。（2）基于动机的效果意思。（3）产生将内心形成的效果意思表达于外的意识，即有意识地将内心意思表达于外。（4）通过能够被外部所认识的方式将效果意思表示于外。[]学生个人认为，意思表示由主观要件——效果意思与客观要件——表示行为两部分组成。余将以意思表示从产生到成立的这一过程，对以上各种观点所提出的要件进行详细的分析。目的意思：即行为动机，是指表意人实施民事法律行为的真实目的，是意思表示的基础。不可否认，目的意思（动机）是一切表意人所实施意思表示的来源。目的意思也是产生效果意思的前提。没有目的意思也就不存在效果意思，意思表示也就不存在了。可以说有效果意思必有目的意思。但是作为主观心里要素的目的意思往往是通过效果意思来体现和表达的。表意人为使目的产生法律上的效力，表示行为所传达的设立、变更或终止法律关系的意思为效果意思。即从外观上看，相对人很难确定表意人的目的意思。在现实生活中表意人的目的意思可能千差万别甚至是多个，但可以通过一个效果意思来表达。表示人只须将效果意思对相对人表达准确，令其对人即可。其目的意思并非必须作出明确表达。试举一例：甲为租赁投资且为迁移户口让子女读书而欲购买乙房屋。其中向租赁投资、迁移户口供子女读书为目的意思，而购买房屋为效果意思。乙对甲购买房屋的目的在双方合意购房时并不一定知晓。但可以通过确定甲的效果意思即购买房屋。且家的目的意思并不营销相对人对效果意思的确定。行为意思：是指以实施某一行为的目的意思。其概念与目的意思颇为接近。在上述中外民法学家对目的意思的解释中，都有为行为意思的表述（如胡长清先生）。行为意思的概念以及在实际中的表现已经与目的意思重合。其含义可以由目的意思所替代。故行为意思也不为意思表示的构成要件。效果意思：是指表意人欲通过一定表示行为而产生法律上的效果的意思，是意思表示的必备要件。效果意思以目的意思为基础和前提。目的意思通过效果意思表达于外，是表示相对人得以确认表意人意思产生设立、变更和终止特定法律关系。日本学者认为欠缺效果意思，意思表示仍然成立，但为无效。这于日本的民法条文有关。但学生认为，意思表示作为民事法律行为的核心要件，关键原因之一是能使行为引起民事法律关系的设立、变更和终止。而意思表示中的效果意思正是产生法律上效果的意思。如果缺少效果意思，那么即使意思表示成立，但该意思表示所产生的行为也不能成为民事法律行为。而是一般的民事行为，如请客吃饭、顺路搭车、家庭协议等不受法律调整。其结果是意思表示也失去了作为民事法律行为核心构成要件的必要性。表示意思：是指表意人将目的意思与效果意思想要表达于外部的意思。即连接效果意思与表示行为的桥梁。关于表示意思是否为意思表示构成要件，中外学术界都有很大的争议。将表示意思作为意思表示构成要件的学者通常会例举某人在商场、鱼市等交易场所向友人举手打招呼，却不知其举手行为是该市场的交易表示行为。这些哪里来自德国著名的特里尔葡萄酒拍卖案的变型。他们认为：表意人的主观意思是最重要的，如果表意人自己都没有意识到其行为表示某种的定的意思，则意思表示不能成立。本案中某人举手是向朋友示意，没有购买葡萄酒的表示意思，所以举手行为不能构成购买葡萄酒的意思表示。但余认为主张成立者在本案中存在一个逻辑问题。根据意思表示形成的过程，目的意思和效果意思产生在表示意思之前。本案例中，某人在拍卖会根本无购买葡萄酒的主观意思，即无目的意思与效果意思。那么又何来表示意思？顾学生认为学者的该种解释不能成立。学生与同学讨论该案例时也有同学提出这样的观点：如果某人有购买葡萄酒的意思，但并非想买该瓶酒却举手该如何。或说行为人有效果意思和表示行为，但欠缺表示意思又当如何？余以为根据现代主流“表示说”的观点。在这种情况下应当认定意思表示成立。从客观方面来判断意思表示是否成立，即使欠缺表示意思或效果意思与表示行为不一致，意思表示依然成立。但表意人可以通过错误来撤销该意思表示，但不影响其成立。这种观点主要是从相对人的角度考虑，保护他们的利益和维护交易安全。学生亦赞同此观点。顾表示意思不为意思表示构成要件。表示行为：将表意人内在心理意思通过一定的形式表达于外部的行为要件。表示行为时意思表示必不可少的客观要件。如果缺少表示行为，表意人即使具备效果意思，也仅仅局限于心理内部无法表达于外部。从外部上看，亦无法查明、确认表意人的意思表示。故缺少表示行为，意思表示不成立。但在判断表示意思时应当注意两个问题：第一，表示行为必须在表示人意志控制之下。若表意人在梦游、昏迷等无法对自己行为作出意识判断情况下，所实施的行为不应当认定为表示行为，而意思是否出于本人真意则再说不问。第二，表示行为没有固定的模式，表意人可以通过口头、书面、动作、作为或不作为等多种形式进行表达。只须使相对人在客观情况下可以理解、辨认即可。

论物权行为理论存在之必要性与合理性内容摘要：物权行为理论在我国备受争议，有学者从根本上否认物权行为理论存在之正当性，为了论述物权行为理论存在的必要性和合理性，本文主要从物权行为理论本身出发结合我国现行法律论证了物权行为存在的必要与合理性。关键词：物权行为；无因性；公示公信原则一、问题的提出在我国《物权法》颁布之前，民法学界就一直对于被称为“德意志法学的典型标志”的物权行为理论有着激烈的立法技术之争。随着《物权法》的出台关于物权行为理论的争议并没有因此得以终结，学者关于此问题的争论反而更加的激烈。例如关于民法理论界争论较大的物权变动模式问题,在绝大多数立法参与者的意见之下,似乎《物权法》已经毫不含糊地采纳了债权形式主义,从而至少在立法层面上清清楚楚地否定了物权行为理论。但北京大学的葛云松确认为：《物权法》不但没有宣告物权行为理论在中国的终结,恰恰相反,它的很多条文恰恰体现了物权行为理论。即便是被认为否定了物权行为的那些条文,在解释上,不依靠物权行为理论也根本无法理解。理论上的争议同时也带来了立法的混乱比如：在《物权法》物权变动上面，一会是登记生效，一会是登记对抗；在债法理论上面，一方面承认犹如德国民法典上的而不同于日本法和法国法上的不当得利制度，但是又不承认物权行为及其无因性。这种理论及立法的混乱由此带来的疑问就是：我们自清末法制变革以来一直就继受德国法理论，而事实上我国的民事立法也一直在按照德国潘德克顿法学体系进行，那么在继受德国法的体系形式前提下，是否应当承认和接受这种体系和理论的内在逻辑的一致性和制度的质的一致性而不是一味的进行主观臆断？在我看来物权行为理论正是德国法上的逻辑必然结果，是德国法法律行为理论与物权债权区分理论的必然选择，而我国《物权法》从法律条文上看也并没明确的排斥物权行为的存在。因此有必要对物权行为理论在我国存在的必要性与合理性，予以作出必要的说明。二、物权行为理论简述（一）从物权行为概念检讨物权行为存在的必要性与合理性1.物权行为概念在对物权行为理论进行评价之前有必要明晰什么是物权行为理论，而物权行为理论是建立在物权行为的概念基础之上的，所以对物权行为概念的理解就成为了关键。要对物权行为有清楚地认识必须在理论上明确物权行为的种属范畴及其本质。种属上物权行为属于法律行为的范畴，是法律行为的下位概念，本质上属于法律行为。虽然明晰了物权行为的种属和本质但是由于学者对物权行为的概念界定的视角不同，因此对物权行为的概念不同的解释和概括。目前主要有主要有效果说、目的说、要件说、内容说四种观点。就上述四种学说，我比较赞同目的说。目的说是从物权行为目的角度出发，认为物权行为是以引起物权变动为目的的法律行为。我国台湾地区的史尚宽、郑玉波等采此学说，我国大陆的孙宪忠、王利明等采此学说。该学说可以将间接引起物权变动的债权行为区别开来，对于物权行为存在的合理性提供了支持因素。2.从物权行为概念检讨物权行为存在之必要性与合理性从上面对物权行为概念的分析中可以得出物权行为属于法律行为的下位概念，那么物权行为必然要符合法律行为的构成要素。我们知道法律行为的核心构成要素是意思表示，而在意思表示中，必然包含了效果的意思，故该效果意思的不同必然就决定了法律行为是在债权的意义上发生效力，还是在物权的意义上发生效力，从而最终产生债权或者物权。所以只要在理论上承认物权与债权的划分，承认法律行为理论，就必要会导出债权行为和物权行为的存在。至于说物权行为是否是独立存在，是否是无因的，单纯的对法律行为进行分析此时还无法得出，但是不能因此就否定物权行为的独立性和无因性，下文将此问题一一回答。（二）对物权行为理论独立性与无因性的证成物权行为的独立性与无因性其实是一个问题的两个方面，承认了其独立性必然要承认其无因性。如果承认了物权行为的独立性而不承认其无因性，那么债权合意的无效或者被撤销就当然引起了物权合意的无效或者被撤销，这样的话物权行为与债权行为的分离将没有任何的意义，物权行为的独立性也将烟消云散。就如德国学者沃尔夫所说的：负担行为与处分行为的分离不能随意的规避，不能将两者作为第139条（在此是指德国民法典）意义上的统一行为来对待，致使一个行为根据第139条无效就假定另一行为也无效。这样就有可能完全取消分离原则。因此我们可以说物权行为的独立性与无因性是一个统一不可分的整体，无因性是物权行为独立存在的逻辑必然结果，对物权行为无因性的选择是逻辑的必然选择而不是价值的选择。1.物权行为在我国现行法中独立存在的体现。要论证物权行为的无因性必须首先要论证有物权行为的独立存在也即存在物权行为与债权行为的分离。那么我国立法中是否体现了物权行为与债权行为的分离呢？我国1986年的《民法通则》第72条规定，动产的所有权从交付时转移。《物权法》第6条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”那么，上述我所列举的我国现行法的一些规定是否是我国法律承认物权行为与债权行为分离的标志呢？对此我国部分学者予以否认，但是如果我们不承认上述法条是对物权行为和债权行为的分离，那么为什么规定登记或者交付转移不动产或者动产的所有权呢？法国法和日本法是典型的不承认物权行为及其无因性的立法，所以，在其法律上，无论动产还是不动产，其所有权的转移都是以合同的生效而转移，合同无效，所有权的转移也就视为自始没有发生转移。可能否认物权行为理论的人会说，交付和登记是交易合同的必然结果，是从属于合同的履行行为是事实行为是不需要考虑意思表示和行为能力的，故其本身本身不具有独立性，更谈不上无因性了。针对上述的说法，我们可以举出两个例子来说明上述说法的无奈和不合理性。一是萨维尼举过的例子:双方当事人订立一份买卖合同,约定第十二个月时移转标的物给买方。但是出卖人在第六个月时精神失常。在这种情况下,出卖人已失去行为能力而无法实现物权的移转。如果承认物权独立意思,这个案子就很容易解决。因为出卖人订立合同时具有完全行为能力,所以买卖合同是生效的,当事人之间的债权债务关系是生效的。但是,当出卖人丧失行为能力后,已无法表达物权移转的意思,当事人之间无法形成所有权移转的合意,故所有权的移转没有实现。所以这时只能根据债的“履行不能”的规则来解决,不能认为买受人已经取得所有权而按照所有权返还的规则来解决他们之间的问题。不幸的是这个案子发生在法国。依法国民法典的规定,合同成立时标的物所有权随之转移,买受人已经取得所有权。但是实际上买受人既没有取得标的物,也没有取得所有权。所以依据法国法必然会产生一个矛盾:买受人已取得法律上的所有权,但不能按照所有权返还的规则来解决当事人之间的问题。这从法理上是不能自圆其说的。通过这一例子我们很难说履行仅仅是一个事实行为而不是法律行为。第二个例子是：A与B签订了一份买卖合同，A为出卖人，B为买受人。合同签订后，A已经向B交付了货物，而尚未交付货款。付款日到来时，正遇A为某灾区募捐，而这时B向A交付金钱时是否应有意思表示？如果没有意思表示，则捐款与履行债务就难以区别。从这个例子也可以看出履行不可能是事实行为，而是有意思表示的法律行为。2.物权行为独立性必然之结果——无因性我在上文中也提到了承认了物权行为的独立性，其逻辑结果就是必然要承认其无因性。通过上文的分析可以看到我国已近在客观上也即在立法上不知不觉的承认了物权行为的独立存在，但是在国内部分的学者仍然无视无视物权行为存在之客观性，并否认物权行为的无因性。他们不承认其无因性的理由是：一是认为物权行为理论不区分第三人善意或恶意而对其进行一体保护，超越了交易安全保护的合理界限。二是物权行为理论对交易安全的保护是建立在严重损害原物权变动的出让人利益的基础之上的，特别是在第三人明知债权行为无效或被撤销时，物权行为理论仍在所谓交易安全的旗帜下，对该恶意第三人进行保护，将出让人的物权请求权转化为不当得利请求权，严重地违反了交易公平，有违民法的正义追求。我认为否认物权行为无因性的根据在于没有清楚物权变动的规则，特别是对基于法律行为的物权变动缺乏了解。那么基于物权行为的无因性对第三人（无论善意亦或恶意）进行保护是否有违交易公平损害出让人的利益？将出让人的物权请求权转化为不当得利请求权是否有违法理？下面将予以说明。物权基于公示公信原则，法律赋予了物权的公示公信力，特别是对于不动产登记赋予了绝对之效力，基于第三人对物权公信力的信赖即使交易的前手存在些许的瑕疵，也不影响这种公信的效力，也应该给予第三人予以保护。之所以要对第三人予以保护即使第三人从无处分权人处取得物权，那是因为第三人是基于物权公示产生的公信力而为的交易。一个登记在不动产登记簿上的权利人,虽然在事实上可能不是权利人,但是由于不动产登记簿是国家建立的,它记载的内容,第三人没有理由不相信。因此第三人根据国家建立的不动产登记簿取得不动产物权,国家应该依法予以保护。至于为什么会发生登记错误,为什么登记的权利人与事实上的权利人不一致,从交易常规来看,基本上与第三人无关,法律不得为第三人所取得的权利设定善意或者恶意的条件。因此,在第三人取得之后,原权利人只能向与其有直接法律关系的人请求不当得利。这正是物权行为理论的要求。这也正符合了萨维尼之“一个源于错误的交付也是有效的”论断。对此，德国学者也指出：取得人仅在明知土地登记薄之不正确时，为非善意，故与动产之善意取得不同，因重大过失的不知，不妨碍民法典第892、893条规定的适用。法律上如此区别处理的理由，乃立法者认为，土地登记薄相比较占有，能够提供更为坚实的信赖基础。基于此我们可以看出，无因性合理存在之理由就是物权变动效果的发生并非仅仅是当事人独立物权意思表示的后果，法律还要求当事人的物权意思表示和物权变动的公示结合在一起才能引起物权的变动。法律依此建立不动产登记的权利正确性推定原则,在第三人根据不动产登记簿取得不动产物权时,应对第三人的物权取得提供保护。第三人根据占有的状态取得动产物权的,也是如此。所以否认评物权行为理论的部分学者：一是他们的批评观点跳过了物权公示公信原则，把债权看成物权变动的直接原因。二是他们把对第三人保护看成了是对公平的背离，实际上是以民法公平的理念在反公平。三、小结我国自清末以来，起码在民事领域无论学理还是立法，主要是借鉴和学习德国民法。然而我们却没有很好的理解和把握德国民法的内在体系和制度精神。在德国民法典中，法律行为、债权与物权是理解和认识德国民法理论和制度的基石。在债权和物权划分的前提之下，法律行为作用的效果可能产生债权的效力，也可能产生物权效力，法律行为根据其内在于意思表示之中的效果意思就构成了债权行为和物权行为，因此我们可以说债权与物权二元结构的划分及法律行为理论的应用在逻辑上当然产生了债权行为与物权行为的划分，故债权行为与物权行为的分离存在不是立法者价值选择的结果，是德国民法理论逻辑上自然的产生。逻辑上产生了这两种法律行为，就必然给我们带来些问题那就是两者的关系是什么。物权行为的独立性和无因性成为回答这个问题最好的答案，也正是对基于这个答案，德国民法理论和民法实践创立了物权的公信力、不当得利制度、所有权保留制度等等。因此使得德国民法典的各项制度内在逻辑具有一致性及各种形式和内容的相互统一。德国民法典在理性思辨下产生的逻辑体系严密的产物，很值得今天我国民事立法和理论的反思与借鉴。我们既然在行动中选择了德国民法典的相关理论和体系模式，就应当自觉地遵循前人们的理论和经验，当然我不是反对创新，而只是反对毫无根据相互矛盾的创新，创新必然也应当建立在已有的理论和经验基础之上，反观我国现状这边是许多学者主观的否认物权行为理论，那边是我们在立法上却早已不知觉的奉行了物权行为理论但又绝不开口承认物权行为理论，正是立法上的这种害羞，导致我国立法中的物权行为理论还存在着这样和那样的问题。物权行为理论在我国不应当被判处死刑，唯一令人欣慰的是“《物权法》非但没有实际取消物权行为理论,反而处处体现了（或者至少可以包容）物权行为理论（尽管问题也很多）。并且,有了《物权法》关于各种物权变动情形的系统规定,物权行为理论有了更加坚实的基础和分析的起点。”

《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》之我见随着2007年10月1日《中华人民共和国物权法》的施行就本该寿终正寝的国务院《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称拆迁条例），苟延残喘的活到了今天，拆迁条例寿命的加剧直接导致了拆迁户拆迁财产被肆意的侵夺。以停水、断电；或是放狗、放蛇；或是风高月黑之夜，如鬼子进村一样，强行入户将酣睡的居民抬出并控制住，瞬间就将人房屋夷为平地；或是光天化日之下，“大侠”突现，冲进“钉子户”的家中，抡起大锤、铁锹，一通乱砸，威逼其乖乖就范等暴力拆迁方式成出不穷，拆迁不仅把房子拆了，也把人给拆了，真是拆的妻离子散，家破人亡。随着2010年1月29日《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）的公布，我们才隐约看到《城市房屋拆迁管理条例》的死期。然关于征求意见搞是否会成为暴力拆迁的克星，人们财产的守护神，下面笔者将提出如下质疑。一、对于征求意见稿调整对象之质疑。征求意见稿的标题是国有土地上房屋征收与补偿条例，且该法第一条“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收人的合法权益，”第二条“为了公共利益的需要，对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人（以下简称被征收人）给予补偿的，适用本条例”，对于房屋之下的土地使用权的征收问题只字不提，那么对于土地使用权的征收问题该如何进行呢我们无从得知，难道土地使用权的征收和补偿的重要性就不如房屋？我们知道在我国实行的是房地一体主义，房随地走地随房走，之规定征收房屋未规定房屋占有范围内的土地，不利于保护权利人的权益。在地权已经被消灭的情况下，怎么可能保护房屋呢？例如“担保法”就规定：抵押了土地就意味着同时抵押了地上的房屋，而抵押了房屋也意味着同时就抵押了房屋下面的土地。二、征求意见稿第三条对公共利益的界定存在一定的歧义性。第三条对公共利益进行了列举行规定，到底什么是公共利益没有做出界定。那么打着公共利益的旗帜侵犯公民利益的行为该如何救济呢。行政法领域内公共利益在价值取向上是否绝对地优于公民利益？公共利益与公民利益发生冲突时，应当如何处理？公共利益优于个人利益的前提条件是什么？如何避免和防范以公共利益为名非法损害公民利益？等等问题，在立法时，都应当予以统筹考虑，遗憾的是在征求意见稿中我们并没有明确的看到。同时立法应当考虑“公共利益的需要”界定的可操作性，由于公共利益的需要”，本身就是一个价值判断的过程，既包括现时的需要，也包括将来的需要，那么对于公共利益需要应由谁界定更为合适呢，笔者认为我们不妨考虑由省级及其以上的人大及其常委会进行界定更为妥当。三、少数人的公平如何保护，少数人的意见应如何尊重。征求意见稿第十三条规定：“因危旧房改造的需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到90%被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。”对危房的改造只需90%的被征收人同意就能征收，有侵犯少数人权利的嫌疑，会不会发生所谓的多数人对少数人的压迫呢。普通城市居民居住条件是否需要改善，完全可以由危旧房主们去和开发商们协商，并不一定非得由政府以“公共利益的需要”出面。否则，改变不了打着危旧房改造而进行商业开发的局面。为了避免多数人的暴政，危旧房改造还是不予纳入公共利益为好，即使纳入了公共利益的范围，必须经过危房被改造人全部的通过方可实行。四、房屋补偿的欠缺公平性。征求意见稿第二十条“货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定”。如果对房屋的征收补偿采用这个标准明显有失公平。拆迁给公民造成的损失不仅是房屋的损失，还有周转房的租金、旧房和新房装修的费用、搬家的成本、搬家后对周边生活环境的不适应的心理影响等，这些损失不应由公民独自承担。因此不管是公共利益搬迁还是商业开发，都不能损害被拆迁人的合法权益。此外，土地有升值空间，拆100平方米平房留下的土地建起10层楼房，面积就变成了1000平方米，是原住户让出了房子和土地才使这种暴利成为可能，不能只按一比一补偿被拆迁人，应该以1.5倍或者2倍的价格补偿被征收人，使被征收人也能分享社会发展的成果。众所周知，城市拆迁最的大获利者是地方政府和开发商，被拆迁人的获利是最小的，有时甚至利益还要受损。一个法治的政府不应当与民争利，而应当让利于民。《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》在如何衡量、平衡三方利益上，还需要进一步的修改。