尤存国

实践中，企业对如何处理违纪员工往往觉得无从下手。更有甚者，员工明明存在违纪行为，企业却屡屡败诉。如何使用法律赋予企业的违纪解除权？仅以下述案例做简要说明。一、案例简介贾某于2005年3月14日进入上海某卫浴公司工作（下称：公司），担任车间班长，双方签订书面劳动合同，合同期限自2008年4月1日至2010年3月31日止。2009年9月30日，公司向贾某出具员工违纪处罚报告，列举了贾某的违纪事实有：在应聘人员登记表及元阿公登记表上提供虚假工作经历；处罚决定：以“应聘申请或其他文件上有虚假信息或故意隐瞒者，包括应聘者提供不真实材料而被录用的、故意隐瞒健康状况的”属于严重违纪为由，立即解除合同。该规定系《员工手册》4-3中第12项的规定，且贾某签收了该《员工手册》。庭审中查明，贾某在填写应聘人员登记表时，对工作情况的记载为“2001年至2004年2月，XX实业（上海）有限公司，职务为加工中心操作”，贾某在最后声明“以上所提供的信息和资料都属真实，经公司发现如有弄虚作假，我愿承担一切公司给予的处罚”。而贾某实际在XX实业（上海）有限公司的工作起止时间为2004年6月至2005年3月。贾某认为其在职期间未存在违纪行为，员工登记表上的记载错误系当时多次填写记忆不清所致。故申请仲裁，要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、判决结果法院认定严重违纪成立，驳回了贾某的申诉请求。三、律师评析本案属于典型严重违纪解除的案例。公司如想在该类案件中胜诉，需要像本案中公司一方一样，注意以下事项：（一）违纪解除需要有明确的规章制度；《劳动合同法》第39条第2款规定，员工严重违法规章制度的，用人单位可以即时解除劳动合同。但多数企业往往忽略了员工严重违纪的前提是“存在规章制度”。本案中，公司在员工手册中明确规定了：“应聘申请或其他文件上有虚假信息或故意隐瞒者，包括应聘者提供不真实材料而被录用的、故意隐瞒健康状况的”属于严重违纪。如果公司并未就该情形进行明确的规定，那么将面临败诉的风险。（二）规章制度需要公示《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。换言之，未向劳动者公示的规章制度不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。故，企业在经民主程序制定规章制度后，应当及时进行公示。规章制度公示方法很多，根据实践经验，实践中一般可采取如下公示方法：（1）公司网站公布：在公司网站或内部局域网发布进行公示；（2）电子邮件通知：向员工发送电子邮件，通知员工阅读规章制度并回复确认；（3）公告栏张贴：在公司内部设置的公告栏、白板上张贴供员工阅读；（4）员工手册发放：将公司规章制度编印成册，每个员工均发放一本；（5）规章制度培训：公司人力资源管理部门组织公司全体员工进行公司规章制度的培训，集中学习；（6）规章制度考试：公司以规章制度内容作为考试大纲，挑选重要条款设计试题，组织员工进行开卷或闭卷考试，加深员工对公司规章制度的理解；（7）规章制度传阅：如公司员工不多时，可将规章制度交由员工传阅。（三）违纪解除需要收集员工违纪事实的书面证据；打官司即为“打证据”，法律上规定“谁主张，谁举证”，但是往往很多公司在发现员工存在违纪事实后，未能收集足够证据，仅仅凭主观判断就向员工发解除通知，一旦涉讼又无法举证证明违纪事实存在，而遭到败诉的后果。本案中，因公司完整保留贾某填写的多份求职登记表，能够在违纪事实发生后，及时提供违纪事实的证据，才能让法院认定证据确凿，违纪事实成立。（四）有效利用公司文书；实践中许多公司往往忽视录用通知，求职登记表的作用，认为仅仅起到通知和登记的作用，殊不知，如果利用的好，可以给企业带来巨大的作用。本案中，公司在求职登记表上直接让员工进行承诺“以上所提供的信息和资料都属真实，经公司发现如有弄虚作假，我愿承担一切公司给予的处罚”。就对案件的胜诉起到了关键作用。录用通知上如果能让员工进行承诺也能达到同样的效果。四、律师建议1、制定对企业有利的法律文书；法律赋予企业的自主管理权，需要企业先行进行准备，比如制定完善的劳动合同、员工手册以及其他规章制度等。2、规章制度的及时公示；公示环节往往被企业所忽略，或者企业在公示后未能保留“已经公示”的证据，给企业败诉埋下隐患。建议企业在制定规章制度后，通过及时有效的方式进行公示。3、及时收集员工违纪证据。诉讼中，谁主张，谁举证，所以一方掌握的证据决定了胜诉的概率。特别是在违纪案件中，是否能够掌握足够的员工违纪的证据，是决定案件是否胜诉的关键。联系电话：1590078619254250622*608电子信箱：youcunguo@163.com传真：54250622*612个人主页：http://yuanye.gootop.net:8081/lsmsg.php?id=16欢迎来邮、来电咨询！！！

案情介绍：谢某于2004年5月进入上海某大酒店有限公司工作，担任人力资源部经理一职，劳动合同约定工资为4500元/月。同时，谢某自2006年6月至2009年6月担任该公司工会主席。2009年12月，谢某在离职前向仲裁委员会申请仲裁，要求：公司向其支付2006年6月至2009年6月工资差额72000元及奖金差额150000元；庭审纪实：在庭审中，谢某提出，按《企业工会工作条例》规定，工会主席应当享受企业行政副职待遇，但是在职期间，无论是工资还是奖金，企业从未给予其相应待遇。公司辩称，谢某因担任工会主席要求支付2006年6月至2009年6月工资、奖金差额，该项请求不属于劳动争议仲裁的受理范围。且根据《企业工会工作条例》中的规定，工会主席是指专职的工会主席，谢某不是专职的工会主席，公司也只是民营企业，所以谢某的该项请求没有依据。公司方委托了上海远业律师事务所温陈静律师、尤存国律师代理本案。仲裁结果：仲裁庭经审理认定，谢某2006年6月至2009年6月间主要从事公司部门经理、副经理岗位工作，工会主席是其兼职。谢某与公司在劳动合同中对谢某的工资待遇有明确的约定，故谢某的工资、奖金待遇应以合同约定为准。所以，谢某要求按《企业工会工作条例》规定享受行政副职待遇，依据不足，不予支持。上海远业律师评析：《企业工会工作条例》的确有“工会主席享受企业行政副职待遇”的规定（第二十四条第二款）。但我认为，谢某没有权利享受副总待遇，也无法通过劳动争议仲裁得到这种待遇。理由如下：（一）企业的专职或者兼职工会副主席是否有权享受行政副职待遇问题，不属于劳动争议仲裁委员会的受案范围。《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”工会主席与企业之间不是劳动合同关系，而谢某的主张涉及工会与企业的关系问题。由于谢某的问题不是工会主席作为劳动者与用人单位之间的劳动合同关系问题，所以不受《劳动合同法》调整。（二）工会主席享受行政副职待遇缺乏法律、行政法规和部门规章的依据。《中华人民共和国工会法》、《劳动法》、《劳动合同法》以及国家行政法规和部门规章，均没有规定企业工会主席必须享受企业行政副职的工资待遇，更没有规定该工资待遇必须由所在企业支付。《企业工会工作条例》是全国总工会通过的一个内部文件。根据《工会法》第二条和第十四条的规定，全国总工会是群众组织，具有社会团体法人资格，它不是国家立法机关，也不是国家行政机关，在未取得法律授权的前提下，不具有立法权，其制定并通过的《企业工会工作条例》不能作为劳动争议仲裁委员会或人民法院的判案依据。（三）“工会主席”指的是专职的工会主席而不是兼职的工会主席。根据该条例第五十六条第三款规定，“上级工会与企业工会、企业行政协商，可对企业工会兼职干部给予适当补贴。”《基层工会经费使用管理办法》第三条第2项和第4项规定，基层工会专职人员的工资、奖金、医疗、补贴、劳动保护及其他福利待遇，由国家财政列支；基层工会兼职干部短期学习工资及差旅费由国家财政列支。因此，“工会主席享受企业行政副职待遇”是指专职的工会主席，其工资、奖金、医疗、补贴、劳动保护及其他福利待遇在由国家财政列支时，享受企业行政副职待遇。而兼职工会主席的补贴，由上级工会与企业行政协商解决，企业方面没有必须支付工会兼职干部补贴的义务。（四）谢某应该按照劳动关系获得相应报酬谢某兼任工会主席的劳动报酬问题，应依照其作为劳动者身份的工作岗位确定。劳动报酬是劳动者与用人单位基于劳动合同关系而由用人单位支付的货币。不管劳动者在社会上担任何种职务，拥有何种身份，均与用人单位支付其劳动报酬没有直接的关系。用人单位没有义务因为劳动者在企业工会兼任主席就必须给予高于其作为劳动者本身所在岗位的劳动报酬。所以公司没有义务向谢某支付相当于行政副职的工资待遇。风险提示：我国劳动立法政出多门，各个政府部门或社会团体利益着眼点不尽相同，所以往往出现不同，甚至完全相反的规定。企业在处理这种问题时，一定要咨询律师或专业意见，避免无谓的争议。法规索引：《企业工会工作条例》第二十四条国有、集体及其控股企业工会主席候选人，应由同级党组织和上级工会在充分听取会员意见的基础上协商提名。工会主席按企业党政同级副职级条件配备，是共产党员的应进入同级党组织领导班子。专职工会副主席按不低于企业中层正职配备。私营企业、外商投资企业、港澳台商投资企业工会主席候选人，由会员民主推荐，报上一级工会同意提名；也可以由上级工会推荐产生。已建党组织的企业工会候选人须经党组织审核。工会主席享受企业行政副职待遇。企业行政负责人、合伙人及其近亲属不得作为本企业工会委员会成员的人选。《劳动争议调解仲裁法》第二条“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。”联系电话：1590078619254250622*608电子信箱：youcunguo@163.com传真：54250622*612个人主页：http://yuanye.gootop.net:8081/lsmsg.php?id=16欢迎来邮、来电咨询！！！

一、案情介绍：张小姐和王小姐于2007年8月份先后进入国际知名的某某咨询公司工作，双方签定了劳动合同，期限至2008年12月31日。由于张小姐毕业于加拿大著名的商学院、王小姐更是毕业于麻省理工大学，所以两人的工资都高达人民币75800元/月。入职后因两人工作认真，表现优异，所以公司在双方的第一份合同到期后，又与两人续签了劳动合同，约定劳动合同期限至2017年12月31日止。但是2009年7月31日，公司人事突然以两人在2008年度和2009年度多次迟到、旷工，严重违法公司规章制度为由向两人发出了解除劳动关系的通知，并强制办理了工作交接。张、王二人当时非常震惊，因为两人不知道公司何时做过考勤，咨询行业也不可能每天都朝九晚五的上下班。两人以此为由与公司沟通，公司人事称：“上班时出入办公室大门的门禁卡（电子钥匙）同时还具有考勤的功能，根据该记录的结果显示，两人于2008年度和2009年度多次迟到和旷工”，所以坚持与两人解除劳动关系。张、王二人感到非常委屈，经过多方咨询后找到了我所劳动法专家温陈静律师以寻求帮助。二、仲裁诉请：温陈静律师在与张、王二人沟通后，根据劳动法律法规的相关规定，向仲裁庭提出了如下诉请：1、请求依法裁定撤销被申请人于2009年7月31日作出的解除劳动关系的通知；2、请求依法裁定被申请人恢复与申请人的劳动关系并支付恢复劳动关系期间的工资（从2009年8月1日起按照每月75800元的标准支付至恢复日止）以及支付该部分工资25%的赔偿费用；3、请求依法裁定被申请人依法缴纳申请人恢复期间的社会保险；4、……等。三、案件处理思路与举证：本案的关键在于两点：一是，门禁卡能否直接作为考勤？二是，如何举证证明申请人不存在迟到和旷工的事实。关于“门禁卡能否直接作为考勤？”，考勤的作用是规范员工的工作时间。关于工作时间的规定即可以在劳动合同中直接约定，同时也可以在公司的规章制度、员工手册或其他劳动纪律方面的制度中作出规定。本案中，在双方签订的英文合同中，约定申请人的上班时间是早上九点到下午五点，工作时间为八小时。但是在双方正式签订的中文合同中没有相关的约定。而具体的考勤约定或者规定，在双方的劳动合同和公司的其他书面制度中都没有显示。据了解，咨询行业由于其行业特点，一般都是实行不定时的工时制度。而且在对公司提交的证据进行仔细审查后，发现公司同时有两个办公室，且在“考勤记录”上只显示进门时间且都是在晚上八点之后，综合以上事实可以得出：1、根据《上海市劳动合同条例》，中英文合同不一致，双方无其他约定的，应当以中文合同为准；2、公司没有任何门禁卡能直接作为考勤的证据；3、“考勤记录”本身存在无法作为考勤的缺陷，且其记录的时间不合常理；那么证明了门禁卡不能直接作为考勤后，又如何证明申请人不存在迟到和旷工的事实呢？虽然最高院的司法解释和证据规则都规定了，公司应当对作出的解除承担举证责任，但是在本案中公司已经举证“考勤记录”，所以为了反驳这一证据，同时为了争取仲裁员的肯定，温律师又补充了如下证据：1、银行打卡记录，证明虽然合同中约定了“迟到或旷工可以扣减工资”，但是被申请人一致按照正常上班来支付申请人的工资；2、离职前考核表，证明公司不以考勤作为考核表现的根据，同时申请人的考核结果是合格的；3、劳动合同续订书，同样证明公司认可申请人的表现；4、名片等，证明在此期间申请人升职加薪的事实。通过以上的证据，能使仲裁员更加认可申请人的工作表现，从而否定多次迟到和旷工的事实。四、仲裁结果通过温陈静律师细致的准备工作，加上庭审上的说理以及法律论证，整个庭审结果对申请人非常有利。公司在庭审结束后，马上表示愿意接受调解。于是双方在仲裁员的安排下，签下调解协议，公司还给张、王出具了推荐信。至此张、王的权益得到了满意的维护。五、律师评析2008年《劳动合同法》正式生效，加之金融危机的影响，劳资纠纷大量增加，其中高薪白领的劳资纠纷占了很大一部分比重，导致这种状况的原因有以下几点：一、高薪白领的工资较高、企业需要减负的话，一般先拿高薪白领开刀。特别是女性白领更是频频成为企业金融危机的“牺牲品”。二、高薪白领所在公司一般都是世界500强企业。企业在解除前一般都已经咨询律师并做好相应准备工作，一般“有理有据”，以白领个人力量无法反抗。三、劳动合同法关于“三倍”工资的限额，导致企业解除高薪白领的成本，大大降低。貌似惩罚性规定的违法解除赔偿金（双倍经济补偿金标准），反而低于企业合法解除的经济补偿金标准，导致企业宁愿违法也不合法。这也是白领维权难的主要障碍。由此，律师建议：一、高薪白领在遭到维法解除时不要盲目采取行动。一定要在研究好法律规定或咨询律师后，明确自己的诉请后再去申请仲裁。二、根据自己的工龄和工资情况，选择适合自己的诉讼策略。因为恢复劳动关系和赔偿金是二选一的关系，所以一定要选择对自己最有利的诉讼策略。如在本案中，如果张、王二人选择赔偿金，最多只能得到9876×2×2=39504，其中的差距可谓非常巨大。三、如果公司有调解意向，也应当积极与公司达成协议，因为仲裁和诉讼毕竟存在风险，而且公司良好的离职证明也有利于寻找下一份工作。联系电话：1590078619254250622*608电子信箱：youcunguo@163.com传真：54250622*612个人主页：http://yuanye.gootop.net:8081/lsmsg.php?id=16欢迎来邮、来电咨询！！！