朱晓冬

倪亭方诉范月波侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案上诉人（原审原告）：倪亭方上诉人（原审被告）：范月波一审案号：连云港市中级人民法院（2011）连知民初字第0001号二审案号：江苏省高级人民法院2011苏知民终字第0160号【要义】本案裁判的意义在于，两种可视性标识是否相同或近似是商标侵权与否的第一构成要件。判定两种标识的首要和基本的标准就是比对他们在视觉上是否相同或近似，是否会使消费者误认或混淆。【案情】一审审理查明倪亭方一审诉称：倪亭方于2008年5月在国家工商行政管理总局商标局申请注册商标，并于2010年5月获得核准注册，商标注册证号为6696883。倪亭方系注册商标专用权人，范月波未经许可，擅自将与倪亭方第6696883号注册商标相同的文字作为企业的字号在相同服务项目上突出使用，侵犯了倪亭方的注册商标专用权，使倪亭方遭受巨大经济损失。范月波2010年5月13日设立个体工商户“连云港市新浦区五一快餐服务部”，经营的范围与倪亭方注册商标证核定服务项目（43类)流动饮食供应、快餐等相同。自范月波开展业务后，倪亭方的业务量受到巨大冲击，同时范月波的宣传足以造成消费者的误认。请求法院判令：1、依法撤销范月波违法取得的个体工商户字号；2、范月波立即停止侵权行为，通过新闻媒介刊登向倪亭方道歉的公告以消除影响：3、范月波赔偿倪亭方经济损失人民币102000元；4、范月波承担本案诉讼费用。在庭审中，倪亭方进一步明确其第一项诉讼请求为：判令范月波停止使用现有的个体工商户字号，变更后的工商字号中不得使用“五一”字样。第二项诉讼请求明确为：范月波停止商标侵权和不正当竞争行为，在《连云港日报》和《江苏法制报》上公开道歉以消除影响。范月波一审答辩称：一、倪亭方所诉的“依法撤销范月波违法所得的个体工商户字号”的诉讼请求，不属于人民法院受案范围，应当由工商行政主管部门处理，该诉求应当依法驳回。二、范月波于2009年10月22日在连云港工商行政管理局新浦分局已经取得“连云港市新浦区五一快餐服务部”名称预先登记核准通知书，这是该字号在先设定的时间。2010年5月13日，经核准登记，范月波合法取得“连云港市五一快餐服务部”的营业执照，被依法赋予经营行为能力。倪亭方的商标注册证的日期是2010年5月14日，不论倪亭方的注册商标是否与范月波的字号存在相同或近似，范月波的权利在先是清楚的，受到保护的应当是范月波而不是倪亭方。范月波没有侵害倪亭方的商标专用权，其第二项诉讼请求明显不能成立。三、倪亭方的注册商标是一个由5185411111共10位阿拉伯数字的组合，与汉字“五一”没有任何联系。在倪亭方的商标图形中没有与范月波字号“五一”相同或近似的文字，所以倪亭方诉称范月波将与其注册商标相同的文字作为企业字号在相同的服务项目上突出使用，没有事实根据。四、商标法规定的企业字号与注册商标专用权的冲突，指的是在商品上的突出使用，容易造成相关公众产生误解的行为。在本案中，范月波的字号只是在经营场所中和工具上使用，作为区别于其他市场主体的作用，与倪亭方的商标专用权没有任何冲突，在本案中不存在“相关公众对商品的来源产生误解或者认为其来源与倪亭方注册商标的商品有特定联系”的近似情形，倪亭方的诉讼理由牵强附会，是对法律的曲解。五、根据《中华人民共和国商标法》第十条的规定，“五一”国际劳动节是国家法定节假日，禁止作为商标标识和名称，倪亭方诉称其商标为“五一”没有法律依据。综上，范月波认为倪亭方的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回倪亭方的诉讼请求。一审法院经审理查明：2001年4月19日，案外人武传娣经连云港工商行政管理局新浦分局核准，注册成立“连云港市新浦区五一快餐部”，资金数额30000元，经营范围为快餐、酒、面食、饮料零售、服务，联系电话：5411111，经营场所连云港市新浦区南极路东大都市家园7号门面房。2008年4月25日，因在2006年和2007年两个年度没有办理验照手续，“连云港市新浦区五一快餐部”被连云港工商行政管理局新浦分局依法注销。2006年8月30日，由案外人闻立海代表“连云港市新浦区五一快餐部”(甲方)与倪亭方(乙方)签订《购电话协议))，协议约定：“一、甲方现有电话号码为5411111等柒部电话转让给乙方价格为叁万元整。乙方在购买电话的同时，甲方餐厅里的桌椅一切厨房用具及三个挂壁空调归乙方所有。二、甲方现有的551111l电话号码不得从事快餐业务，反之，乙方所购买的5411111等柒部电话也不得从事任何一家的纯净水外送业务。违约将赔偿对方壹拾万元整。十年内不得改变。三、自签订合同起，一个工作日电话转产，三个工作日内移机到位。过户移机费甲方承担。四、乙方预交订金伍仟元整。余款在二00六年九月六日前归还。”2006年12月6日，黄新叶经连云港工商行政管理局新浦分局核准，注册成立“连云港市新浦区公园社区新叶快餐店”，经营范围为快餐制售(不含凉菜、裱花蛋糕、生食海产品)，经营场所连云港市新浦区南极北路26—13号。该新叶快餐店成立后，由倪亭方实际经营，并以“五一快餐”的名义提供快餐服务，使用的联系电话系从武传娣“连云港市新浦区五一快餐部”转来的5411111，后因连云港市电话号码位数增加，该号码前面增加8，电话号码5411111变更为85411111。2008年4月25日，“连云港市新浦区五一快餐部”被注销后，倪亭方实际经营的快餐店仍继续以“五一快餐”的名义对外提供快餐服务，联系电话仍为85411111。2008年5月4日，倪亭方将电话号码85411111数字以及使用电话筒和钢琴键盘组合成的“51”，构成上下结构的组合图形，申请注册商标。申请注册的商标于2010年2月13日初审公告，2010年5月14日获得核准，商标注册证号为第6696883号，核定服务项目为第43类：住所(旅馆、供膳寄宿处)、咖啡馆、餐厅、饭店、自助餐馆、快餐馆、酒吧、流动饮食供应、养老院、动物寄养(截止)。注册有效期限为2010年5月14日至2020年5月13日。从申请注册之日起，倪亭方亦将该商标与“五一快餐”文字一起对外经营和宣传。2009年10月22日，范月波申请注册的“连云港市新浦区五一快餐服务部”获得连云港工商行政管理局新浦分局预先登记核准。20l0年5月13日，范月波经营的“连云港市新浦区五一快餐服务部”领取营业执照并经营快餐制售服务，对外以“五一快餐”名义经营，使用85111111为联系电话，经营场所连云港市新浦区公园新村14号楼门面房。“连云港市新浦区五一快餐服务部”开业以后，为扩大宣传，在《亚太广告》上以“五一快餐外卖热线：85111111”为内容做广告，通过手机短信的方式对外宣传，短信内容体现“新五一，新口味”或“五一快餐”等字样。范月波同时在柜式货车箱体的侧面大幅刊登“五一快餐，外卖热线：85111111”内容，在有的柜式货车箱体上，范月波采用彩色图案设计，除突出标注“五一快餐，外卖热线：85111111”文字外，在车体上方，还标注“新五一，新口味”，并将“新”字采用大号字体突出标注，范月波将上述货车置于市区主要路段或路口交汇处，内容醒目、突出。在范月波使用的面包车车体上，突出印制“五一快餐，85111111”文字内容。范月波经营的店铺，将店牌门面采用红底白字的方式书写“五一快餐”，在文字下方书写电话号码85111111，在悬挂横幅门面的同时，范月波在其门面上方，同时竖挂“五一快餐”门面，在文字下方横写电话85111111。范月波在其提供的餐筷上亦突出标注了“五一快餐”的文字。在范月波的送餐摩托车后座箱体上，突出标注了“五一快餐，85111111”文字。自2010年5月13日后，范月波与倪亭方一同在连云港市区对外经营快餐业务，双方均以外卖为主，经营范围均在连云港市区，双方均以“五一快餐”的名义对外经营，倪亭方、范月波双方也均自认消费者主要通过电话与他们联系(倪亭方使用的是85411111，范月波使用的是85111111)，消费者在联系时也均称他们为“五一快餐”。倪亭方、范月波双方均认可对方以“五一快餐”名义经营，造成市场混淆，分别认为对方侵犯了自己的商标专用权和字号名称权。一审判理和结果一审法院审理认为：一、关于范月波使用“五一快餐”文字的行为是否侵犯倪亭方涉案注册商标专用权范月波在对外经营宣传中，突出使用了“五一快餐”文字，起到区分商品来源和标示商品生产者的作用，侵犯了倪亭方第6696883号注册商标的专用权。1、“五一快餐”在连云港市区形成的良好声誉与倪亭方建立起持续、稳定的紧密联系。自2001年4月9日，武传娣注册经营“连云港市新浦区五一快餐服务部”，并以5411111作为主要联系外卖电话以来，一直到2006年8月30日倪亭方通过有偿方式受让电话5411111，并继续以其为联系方式从事快餐外卖，“五一快餐”在连云港市区具有了一定的市场影响，在快餐外卖业务中获得消费者的认可。该“五一快餐”对外经营的主要模式系通过消费者与快餐提供者电话联系，而联系电话5411111，由于长期使用，已经和“五一快餐”建立起直接、稳定的紧密联系，在快餐业务中，消费者认知的“五一快餐”就是5411111为联系电话的快餐。本案倪亭方正是认识到这一点，于2006年8月30曰与案外人闻立海答订《购电话协议》，该协议不仅明确了倪亭方通过有偿方式取得5411lll电话号码，还明确了倪亭方取得武传娣餐厅里的相关设备。倪亭方受让5411111电话和餐厅设备的目的就是从事快餐业务。倪亭方受让5411111电话后，继续以“五一快餐”的名义对外经营，对消费者而言，“五一快餐”的影响并没有因武传娣与倪亭方之间的电话转让而中断，倪亭方通过持续的经营和使用，进一步巩固了以5411111(升级后85411111)为联系电话的“五一快餐”的社会影响。在范月波2010年5月13日以“五一快餐”名义对外经营之前，在连云港市区所指的‘‘五一快餐”就是以5411111(升级后85411111)为联系电话的快餐。故“五一快餐”在连云港市区形成的良好声誉与倪亭方建立起持续、稳定的紧密联系，对范月波认为倪亭方没有事实根据以“五一快餐”的影响力主张权利的辩称不予采信。2、“五一快餐”与倪亭方依法注册的第6696883号注册商标形成了特定联系。倪亭方申请注册涉案商标之前，其实际经营的“五一快餐”在连云港市区已经拥有一定的市场知名度，为相关公众知悉。自2008年5月4日，倪亭方将电话号码85411111以及使用电话筒和钢琴键盘图形组合成的“5l”，申请注册第6696883号商标以来，倪亭方长期使用该商标，并以“五一快餐”名义对外经营，市场影响进一步扩大。从商标的内容看，该商标包含了与“五一快餐”形成紧密联系的电话号码“8541111l”，并在该电话号码上方使用电话筒和钢琴键盘图形组合成的数字“51”。故“五一快餐”与倪亭方涉案注册商标形成了特定联系，该商标承载了“五一快餐”良好的声誉和社会影响，应依法受到保护。3、范月波使用“五一快餐”文字的行为侵犯了倪亭方涉案注册商标的专用权。倪亭方第6696883号注册商标在连云港市区与“五一快餐”形成了特定联系，范月波与倪亭方在相同的经营区域和经营范围内，突出使用“五一快餐”文字进行经营，导致商品混淆，倪亭方主张范月波使用该文字的行为侵犯了其涉案注册商标的专用权并无不当。另外，从倪亭方涉案注册商标的内容来看，不仅有“五一快餐”之意，亦有“51”之音，在连云港市区具有明显的呼叫和认知优势。范月波突出使用的“五一快餐”文字，首先在内容上与倪亭方注册商标承载的“五一快餐”之意完全相同，在读音上，不论“五一”还是“51”，发音也完全相同，在实际经营中，导致在连云港市区同时出现两个“五一快餐”，构成混淆性近似。4、2010年5月14日后，范月波突出使用“五一快餐”文字的行为，不属于对个体工商户字号的合理使用。范月波使用的“五一”文字虽为其注册的个体工商户字号，但其与倪亭方同在连云港市区从事快餐外卖业务，其对自己注册的个体工商户字号名称应规范使用，在简化使用时，不得与他人的合法权利相冲突。范月波在相关车体、门面装潢、餐筷包装以及相关广告上标注“五一快餐”文字，或以“五一快餐”名义发布信息，起到非常醒目的标示产品来源和生产者的作用，构成突出使用，造成消费者误认或混淆。该行为不属于对个体工商户字号的合理使用，侵犯了倪亭方涉案注册商标的专用权。二、关于范月波将“五一”文字登记为个体工商户字号是否构成不正当竞争范月波将“五一”文字登记为个体工商户字号，构成不正当竞争，应予禁止。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”的规定，以及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见))(工商标字[1999]第81号)第二条“商标专用权和企业名称权的取得，应当遵循《民法通则》和《反不正当竞争法》中的诚实信用原则，不得利用他人商标者企业名称的信誉进行不正当竞争”、第六条“处理商标与企业名称的混淆，应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则”的规定，经营者在市场交易中，应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。判定本案范月波的行为是否构成不正当竞争，应当依照保护在先权利、维护公平竞争和诚实信用的原则正确界定当事人的合法权益。本案倪亭方与范月波同为快餐经营者，在连云港市区经营快餐外卖，倪亭方系第6696883号注册商标的专用权人，在范月波申请核准注册“连云港市新浦区五一快餐服务部”之前，倪亭方通过受让与“五一快餐”形成稳定紧密联系的电话号码5411111以及以“五一快餐”名义经营快餐外卖，经过长期的经营和品牌积累，倪亭方经营的“五一快餐”在连云港市区快餐业中享有较高的知名度，获得消费者的认可，范月波辩称其在个体工商户注册时不知连云港市区有“五一快餐”，与常理不符，从其广告语“新五一、新口味”来看，与“新”对应的是“旧”，由此可推定范月波亦明知在其使用“五一快餐”名义对外经营之前，已存在“五一快餐”。不论范月波是否清楚“五一快餐”的实际经营者，其在登记个体工商户名称时使用字号“五一”具有明显的攀附故意。参照《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第四条“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆(包括混淆的可能性，下同)，从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止”、第五条第(二)项“前条所指混淆主要包括：(二)将与他人注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认或者误解的”的规定，范月波将与倪亭方注册商标相近似的文字“五一”登记为个体工商户字号，引起相关公众对商标注册人与企业名称所有人的误认，构成不正当竞争。关于范月波辩称“连云港市新浦区五一快餐服务部”核准注册日期早于倪亭方涉案注册商标获准注册日期，范月波个体工商户字号名称享有在先使用权的问题，一审法院认为，虽然范月波个体工商户字号名称获准登记日期(2010年5月13日)比倪亭方涉案注册商标获准注册日期(2010年5月14日)早一天，但鉴于倪亭方涉案注册商标早在2008年5月4日就申请注册，比范月波的个体工商户字号名称预先登记核准日期2009年10月22日早一年半左右的时间，以及倪亭方在涉案注册商标提出申请后即开始使用，其实际使用日期亦早于范月波个体工商户字号名称预先登记核准日期，故范月波的该辩解不成立，“连云港市新浦区五一快餐服务部”不享有在先使用权。三、关于本案法律责任的承担范月波的行为侵犯了倪亭方第6696883号注册商标的专用权，并构成不正当竞争，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。范月波的个体工商户字号名称若继续存在，不论是否规范使用，在连云港市区均难以避免产生市场混淆，应予禁止。故对倪亭方要求范月波停止使用“连云港市新浦区五一快餐服务部”的个体工商户字号名称和更名后的字号中不得使用“五一”文字的诉讼请求，予以支持。对于倪亭方请求范月波赔偿经济损失102000元的主张，因倪亭方未提交证据证明其因该侵权行为所受损失，范月波通过该行为的获利亦无法查明，故应依法适用法定赔偿方式确定赔偿数额。综合考虑范月波侵权持续时间、情节、主观过错程度、生产规模等因素，酌定赔偿数额为50000元。关于倪亭方要求范月波在《连云港日报》和《江苏法制报》上公开道歉以消除影响的主张，一审法院认为，范月波对其字号的使用方式客观上会误导相关消费者，造成混淆，应依法承担消除影响的法律责任。鉴于本案纠纷所造成的影响仅限于连云港市区，故仅应支持倪亭方要求范月波在《连云港日报》上就涉案侵权行为消除影响的主张。本案主要为财产性权利纠纷，倪亭方要求范月波赔礼道歉的主张没有法律依据，且倪亭方并未提供证据证明其因范月波侵权导致商誉严重受损，故对该项主张不予支持。综上，一审法院判决：一、范月波立即停止侵犯倪亭方6696883号注册商标专用权的行为；二、范月波立即停止使用字号为“五一”的个体工商户字号名称，并于判决生效之日起十日内到相关工商行政机关办理个体工商户名称变更手续，变更后的工商字号中不得含有“五一”文字；三、范月波于判决生效之日起十日内赔偿倪亭方经济损失50000元：四、范月波于判决生效之日起十五日内在《连云港日报》刊登声明消除影响(声明内容须经法院审核，逾期不履行，将在该报上公布判决主要内容，费用由范月波承担)；五、驳回倪亭方的其他诉讼请求。上诉与答辩倪亭方向本院提起上诉，请求改判支持其原审诉讼请求。理由为：1、范月波侵权故意明显，客观上侵占了本属倪亭方的市场份额，给倪亭方造成十几万的损失，一审却仅判赔50000元。2、范月波应该公开赔礼道歉，因为其侵权行为影响很大，仅登报不足以消除负面影响。范月波向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回倪亭方的诉讼请求。理由是：1、范月波的行为不构成商标侵权。注册商标中并无“五一”文字，范月波使用“五一”字样不构成侵权。2、倪亭方受让电话号码不能代表其继承了原“五一快餐”经营权和商业信誉。“五一快餐”原经营者武传娣并未将其企业字号、商誉等转让给倪亭方。3、范月波的“五一”字号早在2009年10月22日就申请登记了，而涉案注册商标在2010年5月14日才核准注册，显然范月波就“五一”享有在先权利。4、一审判决停止使用“五一”字号错误。武传娣曾提起行政诉讼，请求撤销范月波的“五一”字号，被判决驳回。而本案却判决范月波停止使用该字号，显然与在先判决相矛盾。且即使范月波突出使用“五一”字样不当，也只应判决规范使用。二审中，倪亭方没有提供新的证据，而范月波提供了三份证据，以证明倪亭方的涉案注册商标不能称为“五一”：1、从网络上下载打印的《商标的详细信息》。主要内容是：西安饮食股份有限公司五一饭店已经核准注册了一个图文组合商标，其中文字部分为“五一饭店”。2、从网络上下载打印的((商标的详细信息》。主要内容是：倪亭方于2010年5月21日向国家知识产权局申请注册“五个一”文字商标，结果未予核准。3、《查询结果》。内容为：在中国商标网上搜寻“五一”商标，没有倪亭方拥有的商标。倪亭方对上述证据的真实性均予认可，但认为与本案没有关联性。二审审理查明二审对一审法院查明的事实，予以确认。另查明，二审庭审中，法庭问及“五一”文字与涉案注册商标有何相同或近似之处，倪亭方回答：“就是音同。我的数字含有51”。二审判理与结果二审法院认为，商标的称谓取决于构成该商标的要素，包括文字、图形、字母、颜色或其组合等。普通消费者基于对上述要素的认知对商标作出的惯常呼叫，就成为商标的称谓。范月波提供的证据1，可以证明西安饮食股份有限公司五一饭店注册商标中的文字部分包括“五一”字样，证据2、证据3可以证明倪亭方不拥有“五个一”或“五一”商标，上述证据均与倪亭方拥有的涉案注册商标应如何称呼没有关系，故与本案没有关联性。本案中，倪亭方共提出两项主张：其一是，范月波在经营中使用“五一”文字的行为侵犯了倪亭方享有的涉案注册商标专用权；其二是，范月波将“五一”文字作为其企业字号，与倪亭方享有的涉案注册商标专用权相冲突，属不正当竞争行为。倪亭方依据上述主张请求人民法院判令范月波承担相应的民事责任。可见倪亭方的两项主张及诉讼请求均系建立在其享有涉案注册商标专用权以及范月波使用“五一”字样与涉案注册商标专用权是否产生冲突这一基础之上。范月波使用“五一”文字不构成商标侵权，注册并使用“五一”字号不构成不正当竞争。商标侵权，指被控侵权标识与注册商标构成相同或近似，导致消费者对商品来源产生混淆，因而损害商标注册人市场利益的行为。被控侵权标识与注册商标构成相同或近似，是商标侵权行为的第一构成要件。本案中，范月波是否侵犯了倪亭方的涉案注册商标专用权，首先在于其使用的“五一”文字与涉案注册商标是否相同或近似。本院认为，上述两种标识既不相同，也不近似。根据我国商标法的规定，商标是可视性标志，故首先应从视觉效果上对两者进行比较。范月波使用的“五一”系文字标识，倪亭方的注册商标系图文组合商标，其上部为两个并列的图形，一为电话筒形状的“5”，一为钢琴键盘形状，下部为一组数字“85411111”。显然两者在视觉上既不相同，也不近似。二审庭审中，倪亭方自己也不能指出上述两个标识之间在视觉上的相同或近似之处。由于范月波的“五一”字号与倪亭方的注册商标不相同也不近似，客观上不会使消费者对范月波的字号与倪亭方的注册商标之间产生特定联系，故而不会导致消费者误认或混淆。范月波注册并使用“五一”字号不构成不正当竞争。综上，“五一”与涉案注册商标不构成相同或近似，故倪亭方主张范月波将“五一”注册为企业字号并在经营活动中使用“五一”文字侵犯了其涉案注册商标专用权、构成不正当竞争的主张，缺乏事实与法律依据，其据此提出的诉讼请求均不能得到支持。范月波的上诉理由成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应子改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第(三)项，《中华人民共和国商标法》第五十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，判决如下：一、撤销江苏省连云港市中级人民法院(2011)连知民初字第0001号民事判决；二、驳回倪亭方的诉讼请求。【评析】本案的焦点在于：上诉人范月波经核准使用的“五一”字号名称与倪亭方的第6696883号注册商标是否构成相同或近似。一、商标是是一种包含文字、图形、字母、颜色或其组合的可视性标识。两种可视性标识是否相同或近似是商标侵权与否的第一构成要件。判定两种标识的首要和基本的标准就是比对他们在视觉上是否相同或近似，是否会使消费者误认或混淆。本案中，范月波所使用的“五一”字号名称是经依法核准注册的，倪亭方对第6696883号注册商标享有专用权。判定“五一”字号是否侵犯倪亭方的注册商标专用权，关键就是看两者是否存在相同或近似的情形。范月波的字号是两个汉字“五一”，倪亭方的注册商标是图文组合，其上部为两个并列的图形，一为电话筒形状的“5”，一为钢琴键形状，下部为一组数字“85411111”。二审中，上诉人倪亭方自己都说不清楚这两个标识之间到底存在何种联系，只是认为二者谐音，都可以读成“五一”。但是，这两种标识除了倪亭方所谓的读音相同之外，在外在感官上真的很难找到联系。并且，倪亭方在申请注册“五一”商标时并没有得到国家商标局核准，因为“五一商标”早已经被陕西的一家餐饮企业注册，因此，倪亭方不可能享有“五一”商标权，倪亭方也仅仅依靠所谓的二者谐音来想当然的以为自己才是真正的“五一”商标权利人。二、商标的可视性和显著性要求我们在实际操作中只需要比对二者在视觉上是否相同或者近似，在视觉效果上是否会让社会相关公众产生混淆或误认二者存在某种联系，而无须从听觉、嗅觉、味觉等方面去刻意寻找联系。因为比较两种标识是否相同或类似，仅仅是用是我们的眼睛，而不需其他感官。范月波是否侵犯了倪亭方的商标权，核心就在于“五一”文字与第6696883号注册商标是否相同和近似，经过我们分析，二者确实不相同或近似，范月波使用的“五一”是文字，倪亭方的注册商标是图文组合，显然在视觉效果上根本不可能让消费者对二者产生特定联系，也不会导致消费者混淆或误认。范月波注册并使用“五一”字号的行为并没有侵犯倪亭方第6696883号注册商标的专用权，当然，也就不构成不正当竞争。三、至于一审判决，我们认为，在连云港地区，“五一快餐”可谓家喻户晓，正是这样的客观环境影响，所以当地法院先入为主的将倪亭方的商标联想成“可以”读成“五一”或“51”，并依据这样的联想，做出了范月波侵权的判决。但“五一”的家喻户晓到底是案外人武传娣的功劳还是上诉人范月波或者倪亭方的功劳我们不得而知。但是要以商标权来否定另一方的企业字号权，要求是比较高的，商标与字号必须是完全相同，并且商标的持有人享有较高的知名度。综上分析，本案的关键就在于判定两种标识相同、近似的标准是什么。在实际案件处理中，我们要牢牢把握从视觉效果上去分析，这样才能真正的明晰商标的内涵，这是处理商标侵权案件的首要基础。作者：江苏省律师协会知识产权委员会委员、江苏云台山律师事务所朱晓冬撰稿，朱晓冬律师作为二审案件中上诉人范月波的代理人，首先从构成侵犯的要件分析，本案的是否构成侵权，“五一”商标的权利人又是谁，其次将倪亭方的注册商标与范月波的字号进行比对，两者是否会误导消费者。联系电话：13961391488，QQ：1255469644

代理词尊敬的审判长、审判员：根据民事诉讼法的规定，江苏连云港云台山律师事务所接受江苏***太阳能有限公司的委托，指派朱晓冬、胡伟律师担任其诉讼代理人，出庭参与诉讼。现依据事实与法律发表如下代理意见。一、被告生产销售被控侵权产品事实清楚，证据充分。通过今天的庭审调查，原告拥有“***”合法的商标专用权与企业名称权，大量的证据已在庭审调查过程中提交给法庭，并已质证，被告无异议。原告于2010年7月11日来到江苏省灌南县汤沟镇被告一的店铺中购买了被告二生产的被控侵权产品，并通过了公证处进行了公证证据保全，有公证书予以证实。因此，两被告生产销售被控侵权产品事实清楚，证据充分。二、被告擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品的行为已构成不正当竞争。原告的企业名称“***”字号具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号。原告系“***”商标的注册人。“***”牌太阳能热水器因技术先进、品质优秀深受广大消费者和喜爱，先后获得多项荣誉。原告每年花费两亿多元的广告费用在央视等媒体宣传***牌太阳能热水器，享有相当高的知名度，市场占有率与排名均名列前茅。被司法认定为驰名商标。被告将“***”文字登记为涟水县一***太阳能热水器厂企业字号和在商品上使用***字样，引人误认为是原告的商品，具有主观恶意。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。”被告二将原告具有较高知名度的“***”字号与具有驰名商标称号的“***”注册为涟水县一***太阳能热水器厂企业名称并在商品上突出使用的行为容易造成公众的混淆或误认，损害了原告的合法权益，依据以上法律规定和司法解释，被告的行为应当认定为属于会引人误认为是他人商品的擅自使用他人企业名称的行为，构成对原告的不正当竞争行为。三、被告仿冒原告特有的名称、包装、装潢的行为，构成不正当竞争。被告在太阳能热水器产品中间突出使用“***”文字，在侵权产品色彩上使用白色水箱、红色支架桶托，装潢上使用红底白字图案，图形使用长城图案，这些与原告的产品完全一致。原告的“保热墙”文字和图案，被被告改为“隔热墙”只有一字之差，其它图案和英文都一样。通过原告产品与被告产品的比对，这些证据证明被告侵权目的明显是仿冒原告产品，造成与原告知名商品混淆，使用购买者误认为是原告知名商品，误导消费者。四、原告为制止被告的侵权行为支出的合理费用应由被告承担。原告为制止被告的侵权行为委托江苏云台山律师事务所的律师代理诉讼并签订委托代理合同，合同约定支出律师费用11700元，原告另支出工商查询费与交通费530元，证据保全购买被控侵权产品1500元，公证费用2000元。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》被告应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。五、被告应当按定额赔偿赔偿原告经济损失50万元。依据《中华人民共和国商标法》第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。被告侵权事实清楚，损害后果客观存在。被告二明知与原告存在竞争关系，注册使用包含有原告的知名企业字号，通过傍名牌，使用引人误认为是原告企业生产的产品的方法搭原告的便车，其大量生产被控侵权产品在市场上在量销售，严重影响原告的企业在公众中的声誉，被告不正当竞争行为主观恶意明显。原告主张被告按定额赔偿赔偿原告的经济损失，合理、合法。请法庭予以充分考虑。此致连云港市中级人民法院代理人：2010年11月15日

答辩状江苏连云港云台山律师事务所接受市**汽车贸易有限公司的委托，指派朱晓冬律师作为被告的代理人，现就本案发表以下答辩意见：一、本案连云港市**汽车贸易有限公司（以下简称**公司）不应当承担法律责任。年月日邵任才与**公司签订分期付款购买汽车协议。合同约定两年内分24次交清车款，合同签订后车辆完全由邵任才支配运营。邵任才向**公司购买汽车，根据双方之间的约定，在未付清车款前，**公司保留车辆所有权，但邵任才是车辆的实际所有权人，现在鑫顺公司只是名义上的车主，在运营过程中产生的纠纷，应由其本人承担责任，与**公司无关。因此，最高人民法院在法释[2000]38号明确规定：“采取分期付款方式购车，出卖方在购买方付清全部车款前保留所有权的，购买方以自己名义与他人订立货物运输合同并使用该车运输时，因交通事故造成他人财产损失的，出卖方不承担责任。”综上所述，请求法院驳回原告对**公司的诉讼请求。此致泗洪县人民法院答辩人：

反映材料最高人民法院：我方是江苏银行苍梧支行，申请执行丁华欠贷款不还一案中，因为江苏省连云港市海州区人民法院在执行中没有将扣押丁华的车辆进行评估拍卖，而直接进行变卖。程序违法而被丁华申请执行回转，海州区法院作出（2011）海执异字第13号民事裁定书，在对裁定书不服提起复议期间，我方与丁华达成《执行和解协议》，双方就丁华的赔偿款与欠我方的贷款双方抵销，互不再向对方主张任何款项。和解协议签定后，就生效。但是海州区法院2012年3月7日还要向我方强制执行，我方向海州区法院出示了双方的执行和解协议，并讲明双方互负债务的也可以直接抵销，不应当再向我方强制执行。但是海州区法院一意孤行，置法律不顾，请最高人民法院给予明示，双方执行和解协议存在，又没有被撤销，法院还有没有权利进行强制执行。此致敬礼反映人：江苏银行股份有限公司连云港苍梧支行2012年3月8日

代理词尊敬的审判长、审判员：江苏云台山律师事务所接受北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司的委托，指派朱晓冬律师作为本案的原告代理人，现发表如下代理意见：本案是原告北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司诉被告一王波、被告二嘉兴市四季沐歌电器有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案。一、首先，针对商标侵权之诉，我方提交了1674232号、1922623号、3641854号四季沐歌商标注册证书，证明原告是“四季沐歌”文字及图文商标的合法持有人，享有商标专用权。原告1674232号图文商标在2001年11月28日起就获得四季沐歌商标在11类产品上商标专用权，包括太阳能热水器、沐浴用设备、热气沐浴设备等。1922623号图文商标于2003年1月28日核定在第11类太阳能热水器等商品上，3641854号四季沐歌文字商标于2005年2月28日核定在第11类太阳能热水器、电加热装置、照明灯等商品上使用。“四季沐歌”属于臆造词，汉语中从未有过，是唯一地、天然地指向产品制造者――北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司。“四季沐歌”一词在中文中并不是一个词组，四个字相连使用本身无任何含义，只是原告公司做为太阳能热水器生产企业，以“一年四季沐浴中歌唱，表达沐浴中一种欢畅的感觉”为创作思想而产生，“四季沐歌”通俗易记、琅琅上口、现代感十足，具有极强的视觉能力和冲击能力，对产品的推广能起到良好的识别效应。由于原告公司将其使用，并注册在第11类商品上后，经过11年来持续不断地与中央电视台、地方电视台、网络媒体、各大城市的报刊、杂志社签订合同，采取多种形式、多种渠道对“四季沐歌”商标进行宣传，宣传费用累计达数亿元。广告的辐射范围已经涵盖了我国全部城市和地区。2008年4月9日原告的“四季沐歌”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，四季沐歌太阳能热水器等相关产品荣获中国太阳能行业最具竞争力第一品牌、中国500最具价值品牌、中国航天专用产品等众多荣誉。原告公司的企业声誉、市场占有率、“四季沐歌”商标的美誉度、知名度都已经为广大消费者所认可。《商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，”浴霸与太阳能热水器在商标分类表中同属于11类1109类似群组，且都属于沐浴用的设备，协能用途上具有密不可分的联系，属于类似商品。更何况原告早在2002年就生产浴霸产品，并作为赠品赠送给购买太阳能热水器的消费者。被告在自己的浴霸产品上突出使用“四季沐歌”文字商标，已经构成对原告“四季沐歌”商标专用权的侵权，所以原告要求判决被告一和被告二停止侵权行为，销毁一切带有“四季沐歌”字样的宣传资料、名片及外包装。二、被告二是2005年9月5日成立的，一个注册资金为50万元的小企业，当时企业名称为嘉兴市艾美特电器有限公司，2007年7月20日将名称改为“嘉兴市四季沐歌电器有限公司”，被告二在变更企业字号时，将原告享有极高知名度的“四季沐歌”商标作为其企业字号进行登记使用，生产、销售浴霸产品，使相关公众误认为原告与被告之间有某种关联关系或为同一市场主体，对企业及企业生产的产品产生混淆和误认。可见，被告二在变更企业字号时，就有搭原告“四季沐歌”便车的故意，牟取非法利润，具有明显的侵权故意。被告二注册“四季沐歌”企业字号虽经工商行政管理部门核准登记，但该字号与原告公司享有极高知名度的“四季沐歌”商标和企业字号发生权利冲突，依据保护在先权利及诚实信用原则，并根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》“第一条规定：下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；……”被告二的企业更名行为亦侵犯了原告的商标权。另外，原告于2000年即将“四季沐歌”作为企业字号使用，并已打造成知名企业。依据《反不正当竞争法》第五条之规定，被告二使用与原告企业字号相同的文字作为商品标识、以及2007年将其企业名称变更为“四季沐歌”的行为均侵犯了原告的企业名称权。故原告要求判决被告二停止使用和“四季沐歌”相同或近似的文字作为企业字号。三、被告二2010年12月31日审核通过使用的域名为“www.sijimuge.cn”，“sijimuge”系原告企业名称“四季沐歌”的拼音，被告二的该项使用行为已侵犯原告驰名商标权益，并构成不正当竞争。被告在其网站网页上突出使用“四季沐歌”，误导广大公众。故原告要求判决被告二停止使用“www.sijimuge.cn”域名，并不得在网站网页上突出使用“四季沐歌”相同或近似的文字。四、关于原告主张被告二赔偿50万元经济损失的法律依据。按照《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款之规定“侵犯商标专用的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在侵权期间因侵权所受到的损失”。本案中原告提交了被告二在国家工商行政管理总局商标评审委员会审理商标异议中，被告二将从2008年8月21日至2010年3月24日的浴霸销售收据作为证据提交，其所提供一年半的销售收入就达140多万元。再按照《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定：“侵权人因侵权所获得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿”。本案中结合被告二从2007年7月就恶意变更企业名称，侵权时间长，造成危害结果严重，以及实际销售侵权产品的金额和法院酌定赔偿数额，判决被告二赔偿原告经济损失50万元并不为多，因为50万元还包含合理费用支出，如前期到嘉兴工商局的查档、公证证据保全、律师代理费用、购置侵权产品费用等。五、对被告的答辩意见的反驳。被告以2003年11月24日在1111类别“小型取暖器”商品申请注册第3811082号“四季沐歌”为由，以及称“浴霸即为小型取暖器”的概念混淆为理由，认为自己不构成侵权。我方观点认为：首先被告二在1111类别的商标申请被原告提起异议，并被国家工商行政管理总局商标评审委员会裁定“不予核准注册”，评审委员会的理由是“被告异议商标指定使用在小型取暖器商品上，该类商品包括有电暖气、电热毯、浴霸等，以室内取暖为主要用途，有些还兼具照明等其他功能。该类商品在功能、用途、销售渠道等方面与三引证商标核定使用的电热水器、照明灯、电加热装置灯商品具有较强的关联性，应属类似商品。由于引证商标文字并非常见的词组，被异议商标与之相同，使用在小型取暖器商品上易使消费者将其与申请人引证商标相混淆。综上，被异议商标指定在小型取暖器商品上与三引证商标构成类似商品上的近似商标。《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。在先商号权亦属于该条规定所保护的在先权利之一。本案中，申请人以“四季沐歌”作为商号使用在先，其通过在全国性的电视媒体中央电视台进行了广告宣传，其产品在部分省份也得到实际销售，因此，被申请人有条件知晓申请人“四季沐歌”商号。结合“四季沐歌”词组本身的显著性，被异议商标与之相同，且其指定使用的小型取暖器商品与申请人主营的太阳能热水器商品，在销售渠道、消费场所方面具有密切的关联性，被异议商标的注册使用易使消费者混淆该商品的真实来源，从而可能发生误认误购。综上所述，被异议商标构成对申请人在先商号权的损害，违反了《商标法》第三十一条的规定，不应核准注册。”其次，对被告二“浴霸即为小型取暖器”的观点，浴霸与小型取暖器在商品与服务区分表中均有这两种商品的名称，分别列在1109和1111类似群，肯定不是同一种商品。所以被告二的观点不成立。综上所述，根据《商标法》第五十二条，《反不正当竞争法》第五条的规定，被告二生产、销售四季沐歌浴霸的行为，被告一销售被控侵权产品的行为侵犯了原告企业名称权和商标权。被告二使用“四季沐歌”作为企业字号的行为侵犯原告企业字号权和商标权。请求人民法院支持原告的诉讼请求。此致连云港市中级人民法院代理人：2012年3月2日

民事抗诉申请书申请人（一审被告、二审上诉人）：乐瞳，男，1968年10月6日生，身份证号320705196810060032，汉族，系苏GB8909登记所有人。住址：连云港市新浦区苍梧路59号毓秀花园二号楼402室。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘佃英，女，1935年12月31日生，身份证号码320723351213062，汉族，住灌云县燕尾港镇三百弓村。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：翟余凤，女，1964年1月16日生，身份证号码320723196401160641，汉族，农民，住灌云县燕尾港镇三百弓村19号。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：车运军，男，1983年11月2日生，身份证号码32072319831102221X，汉族，连云港市万豪设计有限公司职员，住连云港市新浦区建宁东路27号楼六单元402室，现羁押在灌云县看守所。申请人认为连云港市中级人民法院（2011）连民终字第0357号、灌云县人民法院（2010）灌民初字第0799号民事判决所认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，现依照民诉法第一百八十七条、第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项之规定，特向贵院提出抗诉申请。抗诉请求1．请依法撤销连云港市中级人民法院（2011）连民终字第0357号民事判决、灌云县人民法院（2010）灌民初字第0799号民事判决。2．请依法驳回被申请人对申请人的诉讼请求。3．由被申请人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由一、本案的基本事实2010年5月19日下午，连云港市万豪设计有限公司（一审被告，以下简称万豪公司）根据该公司规定，派该公司专职驾驶员滕斐驾驶苏GB8909号轿车护送该公司客服部员工车运军前往灌西盐场洽谈业务途中，因车运军刚拿到驾照几个月，想练练车子（见灌云县公安局交警大队车运军第一次讯问笔录第二页第九行）再三央求滕斐把车子让给他开，滕斐不愿意，车运军便承诺保证一切后果由其个人承担。滕斐无奈，只好给车运军开，二人便赶往灌西。在返回时，车运军再次央求滕斐并保证一切后果由其个人承担的情况下，在返回时又擅自开车，在途中与超速行驶且未戴头盔的顾德华驾驶的苏GKQ207号两轮摩托车相撞（见灌云县公安局交警大队车运军第一次讯问笔录第三页第十三至第十八行、滕斐第一次讯问笔录第二页第四至第五行），致顾得华和同乘人李长树受伤，二人经抢救无效死亡。该事故经灌云县交巡警大队认定车运军承担事故全部责任。被申请人向灌云县法院起诉要求车运军、申请人、万豪公司及保险公司承担赔偿责任。一审法院认为车运军开车行为非职务行为，损失由其个人赔偿；因车运军构成交通肇事罪被判刑，且正在服刑，暂无力赔偿，依法可判令车运军单位或机动车所有人垫付。万豪公司注册资本10万元，无垫付能力，被申请人明确要求申请人承担垫付责任，故一审法院判决由申请人承担垫付责任。申请人不服一审判决，向连云港市中级人民法院上诉。二审法院否定一审法院“非职务行为”的正确认定，在万豪公司与车运军的《劳动合同》面前，错误认为车运军受雇于万豪公司，其驾车行为与万豪公司经营活动密切关联，并非为自己处理私事，其行为是“从事雇佣活动”，因车运军有重大过失，故认定车运军与万豪公司承担连带赔偿责任。在万豪公司提交了充分证据的情况下，错误地认为申请人与万豪公司资产混同，申请人与万豪公司承担连带赔偿责任。因被申请人选择车运军、申请人作为赔偿义务主体，故二审法院判决申请人与车运军承担连带赔偿责任。综上，对于连云港两级法院的判决，申请人认为其在认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，具体表现在：一、本案所认定的基本事实缺乏证据证明（一）二审法院将车运军与万豪公司的“劳动关系”认定为“雇佣关系”缺乏证据证明。劳动关系与雇佣关系是两个不同的法律关系，它们在主体、适用法律、解决纠纷的途径等方面有着明显区别。申请人认为，车运军与万豪公司签订了《劳动合同》（万豪公司已提交法院），并且公司也为其交纳了五险一金，是正式职工，双方是劳动合同关系，而不是雇佣关系。车运军系万豪公司的员工，在该公司的客户服务部工作。他的职务行为也仅限于客户服务的工作。车运军私自练车的行为，超出其职务范围，其行为是与职务无关的行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。因此，公司不应当为员工的任何与职务无关的行为承担责任，更不应当与其承担连带责任。二审法院错误地认定车运军受雇于万豪公司，然后以雇员与雇主的法律关系为基础，认定雇员车运军的交通事故致人损害的责任由雇主万豪公司承担，并与存在重大过错的车运军承担连带责任。为了让公司承担连带责任，牵强附会地把劳动关系认定为雇佣关系，这是本案错误的根源。（二）二审法院认定申请人与万豪公司资产混同同样缺乏证据证明。为了让申请人乐瞳个人承担赔偿责任，二审法院又以万豪公司与股东乐瞳个人财产混同为由，滥用揭开法人面纱理论，认定申请人对公司的债务承担连带责任。二审法院认定申请人与万豪公司资产混同同样缺乏证据证明。证据表明苏GB8909号轿车所有权为万豪公司，并不存在所谓财产混同的情形。1.苏GB8909号轿车所有权不属于申请人。机动车登记不是物权登记，机动车登记在申请人名下，不能认定苏GB8909号轿车就归其所有。对此，有相关的规定为据：（1）关于机动车登记问题，公安部的规定：①《公安部关于确定机动车所有权人问题的复函》中规定：公安机关办理的机动车登记是准予或者不准予上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。②《公安部关于机动车财产所有权转移时间问题的复函》中规定：公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予机动车上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。③另外，根据公安部2008年4月21日发布的《机动车登记规定》第十八条、第十九条规定，机动车过户登记是在所有权变更之后。（2）最高人民法院的规定：①最高人民法院《关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题的复函》明确指出：认定机动车所有权从机动车交付时起转移。②最高人民法院《关于执行案件车辆登记单位和实际出资人不一致如何处理的问题的答复》规定：如果能够证明车辆实际购买人与登记名义人不一致的，不应确定登记名义人为车主。（3）现行法律、法规的规定：《道路交通安全法》没有机动车登记是所有权登记的任何规定。《民法通则》第七十二条、《合同法》第一百三十三条、《物权法》第二十三条均表明，动产财产所有权从财产交付时转移。《物权法》第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”目前没有发现任何法律（仅指全国人大及其常委会制订的法律）规定“汽车的所有权要发生转移，必须到车辆管理所办理变更登记手续，即将汽车原所有权人变更登记为买受人，汽车的所有权才发生转移”。据此，机动车的物权变更不以登记过户为要件，而是根据动产物权变动的基本方式即交付作为物权变更标准。如果依照约定方式转移的话，在上诉人与第三被告的《汽车转让合同》中明确约定：车辆所有权在买方交清购车余款时就转移到买方，由此所有权也已经转移到了买方。《物权法》第二十四条的规定仅说明：汽车等重要交通工具在买卖中的登记，是对抗要件而不是所有权转移的生效要件。即不登记，不得对抗善意第三人。这里的善意第三人是指合同双方以外的第三方基于善意，参与对船舶、航空器和机动车物权的设立、变更、转让和消灭，如果前述物权合同双方未进行登记公示的，该第三人的物权权利予以保护。立法宗旨在于保护交易安全。船舶、航空器和机动车的登记不是物权生效效力，而是物权对抗效力。“善意”是指该第三人在物权变动时，主观上是不知道或不应知道前述物权的真正所有权人的，而客观上前述物权也没有登记的。这种第三人就是善意的，就被物权法所保护。作为交通事故的受害人即被申请人一方，不属于这里的善意第三人范畴，因此不被物权法保护。可见，申请人从未使用、支配该车辆，其管理、维修、交保险费等也不是申请人。车辆转让中没有登记过户，不等于没有转让，不等于所有权没有转移。因此，申请人不是车辆所有人。2.所有证据表明苏GB8909号轿车所有权人为万豪公司第一，关于购车款的组成，2004年12月16日，购车款7万元是万豪公司直接银行转账到汽车公司；同日，公司胡伟的朋友吕红银联卡刷付给汽车公司41352元，不存在资产混同的情形。第二，未办理变更登记，并不能否认车辆的所有权转移的事实。本案中，虽然上诉人为该车的登记所有人，但该车实际早已转让于原审万豪公司，该公司并为此还制定了专门的《车辆使用管理制度》，相关保险、保养、加油、年检费用等都是公司缴纳。尽管没有变更登记，并不影响万豪公司是肇事车辆所有人的事实。可见，本案肇事车辆所有权已经转移，申请人不是肇事车辆的所有人，认定资产混同缺乏证据证明，申请人依法不应承担责任。（三）摩托车驾驶员及乘坐人员对事故应承担一定的责任，交警认定其不负责任是错误的，而二审法院维持一审法院的责任认定亦是错误的交警部门做出的《交通事故认定书》在诉讼过程中仅作为证据使用，和其他诉讼证据一样，须置于法院的审查范围内。本案中，庭审调查表明：苏GKQ207号摩托车在发生交通事故时该车驾驶员及乘车人均未戴头盔且摩托车驾驶员超速（见灌云县公安局交警大队车运军第一次讯问笔录第三页第十三至第十八行、滕斐第一次讯问笔录第二页第四至第五行），该行为违反《道路交通安全法》第五十一条、第四十二条规定。因此，顾得华不仅应对自己的死亡结果承担一定责任，也应对李长树的死亡应负一定赔偿责任。同时，根据江苏省公安厅交通巡逻警察总队《关于二轮摩托车乘坐人未戴安全头盔是否负交通事故责任的批复》（苏公交[2005]98号）规定，李长树应当对自己的死亡负一定责任。灌云县公安局交通巡逻警察大队灌公交认字（2010）第195号《道路交通事故认定书》没有严格按照《道路交通安全法》第七十三条和苏公交【2005】98号文件精神，依法全面认定的事故发生经过及形成的原因，因此造成对事故的过错及责任划分不当。法院也没有对事故认定书其客观真实性进行审查。交通事故责任不等于交通事故损害赔偿责任。现实中因判决驾驶、乘坐摩托车不戴头盔要担责的判例也不少见。可见，该份认定书不能作为法院裁判的唯一依据，它只能起到参考的作用。既然事实清楚，证据充分，二审法院应依法认定交通事故损害赔偿责任，而不应简简单单的因为当事人未对责任认定书提出异议而维持一审法院的错误认定。（四）关于赔偿数额问题，认定以城镇居民收入计算缺乏证据证明。根据《最高人民法院民一庭（[2005]民他字第25号）关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》规定，农村户口要按照城镇居民收入计算的条件是在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市时，有关损害赔偿费用才能根据当地城镇居民的相关标准计算。本案中，燕尾港边防派出所的户籍证明（2010.5.21）、机动车行驶证（2009.1.4发证）、顾得华本人的身份证恰恰证明顾得华为农村居民。而燕尾港镇三百弓村民委员开出的在县城共同生活会证明属于越权行为（《村民委员会组织法》）不具合法、真实性；另外江苏省灌云县水利工程总队开出的单位证明同样不合法、不真实。该证据不是法定证据，应不予采信。退一步讲，即使真实，也仅仅表明其居住情况，不能证明其在城市经商且主要收入来源地均为城市，因不具备最高院的条件，以城镇居民收入计算缺乏证据证明。（五）一审法院认定车运军无力赔偿，缺乏证据证明。事实上，车运军为了争取死者家属谅解，已经分别向两家人赔偿各5万元。另外，车运军本人还有一套72.8平方米新孔南路河畔花城27号楼3单元1001房间。二、本案在适用法律上确有错误（一）一审法院判决依据的《民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条中，没有关于车主承担垫付责任的规定，不能得出上诉人承担垫付责任的结论。可见，一审法院适用法律确有错误。（二）因车运军与万豪公司之间为劳动合同关系，万豪公司为有限责任公司，为企业法人，且其驾车行为职务无关，理应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条即“实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”的规定，由行为人车运军承担赔偿责任。而二审法院在万豪公司已经提供万豪公司与车运军劳动合同等证据的情况下，还错误地适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，错误地让申请人承担连带责任。这是非常不专业和不负责任的，同时也让人对其公正性、廉洁性产生合理的怀疑。（三）二审法院还错误地适用《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”之条款，认为由于刘佃英、翟余凤明确表示选择车运军、乐瞳作为赔偿义务主体判定由车运军、乐瞳承担连带责任。然而该法自2010年7月1日起才施行，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知中明确指出，侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。本案的纠纷发生在侵权责任法之前，根本不适用侵权责任法的相关规定，二审法院存在适用法律错误的情形。由于刘佃英、翟余凤明确表示放弃对万豪公司的诉讼请求，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担连带责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”根据该规定，即使申请人需要与万豪公司承担连带责任，由于被申请人已明确表示放弃对万豪公司的诉讼请求（法院亦已经在法律文书中叙明），申请人对其放弃的部分亦不承担连带责任。综上所述，申请人认为连云港市中级人民法院、灌云县人民法院就本案作出的民事判决中所认定的基本事实缺乏证据证明、在适用法律上确有错误，恳请贵院依法提请江苏省人民检察院向江苏省高级人民法院提出抗诉；因该巨额赔偿款将给申请人家庭带来巨大的灾难和不幸，为避免可能出现不可挽回的后果，恳请贵院提请省检察院抗诉同时请求省检察院建议省高院裁定中止原判决的执行，以体现司法的公正和权威，切实维护申请人的合法权益。此致连云港市人民检察院申请人：年月日附：1.连云港市中级人民法院（2011）连民终字第0357号民事判决书；2.灌云县人民法院（2010）灌民初字第0799号民事判决书；3.中止执行申请书；4.证据复印件。