张博铭

王某为购买某房地产开发公司开发建设的商品营业房一套，交付定金100000万元，后因种种原因双方未签订《商品房买卖合同》。后王某决定退房并要求房地产公司退还所交定金，但房地产公司主张所交定金具有法律担保效力，单方解约定金将不予返还，双方发生纠纷。王某找到本律师，本律师接手委托后，认为一般情况下，定金是具有订约担保性质的，要求返还可能存在风险。但提出主张，双方未约定所购房产标的的价格、面积、交房期限等主要内容，导致合同无法协商达成一致，无法签订和履行，定金应予返还。法院最终采纳了本律师的意见，判决房地产公司返还已收定金。

2007年，马某挂靠某某建筑公司，与某某房地产公司签订工程分包协议。工程建设竣工并交付使用后，由于马某与挂靠公司之间产生矛盾，挂靠公司不与建筑方结算，导致马某实际施工的工程款一直被拖欠。后马某委托本律师代理案件，本律师提出以马某个人名义向法院起诉，追索实际施工的工程款，本律师在审理中提出马某系实际施工人，并且马某施工的工程已经交付使用的事实，最终得到法院的认可，在双方结算达成协议的情况下，法院直接判决建筑公司向马某支付剩余工程款。从而避免了马某必须依赖挂靠公司追索工程款的窘境。最终赢得了诉讼，得到了马某的赞誉。

2006，三位青年为索取高利债务，将他人殴打致死。本律师接受第三被告人家属委托，缜密分析案情，会见被告人，确信第三被告人没有共同犯罪的故意及伤害他人的行为，虽然其在场，难逃其责。但紧密抓住案卷中已有证人证言，通过严密逻辑推理，提出被告人无罪的辩护意见，最终被中级人民法院采纳，法院判决宣告第三被告人无罪。此案无罪辩护成功，活的被告人及法院的一致好评。

一、医疗费《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定（但在实际审判中，时间点的把握可能有出入，有些法院要求医疗费在开庭审判前必须确定）。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。质证要点1、要求受害人提供其受伤治疗相应的治疗清单或是处方、大病历、诊断证明和医药费用发票原件，发票时间与病历证明记载时间应相符，发票上的姓名应为受害人本人。2、相关治疗和用药应与交通事故之间有因果关系，与交通事故没有因果关系，针对其他病症的治疗和用药，不承担赔偿责任。3、无医院证明自购药品、医疗用具的费用不予赔偿。4、转院应经原医疗机构同意（需要原医疗机构的转院证）且存在正当理由，否则，由此增加的费用可不予赔偿。【但是现在的司法解释精神倾向于让赔偿义务人对该转院治疗的不必要性和不合理性承担举证责任，举证不能的，法院还会按照实际发生的医疗费计算赔偿额】5、对于后期治疗方案及治疗费用，如果受害人只能提供医生估算的证明，不予认可，赔偿权利人原则上应待实际费用发生之后另行起诉。但是现在的习惯做法是在庭审中直接申请法院对后续医疗费作出司法鉴定，同已发生的医疗费一起赔付。6、后续治疗费不包括心理治疗费用。7、对过高的治疗费、后续治疗费、康复费等费用的必要性和合理性有异议的，可申请司法鉴定。8、已发生的医疗费用及后续治疗费均不包括任何在美容场所消费的费用。二、误工费司法解释第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。质证要点1、受害人无劳动能力且无劳动收入的，不予赔偿误工费。2、只赔偿受害人本人的误工费，对护理人员的误工费不予赔偿。3、只承担受害人实际减少的收入，而不是受害人的固定收入。有些受害者受伤后，单位并不扣发或者只是部分扣发收入，特别是受害人发生交通事故属于工伤的情况下。在受害人属于工伤、受害人是军人、公务员的情况之下，大多数受害人的工资不会因交通事故而全部扣减。4、受害人申报实际减少的固定收入的，不仅要求受害人提供劳动合同及工资领取证明（超过个人所得税始征起点的，还应提供完税证明），或合法经营的登记文件及纳税证明，而且要求受害人提供收入减少的相关证明。受害人所在单位出具的收入证明与实际收入相差较大，可申请法院向税务机关或者社保局调查取证。5、医疗机构出具的休假时间明显不合理的，参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》确定误工时间，并以此作抗辩。但不一定能得到法院的支持。6、受害人为退休人员的，如果不能提供收入减少证明，不予赔偿误工费。三、护理费司法解释第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。质证要点1、护理的必要性、护理期限、护理人数都应有医疗机构或鉴定机构的明确意见，住院期间不能认定为当然的护理期限。医院出具的证明明显与事实、病情不符的，申请鉴定机构鉴定。对于事实上的护理人员，需作前期的了解与证据收集。2、确定护理级别的“护理依赖程度”和“配制残疾辅助器具情况”一般参照1996年10月1日国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定》第3.1.4条规定：护理依赖指伤、病致残者因生活不能自理需要依赖他人护理者。生活自理范围主要包括下列五项：进食；翻身；大、小便；穿衣、洗漱；自我移动。护理依赖程度分3级：完全护理依赖指生活不能自理，上述5项均需护理者；大部分护理依赖指生活大部分不能自理，上述5项中有3项需要护理者；部分护理依赖指生活部分不能自理，上述5项中有1项需要护理者。四、交通费解释第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。质证要点1、参照侵权行为地国家机关一般工作人员出差的差旅费标准。2、乘坐的交通工具以普通公共汽车、普通硬座火车、轮船三等以下舱位为主，伤情危急，交通不便等特殊情况可乘坐救护车、出租车，软座、卧铺火车，应要求受害人说明其合理性。连号交通费发票要组织质证。3、车票时间应与就医地点、时间、人数、次数应相符。对随行人员交通费不能一概承认。应该考虑该随行人员的必要性。五、住院伙食补助费司法解释第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。质证要点1、此项目赔偿的对象应是受害人本人，且仅限于住院期间。陪护人员不应是此项目的赔偿对象，但受害人到外地治疗而又不能住院的情况除外。“因客观原因不能住院”一般是指医院无床位，或确需候诊且伤情不允许往返医院与住处等情况。2、住宿费和伙食费的赔偿均参照当地国家机关一般工作人员出差的住宿费和伙食补助标准计算。住宿费的赔偿以有正式发票为前提。3、“当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准”都不会差别太大，一般为每天15元至20元。六、营养费司法解释第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。质证要点1、医疗机构没有出具意见的，营养费不予认可。2、医疗机构出具意见的，应明确需要增加营养的必要性及期限，营养费的赔偿标准，由法院酌情裁判。3、法官的自由裁量权很大，但是一般都不会认定太多。七、残疾赔偿金人伤司法解释第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。质证要点1、计算残疾赔偿金以伤残鉴定书的鉴定结论为准，计算残疾赔偿金时，需乘以伤残等级比例，一级乘100％，二级乘90％，其他的依此类推。2、伤残评定是受害人庭前作出的，结论明显不合理的，可向法院申请重新评定。但现在法庭审理的程序一般是在受害人起诉后再统一委托法院指定鉴定机构评残。3、多处伤残者以最重的等级作为赔偿的主要依据，每增加一处伤残，则增加一定的赔偿比例，增加赔偿的比例之和不超过10％，伤残赔偿指数总和不超过100％。八、残疾辅助器具费司法解释第二十六条规定：残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。质证要点1、民政部门的假肢与矫形康复机构，是从事辅助器具研究和生产的专业机构，可从事残疾辅助器具的鉴定和配制工作。如辅助器具配制机构出具的意见不合理，可申请另外的假肢配制机构出具配制意见书，以此作为反证向法院抗辩。2、开庭前证据交换阶段应该让交通事故受害人提供实际安装有残疾辅助器具型号、价格、产地、更换周期等书面证据。3、开庭前应根据受害者的伤残情况，事先对受害者需要安装的辅助器具的功能情况和市场价格有一个大致的了解。并提取相关证据。4、残疾辅助器具的价格区间很大，赔偿标准坚持的是一般标准，超标部分可以不赔。九、丧葬费司法解释第二十七条规定：丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工平均工资标准，以半年总额计算。质证要点1、这个非常容易，查找当地上一年度职工平均工资标准即可，法院一般不会适用错误。十、被扶养人生活费司法解释第二十八条规定：被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。质证要点1、未成年人是指未满十八周岁的自然人。2、被扶养人为成年人的，“丧失劳动能力”与“无其他生活来源”两个条件必须同时具备。3、男性60周岁以上、女性55周岁以上，可视为无劳动能力。男性60周岁以下、女性55周岁以下的成年人，如主张丧失劳动能力且无其他生活来源应有充分的证据。4、近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姊妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子。子女包括非婚生子女、养子女、有抚养关系的继子女，对于受到损害时尚未出生的胎儿，如果出生后死亡的，不予认可。凡请求养子女及养父母被扶养人生活费的，需提供县级以上民政部门出具的登记证书。5、赔偿此项费用仅限于受害人依法应当承担扶养义务的被扶养人和份额：（1）夫妻有互相扶养的义务；（2）受害人作为父母，对未成年的或不能独立生活的子女承担扶养义务；受害人作为子女，对无劳动能力的或生活困难的父母承担扶养义务；（3）受害人作为有负担能力的祖父母、外祖父母对未成年的孙子女、外孙子女承担扶养义务，必须以未成年的孙子女、外孙子女的父母已经死亡或父母无力抚养作为条件；受害人作为有负担能力的孙子女、外孙子女对祖父母、外祖父母承担扶养义务，必须以祖父母、外祖父母的子女已经死亡或子女无力赡养作为条件；（4）受害人作为有负担能力的兄、姐对未成年的弟、妹承担扶养义务，必须以父母已经死亡或父母无力抚养作为条件；受害人作为有负担能力的弟、妹对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐承担扶养义务，必须以受害人由兄、姐扶养长大作为条件。6、以受害人遭受人身伤害的时间作为判断受害人依法是否应承担扶养义务的时点7、以受害人定残之日（或死亡之日）作为被扶养人年龄的计算起点。8、受害人无劳动能力且无劳动收入的，被扶养人的生活费不予赔偿。9、仅应在受害人死亡的情况下，赔偿被扶养人的生活费，在受害人伤残的情况下，不予赔偿被扶养人的生活费。因为人伤司法解释已经规定对死亡受害人赔偿的是余命的赔偿，对伤残受害人赔偿的是劳动能力丧失的赔偿，那么赔偿了残疾赔偿金，就已经包含了受害人伤残前负担对被扶养人的扶养费了，在受害人伤残的情况下，再予以赔偿被扶养人的生活费，就是重复赔偿。10、对于在受害人伤残的情况下。如果受害人请求受害人的被扶养人生活费，可先对受害人劳动力进行评估，必要时可申请劳动能力鉴定，再根据鉴定结果确定是否赔付及赔付的比例。这一点大部分受害者都忽视了。在伤残等级鉴定之后最好再做一个劳动能力等级鉴定。11、被扶养人有数人且既有城镇居民又有农村居民的，按各自的身份状况分别适用城镇和农村的标准。12、涉及被扶养人生活费的分摊，特别是成年被扶养人生活费分摊时，虚假证明较多（现在的派出所证明多数情况下也仅仅是证明目前的家庭情况，不能证明家庭分立的情况，），需要提前调查取证。13、被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。十一、死亡赔偿金司法解释第二十九条规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。质证要点赔偿权利人需提供法医的尸检证明（未尸检者除外）、死亡证明（公安机关出具或是医院出具）、死者户口证明（确定死者属于城镇居民或者农村居民、确定死者的真实年龄，特别是60岁以上的人员）。如死因不明，需向司法鉴定中心申请死因鉴定。十二、精神损害抚慰金司法解释第十八条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。质证要点1、精神损害，只有在造成严重后果的情况下，才需承担赔偿责任，未造成严重后果，受害人或者死者近亲属请求赔偿精神损害的，法院一般不予支持。法院一般从以下几个方面把握是否属于“造成严重后果”的情形：（1）造成受害人死亡的，属于“造成严重后果”；（2）造成受害人残疾的，属于“造成严重后果”伤残等级越高，精神损害越重；（3）对于受害人既没有死亡，也没有残疾的，一般不予赔偿。2、精神损害的赔偿数额主要根据以下因素确定：（1）侵权人的过错程度；（2）侵权行为所造成的后果；（3）侵权人承担责任的经济能力；（4）受诉法院所在地平均生活水平。3、精神损害赔偿数额一般不超过5000元人民币.在此数额内法官的自由裁量权很大。十三、事故处理人员的相关费用司法解释第十七条第三款规定：受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。质证要点受害人亲属在非死亡案件中支出的住宿费和误工损失等费用不予赔偿。要注意甄别费用的必要性和合理性。

用人单位向劳动者追偿责任的处理问题研讨综述日前，针对民事审判实践中遇到的用人单位向劳动者追偿责任该如何处理等问题，我院民一庭和研究室共同组织了了专题研讨会。会议邀请了市高院的相关领导同志和复旦大学、华东政法学院的教授参加。与会人员围绕案件应归类为劳动争议案件还是一般民事案件、用人单位行使追偿权的条件和范围等问题展开了热烈的讨论，并从法学理论和审判实践等多重角度进行分析、论述，初步形成了一些观点意见。现将会议的情况汇总如下：研讨问题之一：用人单位向劳动者追偿案件应归类为劳动争议案件还是一般民事案件？一种观点认为，如果劳动者在履行职务过程中直接造成用人单位财产损失的，应当作为劳动争议案件审理；如果用人单位在对劳动者的职务侵权行为对外承担赔偿责任后，向劳动者追偿的，则应当作为一般民事案件审理。另一种观点认为，无论是劳动者在履行职务过程中直接或间接造成用人单位财产损失的，用人单位向劳动者追偿的，都应作为劳动争议审理。倾向性意见认为，追偿问题属于用人单位与劳动者之间内部法律问题，无论是劳动者在履行职务过程中直接造成用人单位财产损失的，还是用人单位对于劳动者的职务侵权行为在对外承担赔偿责任后向劳动者追偿的，或者是劳动者作为经办人因第三人的不法侵害造成用人单位财产损失的，都应作为劳动争议案件审理，属由劳动法调整的特殊民事赔偿案件。与会人员认为，虽然此类案件不是劳动报酬给付等典型意义上的劳动争议，但由于劳动者与用人单位之间签定了劳动合同，损害赔偿的事实又源于劳动者的职务行为或是发生于劳动关系存续期间，不同于平等民事主体间的损害赔偿纠纷，两者间的权利义务首先要受到劳动合同和劳动法的调整。因此，将此类纠纷归类于劳动争议，有利于纠纷的妥善解决。研讨问题之二：用人单位行使追偿权的条件？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依此规定，只有雇员因故意或者重大过失致人损害的，雇主在承担责任后，才可以向雇员追偿。但该规定只适用于侵害生命、健康、身体的人身损害赔偿案件，且适用主体仅为雇佣关系。在非雇佣的劳动关系中，若劳动者在履行职务过程中直接损坏了用人单位的财物，或者是侵害了第三人财物的，用人单位在对外承担了赔偿责任后，在何种情形下可以向劳动者追偿？现行法律法规并没有明确规定。与会人员对此存有较大分歧。持否定观点者认为，应当废除用人单位对劳动者的追偿权，而通过减低工资等形式对之处罚。理由在于：在劳动关系中，劳动者相对于用人单位来说在经济上处于弱势地位，劳动者的收入是依靠用人单位开出的工资，其从事雇佣活动是为了谋生，获取低廉的对价却要承担较大数额赔偿责任的风险，显然对劳动者不公。若将赔偿责任加之于用人单位，有助于促使用人单位采取预防损害发生的措施，如慎重选择劳动者，经常对劳动者进行培训和监督等，这样做有利于维护社会的安全。持肯定观点者则认为，劳动者只有在存有故意或重大过失的情况下才承担赔偿责任。将用人单位的追偿权行使条件限定为劳动者存有故意或重大过失，原因在于：首先，根据报偿责任理论，劳动者的职务行为是为了用人单位的利益，因此，劳动者职务行为的风险也应当归于利益的享有者，对由此产生的责任应当由利益的享有者即用人单位来承担，但劳动者对损害的发生主观恶性较大时，可以要求劳动者承担。其次，由于用人单位的经营活动都是由劳动者的具体行为实施的，劳动者的行为也就等同于用人单位的行为，如果劳动者在履行职务过程中的任一失职行为给用人单位造成了损失，用人单位都可以要求劳动者赔偿，无疑是加重了劳动者的责任，转移了用人单位的经营风险，显然有失公允。因此，只有在劳动者严重失职情况下，用人单位才能行使追偿权，劳动者仅有一般过失或无过失时，用人单位不得向其追偿。最后，规定此种追偿权有助于促使劳动者谨慎行事，遏制劳动者的侵权行为。倾向性意见是应当限制用人单位向劳动者的追偿权，劳动者只有在存有故意或重大过失的情况下才承担赔偿责任。研讨问题之三：用人单位行使追偿权的范围？依据上述观点，用人单位在劳动者存有故意或重大过失的情况下可以行使追偿权，但追偿权的行使范围应如何确定，是全额还是部分？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》仅规定用人单位承担连带责任后可向劳动者追偿，但对追偿的范围没有规定。劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》和《上海市企业工资支付办法》虽对用人单位每月在劳动者工资中扣除赔偿款的数额有规定，但对劳动者应承担的赔偿范围没有规定，司法实践中也很难把握。一种观点认为，用人单位的追偿权为全额求偿，因为劳动者对损害事实的发生存有故意或重大过失。另一种观点认为，按照一般连带责任，连带债务人相互间原则上应平均负担义务，即用人单位向劳动者追偿的范围不得超过损失的50%。多数意见认为，对于追偿的范围，如果用人单位和劳动者在劳动合同中已做约定的，且该约定合法有效的，应当根据协议执行；劳动合同没有约定的，由法官行使自由裁量权来确定劳动者的具体承担比例，但不得造成劳动者正常生活水平的大幅下降。由于用人单位与劳动者之间的连带责任为不真正连带债务关系，要求劳动者承担全额或50%的赔偿责任未免过于苛刻。首先，劳动者和用人单位的法律地位不同，用人单位既是企业财产的所有人、管理人，又是企业内部的管理者和监督者，一旦发生劳动者造成用人单位经济损失的情况，用人单位就同时具有受害人和加害人的管理者这双重身份，如果让劳动者承担所有的赔偿责任，那么企业作为管理者的责任就无从追究。其次，用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬往往低于劳动者所创造的利润，根据权利与义务相一致的公平原则，用人单位应承担的风险也应大于劳动者。再次，基于对社会风险分担的考虑，用人单位可以通过保险或者将赔偿费用纳入成本来提高商品或服务价格，从而将损害转嫁给全社会，用人单位是最适当的“风险吸收者”。因此，应当限制用人单位的追偿权，防止其追偿权的滥用。此外，法官在行使自由裁量权时应综合考虑用人单位的具体情况和劳动者的经济状况，如企业的危险性如何、企业效益如何、用人单位对劳动者执行职务是否曾加指示、损害事实的发生是否因用人单位管理上的缺失所致、企业设施是否完备、劳动者的工资是否低廉、劳动是否过度等等，酌情确定劳动者的赔偿数额。而劳动者也可依据过失相抵原则，请求减免自己的责任。

开发商在预售商品房按揭贷款中的法律风险及预防随着银行服务观念的改变以及广大群众消费观念的改变，按揭贷款已经成为房屋购买人支付房款的主要方式。据有关资料统计，在近几年的预售商品房当中，90%以上的房屋购买人采用按揭贷款方式支付房款。按揭贷款的盛行，有效地促进了房地产市场的繁荣。和银行、消费者一样，开发商无疑也是按揭贷款的获益者，但在按揭贷款关系中开发商也面临许多的法律风险。一、按揭贷款中的当事人及法律关系一般来说，在按揭贷款关系中涉及到银行、开发商、房屋购买人三方当事人。从法律关系上来讲三方之间存在着如下法律关系。1、开发商与购买人之间的商品房买卖法律关系。购房人以按揭形式购买商品房须与开发商签订商品房买卖合同，在合同中约定房屋的支付方式为按揭贷款。一般来说双方会在商品房买卖合同中约定购房人先交20-30％的首付款，其余款项采用按揭贷款的方式由银行直接划到开发商账户。2、购房人与银行之间的借贷关系。银行审核购房人的有关资料后，对于符合按揭贷款条件的房屋购买人银行与房屋购买人签订借贷合同，双方之间建立起借贷关系。3、购房人与银行之间的抵押担保关系。购房人与银行建立借贷关系的同时，银行同时会在有关条款中要求购房人将所购房屋抵押给银行。4、开发商与银行、购房人之间的担保关系。由于房屋抵押登记必须在取得房屋权属证书以前才能办理，所以银行与房屋购买人之间虽然签订抵押合同，但在办理抵押登记之前该行为并不生效，因此银行都要求开发商在按揭贷款中提供阶段性的担保。即在办理抵押登记之前由开发商为购房人的还款提供担保责任，购房人不还款开发商要承担连带保证责任。在三者关系中银行是债权人，购房人是债务人，开发商是保证人。在上述法律关系中，开发商与购房人之间的商品房买卖关系是通过双方签订《商品房购销合同》实现的。购房人与银行之间的借贷关系，购房人与银行之间的抵押担保关系、开发商与银行、购房人之间的担保关系是通过三方签订的《抵押借款合同》实现的。上述两个合同虽然有密切的联系，但从法律上讲两个合同之间的关系是独立的，彼此之间并没有主从关系。房屋购买人与开发之间商品房买卖合同关系的解除，并不意味着房屋购买人之间借贷合同可以自然解除。同样借贷合同关系的解除也不意味着商品房买卖合同的自然解除。二、开发商在按揭贷款中的法律风险如果把开发商在按揭贷款中存在法律风险进行分类，那么可以分为与银行有关的法律风险、与购房人有关的法律风险。（一）银行方面可能产生的法律风险。1、银行逾期付款或未按购房人要求付款。一般来说，购房人在与开发商签订商品房买卖合同的同时会缴纳首付款。但在该合同中约定按揭贷款能否办理，则需要经过银行的资料审查及内部的审批程序。这一过程一般银行会承诺在一定期限内完成，但对于完不成银行承担的责任，则一般都没有约定。2、银行拖延办理抵押登记。在实践中房屋的抵押登记一般是由银行完成的。由于在办理抵押登记以前开发商要对购房人的借款承担保证责任。并且一般来说银行都与开发商约定开发商要在银行开设保证金账户，一旦购房人违约付款，银行即可从开发商的保证金账户划款，对银行来说这是成本最低、最容易执行的。如果银行要起诉购房人追偿则法律过程太长需要花费太多的人力、物力。所有的银行会故意拖延办理抵押登记的时间。3、银行不积极行使合同解除权。银行与购买人的借贷合同中一般都会约定如购房人累计超过6个月或连续三个月未还款的银行有解除合同的权利。但因为有开发商的保证责任，银行并不愿意行使解除权。（二）房屋购买人可能产生的法律风险。1、房屋购买人不配合办理房屋权属登记证书或抵押登记手续导致的法律风险。一般来说房屋的购买人都要求开发商尽快办理房屋权属证书，但有的房屋购买人由于各方面的原因不愿意及时办证。比如有的购房人其购买房屋的目的是为了投资转卖，如果办证其交易费用无形就增加很多，所以其不愿及时办理房屋权属登记证书。而办理不了房屋抵押登记手续，开发商就必须承担保证责任，这导致开发商承担的保证责任遥遥无期。2、房屋购买人逾期付款或不付款导致的法律风险。房屋购买人逾期付款或不付款行为一般来说主要是由于以下两种原因造成的。首要的原因是房屋购买人支付能力恶化导致不能及时还款。其次，房屋购买人与开发商之间会因为房屋质量、房屋面积等商品房买卖合同履行方面的矛盾造成房屋购买人拒绝支付贷款。（三）开发商承担违约责任后，实现追偿权的风险。从理论上讲，开发商承担保证责任以后，可以向房屋购买人进行追偿，但在实践中开发商的权利实现会存在如下风险。1、收回房屋的困难。对于开发商来说，房屋经常是开发商掌握的房屋购买的唯一财产线索。房屋购买人违约后，开发商解除商品房买卖合同收回房屋是开发商最有效最直接的途径。如果房屋购买人愿意解除合同并配合协助完成有关注销合同登记备案的手续则问题容易得到解决。但是如果房屋购买人不配合或下落不明，在有的地方由于要求解除合同备案必须双方共同办理，开发商单方很难解除合同。如果要诉讼则需要一个漫长的过程，特别是对于下落不明的，还需要公公告送达的程序。另行执行上也存在很多困难。最高人民法院于2004年11月4日实施的《关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第6条规定：“对被执行人及其所抚养的家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。所以即使法院判决解除合同开发商能否收回房屋也是一个问题。2、预售房屋被其他债权人查封的风险。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源部门协助执行问题的通知》规定，被执行人购买的办理商品预售登记备案手续或者商品房预告登记的房屋人民法院可以进行预查封。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转化查封登记。根据该规定如果房屋购买人如果有其他债务纠纷的，不仅房地产商面临承担保证责任，而且可能面临房屋被查封后保证责任无法追偿的风险。三、开发商在按揭贷款中应当采取的风险防范措施。根据开发商有按揭贷款当中风险产生的不同情况，开发商应当采取如下措施对相关风险进行预防和控制。（一）与银行方面的风险控制1、明确银行审核放贷的期限以及逾期放贷的违约责任。在与银行签订贷款合作协议时应当明确银行在收到房屋购买人的相关资料后，应当明确审核放贷的期限并明确违约责任的承担方式。2、明确银行办理抵押登记手续的期限并明确逾期的违约责任。对于约定由银行办理抵押登记手续的，应当明确银行收到房屋权属证书后办理房屋抵押登记的期限，并明确逾期办理的，在逾期办理的期限内开发商不承担保证责任。由于银行的垄断地位上述措施都需要开发商与银行进行有效的沟通和谈判。（二）购房人方面的法律风险控制。1、尽快办理房屋权属证书和房屋抵押登记。当前发生了许多购房人诉开发商逾期办证违约诉讼。很多的开发商更多地把办证看成一种义务和负担。但实际上办证也是一种保护自身合法权益的一种方式。开发商只有办理完毕房屋权属登记证书和房屋抵押登记才能从保证责任的风险中解脱出来。因此尽快办理房屋权属证书完成房屋权抵押登记是开发商摆脱保证责任的最佳途径。作为开发商应当与房屋购买人明确约定办证的主体、配合义务以及违约的责任。对于房屋购买人自行申办房屋权属登记证书的应当约定房屋购买人办理房屋权属证书的期限以及逾期办理房屋权属证书的和抵押登记的违约责任。如果由开发商办证则应当明确房屋购买人应当配合的义务，应当约定房屋购买人交纳完毕办证有关税费和资料的时间，并约定因房屋购买人的原因造成逾期办理房屋权属证书的违约责任。2、与购房严格约定逾期付款的违约责任。开发商应当与购房人在商品房买卖合同补充协议中约定开发商在银行的保证金账户因购买人逾期还款的原因被扣划的次数或总额达到约定的次数或一定的金额时，房屋购买人应当承担的违约责任，并且开发商有权单方解除《商品房购销合同》。