鞠剑波

交通事故民事起诉状民事起诉状原告：雷甲，男，1963年4月20日出生，汉族，住郴州市王仙岭崔家村。电话：13973512179。被告：邓某，男，1976年3月24日出生，汉族，住郴州市北湖区效乡塘尾村1组村民。被告：雷乙，男，1963年5月17日出生，郴州市桂阳县浩塘乡丰加村1组。被告：地址：负责人：案由：道路交通事故人身损害赔偿纠纷诉讼请求：1、判令三被告赔偿原告伤残赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费、被扶养人生活费、交通费和住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等各项费用合计元（详见赔偿清单），其中被告在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿原告费用元，被告邓某和雷乙赔偿原告剩余费用元2、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：2008年9月19日20时20分许，被告邓某在未取得机动车驾驶证的情况下，驾驶湘LC2732轻型客车从石盖塘方向往郴州方向行驶，车辆行驶至S322线164KM+300M郴州大道段左转弯时，与未带安全头盔和未取得机动车驾驶证的被告雷乙，驾驶奥力克燃油助力报废车搭乘原告雷甲从资兴方向对向行驶过来，两车发生相撞，造成原告头部等处受伤当时昏迷不醒，即被送往郴州市第一人民医院抢救。2009年1月31日，郴州市公安局交警支队第三大队对该起事故依法作出了编号为2008第005号交通事故认定书，认定被告邓某负事故主要责任，被告雷乙负事故次要责任，原告雷甲无责任。原告雷甲伤后在郴州市第一人民医院住院治疗天，出院后经湘南学院司法鉴定中心鉴定，原告雷甲的损伤评定为拾级伤残。原告雷甲因本次事故造成的各项损失如下：1、医疗费元；2、法医鉴定费元；3、精神抚慰金元；4、误工费元；5、护理费元；6、被扶养人生活费；7、住院伙食补助费元；8、交通费元；9、营养费元；10、后续治疗费用元。被告邓某为本案事故车辆湘LC2732在被告处投保了机动车交通事故责任强制保险。责任限额均为：死亡伤残赔偿限额元，医疗费用赔偿限额元。《道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……。”据此规定，被告作为事故车辆的保险人，应在承保的责任限额内共同赔偿原告诉请中要求的各项费用计元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”的规定，被告邓某和雷乙应连带赔偿超过保险限额的费用，共计元。因三被告均拒绝赔付上述费用，无奈之下原告特依据《道路交通安全法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，诉至贵院，请求判如所请。此致苏仙区人民法院具状人：年月日

某置业公司诉周某商品房买卖合同纠纷案（代理词）某置业公司诉周某商品房买卖合同纠纷案代理词（被告方）审判长、审判员：我作为被告周某的诉讼代理人，现依据庭审查明的案件事实和现行有效的法律规定，发表如下代理意见，谨请合议庭予以重视并采纳。一、原被告已经对合同的内容作出了变更，双方将付款方式由银行按揭改为了分期付款。答辩人并没有违反合同的约定，且已经按照合同的约定履行了义务，被答辩人无权解除双方签订的《商品房买卖合同》。通过今天的法庭调查，我们可以知道，原被告双方在签订《商品房买卖合同》后，经过协商又于2009年3月30日对合同的内容作了变更，一致同意将付款方式变更为分期付款。合同变更后，被告即按照变更后的合同支付了房款，但原告却一直没有如期交付房屋。对于合同变更，《合同法》第七十七条明确规定，当事人协商一致，可以变更合同。据此，代理人认为，变更付款方式系原被告双方的真实意思表示，原被告双方均应当按照变更后的合同诚实履行义务。被告已经按照变更后的合同履行了义务，被告并没有违反合同的约定，故原告无权解除双方签订的《商品房买卖合同》。二、退一万步讲，即使双方没有对付款方式作出变更，《补充协议》中的银行按揭条款也因违反法律的强制性规定应归于无效。理由如下：按照《合同法》的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。由此可见，原告与被告所签订的《补充协议》即是一份由原告单方面预先拟定的格式合同，协议中的条款也是事先拟定的格式条款。购房人在签订《商品房买卖合同》时均要与原告签订这样一份内容一致的《补充协议》。从《补充协议》的内容来看，协议中的条款明显对被告不利，大大加重了被告的合同责任，相反对原告自身的合同义务却只字未提。对于格式条款，《合同法》第三十九条第一款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第六条规定，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。据此，认定提供格式条款的一方是否“采取了合理的方式”必须同时具备以下两个条件才行：一是在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识；二是对该格式条款予以说明。然而，原告在与被告签订《补充协议》时既未采用足以引起被告注意的文字、符号、字体等特别标识，也未向被告予以说明。更重要的是，在该《补充协议》上只有被告周某一人签名，被告周雅琼并未看过该协议，对该协议也未表示过认可。虽然签约时被告周某也曾要求售楼小姐作出说明，但售楼小姐一再称只是形式，签名没有什么关系，在这种情况下被告周某才在《补充协议》上签字。由此可见，被告是在对《补充协议》的内容不知情且未充分理解的情况下签订的《补充协议》。现在要求被告按照《补充协议》的约定履行义务显然对被告不公。根据前述法律规定，《补充协议》中的银行按揭条款应属于无效条款。综上所述，原被告双方已对付款方式作出了变更，被告已经按合同的约定履行了义务，原告无权解除双方签订的《商品房买卖合同》。退一万步讲，即使双方没有对合同的内容作出变更，《补充协议》中的银行按揭条款也因违反法律的强制性规定而归于无效。据此，本案原告挑起这场诉讼确有滥用诉权之嫌，其诉求也确实是非常无理，恳请人民法院依法驳回。被告周某诉讼代理人：鞠剑波年月日

关于审查《某广场天台租赁合同》的法律意见书关于审查《某广场天台租赁合同》的法律意见书郴州市某房地产开发有限责任公司：贵公司于2010年6月4日送交至本所的，签署方分别为贵公司与郴州市某休闲有限公司的《某广场天台租赁合同》一份共5页（复印件，未见附件），已收悉。根据贵公司的指示，我们对该份合同的合法性及合同条款能否充分保护贵公司的利益进行了审查。现依据合同内容以及现行的法律规定发表如下审查意见：一、合同效力问题根据法律规定，租赁场所“天台”属于建筑物的共有部分，其所有权应为相关业主共同所有。对于部分业主需要改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分的，法律规定应由业主大会依法或者依管理规约共同决定。若建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，相关业主可以请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失。据此，我们认为，租赁场所“天台”属于建筑物的基本结构部分，若贵公司欲将“天台”租赁给郴州市某休闲有限公司（以下称某休闲公司），依法应征得有关业主的同意（改建、重建建筑物及其附属设施的，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分的，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。），否则《某广场天台租赁合同》（以下表述为《租赁合同》）可能会因违反法律的强制性规定而被确认无效。另外，对“天台”等建筑物的基本结构部分进行改造依法应取得建设和规划部门的许可，办理相关审批手续，否则《租赁合同》也会因未取得建设规划许可手续而导致无效。若《租赁合同》依法被确认无效，贵公司则无权依据《租赁合同》的约定要求某休闲公司支付租金，也无权要求某公司按照合同的约定承担违约责任。需要说明一点，《租赁合同》虽然被确认无效，但贵公司仍可以要求某公司参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。另外，若双方在缔约过程中出现因一方原因导致合同被确认无效的，无过错方可以要求过错方承担缔约过失责任，赔偿因合同无效所产生的损失。据此，为了避免日后双方产生纠纷对方主张合同无效，我们建议贵公司慎重考虑合同可能被确认无效所产生的风险，尽量征得有关业主的同意。二、租赁场所“天台”的基本情况合同中关于租赁场所及附属设施现状的约定并不明确，建议通过附件形式明确交付时租赁场所及附属设施的具体状况。三、租赁场所的交付为了避免以后双方因租赁场所移交产生纠纷，建议将该条修改为：“本合同签订后，由甲方按照“天台”现有的实际状况（含相关公共及附属设施）书面移交给乙方，并由双方有关负责人在移交表上签字认可。”四、租金的支付时间及方式为了便于日后租金交付，建议将该条的第1项修改为：“租金按年度交纳，在每年的一月日之前交纳当年的租金；年租金标准为人民币叁拾万元整（￥300000元）,包括物业管理服务费用，由乙方以形式支付给甲方，在租赁期限内双方均不得调增或调减租金。”五、甲乙双方的权利义务该条第1项约定：“甲方按时将租赁场所及附属设施交付乙方使用，并保证租赁场所权属清楚。”对于该项约定，因租赁场所“天台”属于建筑物的共有部分，其所有权应为相关业主共同所有，对于“天台”租赁的合法性，我们已在前面做过相关分析。为了避免日后双方产生纠纷，建议将该项修改为：“甲方按时将租赁场所及附属设施交付乙方使用，并保证乙方在租赁期间内的合理及顺利使用。”该条第2项关于甲方场地修缮义务的约定，应明确场地的修缮范围，建议将该项修改为：“租赁场所及附属设施在非乙方使用不当的情况下受到损坏时，甲方有修缮并承担相关费用的责任，但对乙方自行出资装修的部分甲方不负有修缮的义务。”该条第3项关于乙方支付租金及其他各项费用的约定，因实践中出现较多在租赁期间内承租人以各种理由要求减少、迟延或者拒付租金的情况。为了避免日后双方因租金支付产生纠纷，建议将该项修改为：“甲方向乙方交付租赁场所后，乙方应按照合同约定按时向甲方支付租金及其他各项费用。乙方在使用租赁场所期间，不得以任何理由要求减少、迟延或者拒付租金，若乙方违反前述约定的，甲方有权采取停水、断电等措施督促乙方交齐租金。”该条第4项关于乙方场地维护义务的约定，建议修改为：“乙方应妥善爱护和正确使用租赁场所及相关设施设备，如因乙方使用不当造成租赁场所及相关设施设备损坏的，乙方应及时通知甲方，并由乙方立即进行维护、修缮，承担相应的维修费用。”六、双方对租赁场所有关改造事项的要求可以明确因乙方原因导致租赁场所主体结构破坏时所应承担的责任，建议增加一项，即：“3、如因乙方原因造成主体结构损坏的，乙方除应恢复原状外，还应赔偿甲方因此而产生的损失，并按照本合同的约定承担违约责任。”七、装修的处置和租赁场所的收回该条的第1项表述存在一些问题，建议将该项开头处的“届满终止时”改为“租赁期满终止时”。另外，将该项末尾处的“但乙方有权取回乙方所有可以移动的设施、设备；”改为：“但乙方有权取回乙方所有的且可以移动的设施、设备”。八、合同尾部为了便于日后双方联系，防止双方交往过程中因通信地址不明而产生纠纷，建议在合同尾部加上双方的“通信地址”和“联系电话”。九、合同附件因贵公司未向本所提供合同附件，因此，对合同附件以及附件与合同的关联情况我们无法审查。以上意见谨供贵公司参考，如有不明之处请及时与我们联系。顺颂商祺！湖南奋斗者律师事务所鞠剑波律师二0一0年六月五日