张四平

经过了一年多的审理，代理的这个案件终于尘埃落定了。当我告知陈总二审判决结果时，他激动不已，说“这笔款差点打水漂了......”。本案一审从2010年5月起诉到2011年7月作出终审判决，期间因为不应有的人为干预，曾一度导致我方的诉讼十分艰难。在我和当事人默契的配合、不懈地努力下，一审判决支持了我们的诉讼请求。对方特别顽固，上诉到中院。在二审审理期间，《市场导报》对该案进行了关注并作了报道。2011年9月20日，杭州市中级人民法院以（2011）浙杭商终字第998号判决书维持了一审判决！回头来看本案，有几点值得大家引以为鉴：1、作为经营者，在平时的业务往来中一定要增强法律意识，如果不能签订规范的书面合同，应该要保存好业务往来中的各种资料以及与业务有关的其他单据。该案中的双方虽有合同，但过于简单粗糙。在最初的业务中双方关系十分融洽，很多业务连基本的单据都没签字。时间久了，双方对事实难免产生分歧,加上其他因素导致纠纷不可避免。如果平时保存好了这些材料，对维权是十分关键的，毕竟法律上只认可有证据证明的事实，即法律事实。2、存在手续比较乱、时间跨度较长等容易导致证据有瑕疵的纠纷，应及时找法律专业人士处理。在了解事实的基础上，专业人士会从法律的角度对事实证据进行梳理补充。一旦时机错过了，有些东西可能永远消失，损失就不可避免了。其实本案能获胜的关键是我们及时依法采制并提供给法庭的一份电话录音。要是没有这份证据，本案肯定是完全不同的判决结果。

作家莫言获得诺贝尔文学奖，这一荣誉应该要载入中华史册。我们也必须感谢陈安娜，因她的翻译使莫言作品能够走向世界，获得这一巨荣。严格依法使用翻译作品，如支付相应的报酬并注明译者身份等，是对陈安娜这样值得感谢的翻译人的最大尊敬和鼓励。法律上所指的翻译，是将一件作品从一种语言转化成另一种语言的行为。从翻译界评价翻译成功的标准“信、雅、达”的要求来看，翻译本身就是一项创造性的劳动：信，即忠实原文；雅，即美感；达，即达意，要充分表达作者意思。所以在著作权法中，为了保护翻译者的利益，规定了翻译者对翻译的作品也享有著作权。

收到本案鉴定书后，经过仔细分析，结合相关法律、医学理论，代理人提出如下质证意见。一、该鉴定分析错误，基于分析得出的鉴定结论1的依据明显不足该鉴定分析存在的问题一：未明确医方的诊断结论医生面对患者，首先应诊断病因，根据病因再作出治疗，这是常识。本案患者在2011年7月30日，到底被医方诊断为什么疾病？医院按什么疾病对患者进行了治疗？医方病历无记载。鉴定机构要判断医方的诊断、治疗有无过错，起码一点：应该明白医生对患者的诊断结论是什么，然后才能判断该诊断、治疗是否存在过错。病历无诊断记载，但是鉴定机构在鉴定过程中完全可以、并且应该要求医方说明该问题。然而，该鉴定书对诊断结论根本未予涉及，对医方的治疗却说“根据患者当时的症状，医方给予相应的处理和用药符合医疗常规”（鉴定书第4页）。从医方的用药分析，更象是诊断为胃肠道感染：头孢曲松消炎药；黄连片典型的治疗肠胃感染腹泻的药；潘托拉挫钠保护肠道膜，一般在严重呕吐时使用；胃复安具有很强的镇吐作用；思密达保护严重呕吐时的肠道膜；维b6用于促进呕吐后胃酸的合成；氯化钠当天用量达到22升（数字不知是否为医生笔误，总之量极大），补充身体水分严重缺失、电解质失衡。该鉴定分析存在的问题二：7月30日，患者症状完全符合蛛网膜下腔出血：头痛，十分严重的呕吐（从医方的大量使用保护胃肠粘膜的药和大量给予补充电解质水等可证，据家属所述为喷射状），鉴定机构分析却说“未予行脑部影像检查并未违反医疗常规”（鉴定书第4页）。本案患者头痛、呕吐可能是多种疾病症状，如肠道感染，或蛛网膜下出血。医方当天没有按蛛网膜下腔出血来诊治。那么否定存在蛛网膜下腔出血依据是什么？如果医方对7月30日诊断为肠胃感染，肯定是十分草率的。在患者的这些症状也很可能是重大疾病的症状，该病威胁到生命的时候，不提示做进一步的检查，作为医方无疑是草菅人命！这种医疗处理也未违反医疗常规吗？事实是，7月30日，患者的病情完全符合蛛网膜下腔出血的主要症状。8月1日晚上患者发病，经抢救无效的死因就是蛛网膜下腔出血，脑室出血，脑疝。其实脑疝就是蛛网膜下腔出血的并发症。我们可以肯定，在现在的医疗水平、技术的条件下，如果7月30日医方略微尽到一点注意的义务，考虑患者可能患有蛛网膜下腔出血，提示做进一步的检查，如脑颅CT，是完全可以避免病情恶化，引起死亡的。何况脑血管畸形引发的蛛网膜出血是完全可治愈的。从上述可知，该鉴定分析存在错误和偏差，原告方对鉴定结论1不认可。以下是蛛网膜下腔出血的医学理论。1、蛛网膜下腔出血是由多种疾病所致脑底部或脑血管破裂，血液直接流入蛛网膜下腔导致。2、当血管破裂血流入蛛网膜下腔，颅腔内容物增多，压力增大，可引发急性交通性脑积水，使颅内压急骤升高，进一步减少脑血流量，加重脑水肿，甚至导致脑疝形成。3、蛛网膜下腔出血的临床症状多表现为头痛和呕吐，颜面苍白，冷汗。4、蛛网膜下腔出血的并发症：1、急性梗阻性脑积水：是蛛网膜下腔出血的一个重要及严重的并发症，是指蛛网膜下腔出血后数小时至7天以内的急性或亚急性脑室扩大所致的脑积水，是蛛网膜下腔出血后死亡的主要原因之一。5、诊断依据：本病诊断较易，如突发剧烈头痛及呕吐，面色苍白，冷汗，脑膜刺激征阳性以及血性脑脊液或头颅CT见颅底各池、大脑纵裂及脑沟中积血等。少数患者，特别是老年人头痛等临床症状不明显，应注意避免漏诊，及时腰穿或头颅CT检查可明确诊断。6、辅助检查：1、头颅CT：是诊断SAH的首选方法，CT显示蛛网膜下腔内高密度影可以确诊SAH。2、脑脊液（CSF）检查：通常CT检查已确诊者，腰穿不作为临床常规检查。如果出血量少或者距起病时间较长，CT检查可无阳性发现，而临床可疑下腔出血需要行腰穿检查CSF。3、脑血管影像学检查：有助于发现颅内的异常血管。（1）脑血管造影（DSA）：是诊断颅内动脉瘤最有价值的方法，阳性率达95%，可以清楚显示动脉瘤的位置、大小、与载瘤动脉的关系、有无血管痉挛等。（2）CT血管成像（CTA）和MR血管成像（MRA）：是无创性的脑血管显影方法，主要用于有动脉瘤家族史或破裂先兆者的筛查，动脉瘤患者的随访以及急性期不能耐受DSA检查的患者。4、其他：经颅超声多普勒（TCD）动态检测颅内主要动脉流速是及时发现脑血管痉挛（CVS）倾向和痉挛程度的最灵敏的方法；局部脑血流测定用以检测局部脑组织血流量的变化，可用于继发脑缺血的检测二、该鉴定书的鉴定期限严重超过法律法规的规定，是严重的程序错误浙江省人民法院实施《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》细则第三十一条鉴定期限是指受理鉴定之日起，至发出鉴定文书之日的期限。一般鉴定的期限为30个工作日；疑难复杂鉴定的期限为60个工作日。因特殊情况不能按期完成鉴定的，鉴定机构应当书面向管理部门报告，管理部门在征求业务庭意见后，决定是否延长期限。延长一般不超过30个工作日。根据该细则，鉴定的期限一般为30个工作日，复杂鉴定为60个工作日，最长不超过90工作日。该鉴定的受理时间为2012年2月10日，作出鉴定的文书日期为2012年7月16日，其间有110多个工作日，已经严重超过法定的鉴定时间，属于严重违反法定程序。三、该鉴定遗漏了原告申请的鉴定事项原告方申请的鉴定事项为：1、王程的死因。2、2011年7月30日，在已知王程有头痛、腹泻，并在诊疗过程中出现呕吐症状的情况下，萧山区第一人民医院的诊疗是否存在过错。该诊疗是否忽视了王程具有潜在突发疾病的风险。3、在2011年8月1日至3日的急诊、抢救过程中，萧山区第一人民医院是否存在过错，尤其是对患者家属提出转诊要求的处置是否存在过错。4、萧山区第一人民医院在王程诊疗中可能存在的其他过错行为。5、萧山区第一人民医院的过错行为在王程死亡中的责任程度。也就是说，申请人对医方的所有过错提出了鉴定，如有过错的，应鉴定每一个过错在患者死亡中的责任程度。而该鉴定书载明的委托事项为两项：1、杭州市萧山区人民医院7月30日对患者王程的诊断、治疗是否存在过错，该诊断治疗是否忽视了王程具有的潜在突发疾病的风险。2、8月1日至2日日，医方对患者的抢救治疗有无过错（家属要求转院未予办理），若有过错，则与患者死亡的因果关系如何？责任程度如何？可能的死因分析。经过比对发现：1、该鉴定书的委托事项缺少对医方7月30日过错责任程度的鉴定，2、缺少是否有其他过错，及责任程度的鉴定。鉴定过程和结论应该是围绕鉴定的委托事项展开的，鉴定的委托事项都没完全明确，鉴定的过程和做出的鉴定结论是不可信赖的。另外，整个鉴定书对是否存在其他及过错根本没有提及。也就是说该鉴定未能完成应有的鉴定任务。综上，浙江省医学会关于王程的医疗损害鉴定期限超过法定鉴定时间，是严重程序错误；遗漏了鉴定事项，未能完成鉴定任务；鉴定分析存在错误和偏差，导致鉴定结论1错误，不能作为定案依据。原告方现申请重新鉴定。代理人：张四平律师2012年8月12日注：该文书中的人名采用了化名

今天有媒体报道，韩寒起诉百度侵犯其著作权案将于7月10日在北京市海定区法院开庭审理。韩寒诉称百度文库存在大量侵犯其著作权的文档，要求百度公司立即停止侵权行为，关闭百度文库，赔偿经济损失76万余元，并连续7天在百度网站首页赔礼道歉。如果上述报道属实，该案开庭距今尚有4天，本人试着从法律的角度对该案的审理作一些分析、判断。第一、开庭审理中百度可能会对韩寒的原告主体资格提出疑义。这一预测源于前段时间方舟子先生对韩寒的质疑：方先生列出大量的证据证明韩寒的文章不是他本人所作。如果这些质疑有依据，韩寒的原告资格当然值得考虑，因为根据我国著作权法规定，在作品上署名的人即为著作权人，但如果有相反的证据除外。方先生与韩寒的纠纷属于案外之事，且其质疑至今没有定论，相信百度公司届时拿不出确凿的证据证明涉案作品非韩寒本人所作。所以该点注定不会成为实质性的争议，只是一个“花边”而已。第二、如果百度公司侵权，应属于间接侵权。在网络信息的传播过程中，少不了两个主体：网络内容提供者ICP(Internertcontentprovider)和网络服务提供商ISP(Internertserviceprovider)。前者指在网络上发布，转载相关内容的上网用户。后者指的是为网络内容提供信息存储、链接、搜索、P2P（点对点）等服务功能的主体。判断网络服务商是否侵权一般采用的是过错责任原则：只有在服务商明知、应知网络内容是侵权作品时，才承担赔偿等侵权责任。一般情况下，网络服务商在接到权利人提出有效的侵权主张时，为进入“避风港”免责，会及时采取屏蔽、断开链接等措施。法律上之所以规定上述“避风港”原则，也是考虑了一个事实：网络服务商不可能对海量的网络信息主动逐一审查，否则根本不可能有网络的快速发展。据我所知，北京百度网讯科技有限公司在经营百度文库中，充当的应是网络服务商的角色。韩寒的作品应该是其他网络内容提供者上传的，百度公司只是提供了空间供他们储存信息，或是提供链接、搜索服务。如果这一判断成立，百度在接到韩寒的侵权通知后，及时采取如屏蔽，断链等有效措施，百度就不会构成侵权。如果百度公司没有采取这些措施，百度最多也只是构成间接侵权：其侵权是建立在其他内容提供者构成侵权的前提下，侵权的主观过错相应较小。三、韩寒要求百度连续7天在百度首页赔礼道歉的请求，能否得到支持？赔礼道勤属于精神损害赔偿的范畴，根据法律规定，一般只有人身权受到损害才会适用。如果百度侵权成立的，要看是否侵犯了韩寒作品中的人身权，即发表权，署名权、修改权、保护作品完整权。根据媒体报道的内容来分析，如果百度公司提供的平台让韩寒的作品在网上大量传播，为更多的网友分享提供了方便，客观上对韩寒的声誉名声不会构成损害。所以该项请求多半不会得到支持。四、韩寒请求76万余元的损失赔偿金问题。知识产权纠纷赔偿一般分两部分：1、维权的合理费用，包括律师费，公证费及其他合理支出。只要侵权成立，法院一般都会支持这部分费用。2、实际损失或侵害人的利润。实际案件中，很难收集这部分损失的有效证据，所以往往根据侵权时间长短，侵权人的过错程度，侵权手段等，在50万元以下酌情判决。目前尚不清楚这76万余元是怎么构成的，可以肯定的是，即使确认百度公司侵权，法院支持的赔偿数额与主张的差距肯定很大。五、判决关闭百度文库的可能性没有。知识产权权利人的权益保护必须有一个度的问题，过分保护会不利于人类文化的传播。何况百度文库这一网络平台本身只是个技术产物，其好坏依赖于使用人。最后，我预测该案会调解结案，原因不说大家也懂的：诉讼本身不是目的，只是手段，吸引公众眼球是双方都想要的，况且本案中谁也不能将谁怎么样。