谷忠斌

合同是平等主体的自然人、法人、其他社会组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。市场经济就是法制的经济。合同在民事活动中的运用越来越广泛，尤其是在市场经济条件下，更显其重要了。律师作为法律专业工作人员，在民事活动中，起草和审查合同是诉讼律师和非诉讼律师均要掌握的一项基本业务。要使合同合法、完备、可行，律师就必须从合同的原则，合同的法律关系，合同的效力及合同当事人的责任等多方面，全方位地进行审查。这是律师工作必须要求，也是律师的职责之所在。审查合同须从以下几个方面入手：一、从订立合同的原则来分析审查合同合同法的基本原则是指对合同关系的本质和规律，进行集中抽象的反映，其效力贯串于合同始终，并具有克服合同法的局限性的根本性的原则。合同法的基本原则有：《合同法》第三条平等原则、第四条自愿原则、第五条的公平原则、第六条的诚信原则、第七条的合法原则、第八条的法律约束力原则。这些基本原则是审查合同时的准绳。合同总体上应不违反这些规定原则。对于涉外合同还要看合同是否符合对等原则和公序良俗原则。二、从合同的法律关系来审查合同合同法律关系是指当事人因合同的订立、变更或消灭所产生的权利、义务关系。它由主体、内容和客体三要素组成。审查合同主体。合同的主体即合同的当事人，他包括自然人、法人和其他组织。1、自然人：包括中国公民以及在中国从事民事活动的外国人和无国籍人。《民法通则》将个体工商户、农村承包经营户和个人合伙作为公民特殊形态而纳入到自然人中。但个体工商户具有依法登记核准的字号，并以该字号对外交往，宜可归到其他组织中更为妥当。故本文将个体工商户归入其他组织进行分析。在审查合同时，自然人做为合同主体的，就要审查自然人的民事行为能力是否适当。自然人的行为能力分为：无行为能力、限制行为能力和完全民事行为能力。无民事行为能力人不能自己订立合同，只能由其法定代理人代理其订立合同；完全民事行为能力人可以自己订立合同；限制行为能力人只能订立与行为能力相适应的合同。《民法通则》第九至十三条对自然人的民事权利能力和民事行为能力做出了具体的规定。《合同法》第九条和第四十七条又近一步规定了自然人的行为能力的问题。农村承包经营户和个人合伙，除了审查他们具有自然人的民事行为能力外，还要审查他或他们是否具备农村承包经营的能力和合伙人的资格。对外国人和无国籍人要根据其所属国或居住国的具体法律规定和行为地国的法律规定，审查其行为能力的效力。2、法人。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人又可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社会团体法人，在日常的经济活动中，企业法人订立合同的情况比较普遍。下面仅以企业法人为例来说明。企业法人作为合同当事人所涉及的以下几个问题着重予以审查：（1）企业法人超营业范围的合同交力问题。企业法人的权利能力和行为能力取决于其经营范围，超越经营范围的行为就是无权利能力和无行为能力的行为，由此订立的合同是否当然地无效呢？根据最高人法院关于适用《合同法》若干问题的解释（一）第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不能因此而认定无效。但是违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”由此可见，审查超营业范围的合同要重视当事人的意思表示的真实性，当事人在合同中不违反法律规定，又不损害国家利益和社会公共利益，对双方当事人均有约束力。（2）企业的法定代表人及其工作人员超职权范围订立的合同问题。企业法人在对外订立合同时，由其法定代表人、工作人员或其他代理人代理其订立合同。《民法通则》第63条至第68条对代理行为作出规定。《合同法》第48条、第49条、第50条对代表人和代理人的越权代理的效力作出了具体规定。法定代表人或者工作人员超越代理权范围订立合同的，除相对人知道越权的事实外，仍然由企业法人承担责任；代理人超越代理权限订立合同，除企业法人追认或者构成表见代理外，由代理人自负其责。（3）企业法人的民事责任承担问题。具有企业法人条件的企业应以该企业所有或者经营管理的财产承担有限责任。除法律、法规明确规定或当事人有约定的以外，不能追究其他法人的连带责任。确定法人的条件，原则上应依工商登记为准。但虽经登记确不具备法人条件的企业，由其开办单位承担相应的责任，企业法人注册登记时，投资不足的，且企业财产不足清偿债务的，在审理案件中，应判令投资方补足其投资用以清偿债务。注册资金不实的，由开办单位在注册资金不实的范围内承担责任。核准登记后，开办单位，投资人或其他人抽逃资金，隐匿财产，避免责任的，应依法追回。明确了上述问题在起诉时有利于明确被告及其诉讼请求范围。（4）涉及企业法人、工作人员犯罪的合同责任承担问题。企业法人的工作人员利用职务之便进行经济犯罪的活动，给他人造成经济损失的，除追究有关人员的刑事责任外，企业法人应承担赔偿责任。但他人明知企业法人的工作人员利用其职务之便进行违法犯罪而与之来往的除外。3、其他组织。其他组织（也叫非法人组织），是指有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。它介于公民和法人之间的做为法律主体的组织。非法人组织具有有限的民事权利和民事行为能力，在一定程度上能够享有民事权利和承担民事义务，但不能独立承担民事责任的不具备法人资格的组织。非法人组织不能独立承担民事责任，对外交往举债时，如其自身拥有的财产经费足以偿债时，则由其自身偿还债务，如其拥有的财产不足以偿付责任，则由其创设人进行偿付，创设人为其承担最终的连带责任。确定合同法律关系的主体，责任主体以及法事人的诉讼地位的前提是首先分清合同所涉及的法律关系。三、合同内容的审查合同的内容就是合同当事人经协商所达成的相互之间应承担的权利（债权）和义务（债务）。合同中当事人的权利和义务由合同的条款来规定的。《合同法》第12条：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（数量；（四）质量；（五）价款或报酬；（六）履行的期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的”方法。该条规定了合同应具备地的主要条款。当然合同条款又不限于这些条款。我们拟定合同时可以参照执行。审查合同时，也应针对这几个方面进行审查。对于合同的内容审查的要求是合法，具体、可行，并附合交易习惯，不违反公序良俗。四、合同客体的审查合同关系的客体是债权和债务所指象的对象。审查合同客体时要区分合同的客体和客体物，以及二者的合法性要求的区别。合同的客体违法导致合同无效。合同客体物违法并不一定导致合同的无效。五、从合同的效力上来审查合同合同的效力包括合同的生效，合同的无效，合同的可变更和可撤销几方面。审查合同确认合同的效力，也应从以上几方面来判断，合同是有效合同，还是无效合同，是可变更，可撤销的合同还是效力待定的合同。合同的生效是指业已成立的合同具有法律的约束力。合同是否成立取决于当事人是否就合同的必要条款达成合电，而其是否生效取决于是否符合法律规定的有效条件。《合同法》针对合同生效估出了具体规定。《合同法》第44条规定了合同生效的条件；《合同法》第44条第二款规定了须经审批程序生效的条件；《合同法》第49条规定了附条件的合同的效力，《合同法》第46条规定了符期限的合同的效力《合同法》第47条行为能力欠缺的人所签合同效力。《合同法》第48条无权代理合同的效力，《合同法》第49条表见代理合同的效力；《合同法》第50条代表人越权行为的合效力；《合同法》第50条代理人越权行为的合同效力；《合同法》第51条无处分权行为的合同的效力。上述规定在具体审查合同时，要具体情况具体分析，甄别确定合同的效力。无效合同,由于合同存在无效事由,合同虽已成立但自始不具有法律的约束力。《合同法》第52条对合同无效做出了规定，分析合同时除了要注重它的法定条件外，还要多从当事人违法行为的因果关系的原因力上来分析导致合同无效、可变更、可撤销的合同。可变更、可撤消合同指因当事人意思表示有瑕疵而经撤销权人请求，由法院或者仲裁机构变更其内容或者使其效力自始消灭的合同，它是一种效力待定的合同。《合同法》第54条第1、2款对可变更和可撤销合同做出了规定。审查此类合同时所观注的焦点是采取何种请求权对合同的一方当事人最有利。这就要求律师根据不同当事人的利益取向做出选择。六、从合同的责任方面来审查合同违约责任即是违反合同的民事责任，除了民事责任外，合同的当事人还有可能承担行政或者刑事的责任。根据所涉及的合同的不同责任，律师审查时可以提出不同的主张。如果合同一方当事人违约，应承担违约责任，根据不同的案情可以提出要求对方继续履行合同，采取补救措施，赔偿损失等要求。在选择违约请求时应站在一方当事人的立场上考虑。要考虑当事人的合同性质，合作的关系，未来的交往情况，从多角度分析并跳出合同分析合同的利弊，充分考虑到一方当事人的利益取向。如果合同存在违约和侵权竞合的情况就要考虑到解决纠纷的途径、方式、方法及要求。比如是通过诉讼解决还是仲裁解决，是选一方所在地还是他方所在地进行诉讼（当然指那些可以选择受理诉讼地的合同）。总之，律师应多方位的考虑，最终为一方当事人谋取利益的最大化。如果合同涉及到行政或者刑责任的情况，律师应指出来，尽量避免不必要的损失，但一般情况下律师不宜直接向国家行政机关和司法机关举报。律师审查合同时，如果能够做到以上几点是否就认为已经尽职了呢？只能说是做到了审查合同的初步工作。在审查合同中，不但要对合同进行书面的审查，而且要根据合同的不同情况做实地调查，针对合同当事人的资格、资信及履约能力，履约方式等各方面进行认真考查。尽量做到防患于未然。只有这样，才能减少合同纠纷，即使合同出现纠纷，也能游刃有余，取得预期效果。律师审查合同不但要站在当事角度去审视合同的可行性，更要跳出当事人的观点影响去依法审查合同的合法性、可行性。律师要用审慎的态度，认真细致地审查合同，就能防止合同少发生纠纷。以上审查合同的方式、方法是笔者的初浅认识，也是律师在审查合同中的最基本的职责所在。

一、合同解除的效力概述合同解除的效力，是指合同被解除后所发生的法律效果。对此，不同国家和地区存在不同学说，包括直接效果说、间接效果说、折衷说、债务关系转换说、清算了结说。1．直接效果说。所谓直接效果说，是指合同因解除而溯及既往的消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。依此学说，在不承认物权行为独立性和无因性的法制下，所给付的有体物的返还请求权应是物的返还请求权，具有物权性质和效力。在损害赔偿的范围上，存在信赖利益说和履行利益说的分歧。[1]2．间接效果说。间接效果说认为，合同本身并不因解除而归于消灭，只不过使合同的作用受到阻止，其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债务。根据该说，合同解除场合发生的恢复原状义务，并非基于合同溯及既往的消灭，而是基于解除的本质，特别是有偿双务合同上给付与对待给付的等价交换的均衡，合同上的债权关系并非因解除而消灭，而是形成为恢复原状的债权关系。恢复原状请求权被视为一种居于物权的请求权与不当得利请求权中间的、混合的特殊权利。在损害赔偿的范围上通常解释为履行利益为准。[2]3．折衷说。按照折衷说，就未履行的债务从解除时起债务消灭（不认溯及效力这一点，与直接效果说不同），就已经履行的债务发生新的返还债务（这点与间接效果说相同）。[3]因解除发生的恢复原状义务的履行，从宏观上看是再现契约无效时应有的状态，可叫“契约的失效”。由契约发生的债务中，未履行者因失效而消灭。[4]4．债务关系转换说。该说认为，由于解除使原合同关系变形，转换为原状恢复债权关系，原合同上的未履行债务转化为原状恢复债权关系的既履行债务而归于消灭，原合同上的既履行债务转化为原状恢复债权关系的未履行债务，经过履行后始消灭。[5]5．清算了结说。该说认为，合同解除的效果，并非由法律规定发生，而是基于单方法律行为。解除权的行使，于双方的给付义务已经履行时，则建立了返还义务，解除权只是变更了合同的债的关系的内容，其债之关系仍然存在，因解除而在内容上变更为“清算关系”。[6]以上学说，作为德国民法典的解释，直接效果说为通说；作为日本民法的解释，虽然多少存在分歧，但是几乎所有的学者和判例都认可直接效果说。[7]我国民事立法中，有学者认为，基于《合同法》的立法计划和立法目的，按照体系解释，《合同法》对合同解除的效力采取的是直接效果说。[8]归纳起来，合同解除的效力主要涉及合同被解除后，是溯及既往还是仅向将来终止；合同终止时，已经履行的和尚未履行的债务如何处理；合同解除是否影响损害赔偿责任的承担等。二、合同解除与溯及力合同解除的溯及力，是指合同解除后是否溯及既往的终止。如溯及既往则有溯及力；如不溯及既往则无溯及力，合同解除仅使合同关系向将来终止，解除之前的合同关系仍然有效。[9]我国《合同法》对合同解除的溯及力作了较为灵活的规定，该法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。据此，合同解除是否具有溯及力，取决于两个方面：一是当事人是否请求。合同解除后，当事人可以要求恢复原状，也可以不要求恢复原状。质言之，是否恢复原状，由当事人意思自治。二是合同性质。根据合同性质能够恢复原状的，则当事人可以要求恢复原状；如果根据合同性质不可能恢复原状的，则当事人不能要求恢复原状。[10]此处所谓合同的性质，其实就是合同是一次性合同还是继续性合同。（一）一次性合同的解除原则上有溯及力所谓一次性合同，也称为非继续性合同，是指履行为一次性行为的合同。一次性合同被解除时通常能够恢复原状，即已经进行的给付能够返还给付人，故原则上应当具有溯及力，且只有赋予解除以溯及力才能实现当事人解除合同的目的。合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。（二）继续性合同的解除原则上无溯及力所谓继续性合同，是指履行必须在一定继续的时间内完成，而不是一时或一次完成的合同，如租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同、承揽合同、委托合同等。此类合同通常以使用、收益标的物为目的，已经被受领方享用的标的物效益，客观上无法返还，无法恢复原状，所以这些合同解除无溯及力，只能产生向后解除的效力，除非当事人有相反的约定。在继续性合同中，纯粹交付标的物的分期付款或分期交货买卖合同，其解除时有无溯及力应当分别而论，若标的物不可分，出卖人只交付部分标的物的情况下，合同解除应该有溯及力；反之，若标的物为可分物，相互之间没有实质性的关联，则也只应当发生向后解除的效力，而不具有溯及力。[11]需要指出，我国《合同法》第98条规定：“合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”据此，无论合同解除是否具有溯及力，合同中结算和清理条款的效力都不受影响。三、合同解除与恢复原状恢复原状是合同解除有溯及力的直接效力，是各方当事人基于合同发生的债务全部免除的必然结果。在合同尚未履行时，解除具有溯及力，基于合同发生的债权债务关系全部溯及地消灭，当事人之间当然恢复原状，不存在产生恢复原状义务的余地。恢复原状义务只发生于合同部分或者全部履行的情况。由于合同自始失去效力，所以当事人受领的给付失去法律依据，应该返还给付人。恢复原状在效力及范围上有自己的特性。在效力方面，由于我国法律未承认物权行为的独立性和无因性理论，因此给付人请求受领人返还标的物的权利可以是所有物返还请求权，它优先于普通债权得到满足。在范围方面，它以给付时的价值额为标准进行返还，受领人获得利益多少，在所不问。[12]四、尚未履行的债务免除与不当得利返还合同解除无溯及力时，解除前的合同关系仍然有效，因此解除前进行的给付仍然有法律依据，只是自合同解除之时起尚未履行的债务被免除。这样，就发生了如下问题：当事人一方已经部分或全部履行了债务，对方却未履行对待给付，或者虽然也履行了债务，但双方各自的履行在数量上不对等。对这一问题采取所有物返还显然不妥，因为给付人在合同解除后未取得标的物的所有权。唯一的办法是运用不当得利制度加以解决，即受领人将其多得的利益按不当得利规则加以返还。[13]即使合同解除具有溯及力，但标的物已不复存在，或虽存在但返还标的物不符合效益原则等，或者债务的履行为提供劳务，亦按不当得利返还处理。不当得利返还，在范围方面以受领人知道其取得利益无根据时尚存的利益为限，至于在返还时受领人有无利益存在，则在所不问。五、合同解除与损害赔偿（一）解除权的行使不妨碍损害赔偿请求权解除权的行使使合同当事人特别是解除人，免除己方所负债务，如果已经进行了给付则可请求返还，毫无疑问这是解除制度带来的一个重大好处。但是，在许多场合，仅此并不能完全弥补解除人因对方的债务不履行而蒙受的损失。[14]合同解除与损害赔偿之间的关系，核心是合同解除与合同债务不履行或不完全履行的损害赔偿责任能否并存的问题，即合同解除是否影响当事人业已取得的损害赔偿请求权。[15]对此，德国、瑞士、日本及我国台湾地区民事立法均予承认。[16]就我国民事立法而言，《民法通则》第115条规定，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。《合同法》第97条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人要求赔偿损失。可见，在合同解除前，当事人一方已经取得的损害赔偿请求权不因合同被解除而受影响。具体说来，合同解除与损害赔偿请求权并存的情形可以作如下归纳：[17]1．在协议解除情形。各方订立协议解除合同关系，协议中就当事人一方业已取得的损害赔偿请求权有约定的，只要该约定不违反法律、行政法规效力性的禁止性规范，依照其规定。没有约定的，当事人的损害赔偿请求权不受协议解除的影响。2．在约定解除情形。当事人在合同中对一方当事人的损害赔偿请求权有约定的，只要该约定不违反法律、行政法规效力性的禁止性规范，按照约定处理。没有约定的，当事人的损害赔偿请求权不受合同解除的影响。3．在法定解除情形。法定解除与损害赔偿之间的关系，应区别而论：合同一方当事人的违约，因存在有合同约定的或者法律规定的免责事由，或者因当事人没有过错，从而不符合违约责任的构成条件；或者虽符合违约责任的构成条件，但当事人的违约并未给债权人造成损害的，法定解除当不会与损害赔偿并存。合同一方当事人的违约，符合违约责任的构成条件，且违约行为给债权人造成损害的，法定解除可以和损害赔偿并存，违约方应赔偿因违约给对方造成的全部损害。（二）损害赔偿的范围合同解除时，除法律另有规定或者当事人另有约定，债权人可以请求损害赔偿的范围，一是债务人不履行的损害赔偿；二是因合同解除而产生的损害赔偿，一般包括：[18]①债权人订立合同所支出的必要费用；②债权人因相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用；③债权人因失去同他人订立合同的机会所造成的损失；④债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债权人造成的损失；⑤债权人已经受领债务人的给付物时，因返还该物而支出的必要费用。2008年秋冬——2009年春夏作于上海

由于职业病危害因素的种类很多，导致职业病的范围很广，不可能把所有职业病的防治都纳入《职业病防治法》的调整范围。根据卫生部、劳动保障部关于印发《职业病目录》的通知，职业病的种类可分为十大类115种。一）尘肺1、矽肺2、煤工尘肺3、石墨尘肺4、碳黑尘肺5、石棉肺6、滑石尘肺7、水泥尘肺8、云母尘肺9、陶工尘肺10、铝尘肺11、电焊工尘肺12、铸工尘肺13、根据《尘肺病诊断标准》和《尘肺病理诊断标准》可以诊断的其他尘肺二）职业性放射性疾病1、外照射急性放射病2、外照射亚急性放射病3、外照射慢性放射病4、内照射反射病5、放射性皮肤疾病6、放射性肿瘤7、放射性过损伤8、放射性甲状腺疾病9、放射性性腺疾病10、放射复合病11、根据《职业病放射性疾病诊断标准（总责）》可以诊断的其他放射性损伤三）职业中毒1、铅及其化合物中毒（不包括四乙基铅）2、汞及其化合物中毒3、锰及其化合物中毒4、镉及其化合物中毒5、铍病6、铊及其化合物中毒7、钡及其化合物中毒8、钒及其化合物中毒9、磷及其化合物中毒10、砷及其化合物中毒11、铀中毒12、砷化氢中毒13、氯气中毒14、二氧化硫中毒15、光气中毒16、氨中毒17、偏二甲肼基18、氮氧化合物中毒19、一氧化碳中毒20、二硫化碳中毒21、硫化氢中毒22、磷化氢、磷化锌、磷化铅中毒23、工业性氟病24、氰化腈类化合物中毒25、四乙基铅中毒26、有机铅中毒27、羰基镍中毒28、苯中毒29、甲苯中毒30、二甲苯中毒31、正已烷中毒32、汽油中毒33、一甲胺中毒34、有机氟聚合物单体及其热裂解物中毒35、二氯乙烷中毒36、四氯化碳中毒37、氯乙烯中毒38、三氯乙烯中毒39、氯丙烯中毒40、氯丁二烯中毒41、苯的氨基及硝基化合物（不包括三硝基甲苯）中毒42、三硝基甲苯中毒43、甲醇中毒44、酚中毒45、五氯酚（纳）中毒46、甲醛中毒47、硫酸二甲酯中毒48、丙烯酰胺中毒49、二甲基甲酰胺中毒50、有机磷农药中毒51、氨基甲酸酯类农药中毒52、杀虫脒中毒53、溴甲烷中毒54、拟除虫菊酯类农药中毒55、根据《职业性中毒性肝病诊断标准》可以诊断的职业性中毒肝病56、根据《职业性急性化合物中毒诊断标准（总则）》可以诊断的其他职业性及性中毒四）物理因素所致职业病1、中暑2、减压病3、高原病4、航空病5、手臂振动病五）生物因素所致职业病1、炭疽2、森林脑炎3、布氏杆菌病六）、职业性皮肤病1、接触性皮炎2、光敏性皮炎3、电光性皮炎4、黑变病5、痤疮6、溃疡7、化学性皮肤灼伤8、根据《职业性皮肤病诊断标准（总则）》可以诊断的其他职业性皮肤病七）职业性眼病1、化学性眼病2、电光性眼病3、职业性白内障（含放射性白内障、三硝基甲苯白内障）八）职业性耳鼻喉口腔疾病1、噪声聋2、铬鼻病3、牙酸蚀病九）职业性肿瘤1、石棉所致肺癌、间皮瘤2、联苯胺所致膀胱癌3、苯所致白血病4、氯甲醚所致肺癌5、砷所致肺癌、皮肤病6、氯乙烯所致肝血管肉瘤7、焦炉工人肺癌8、铬酸盐制造业工人肺癌十）其他职业病1、金属烟热2、职业性哮喘3、职业性变态反应性肺泡炎4、棉尘病