李南平

丈夫过失轧死妻子，保险公司拒绝赔偿案基本案情：2010年11月14日晚八时左右，常**驾驶自卸货车给建筑工地运送沙石，其妻李**随车坐在驾驶室内。车辆到达建筑工地后，李**下车去找收沙石料的收货人验收沙石，常**见妻离开后即倒车至建筑工地的沙石堆处，下车寻找李**和收货人，准备办好收货手续后卸货。不料在自卸货车后车轮下发现了已被轧死的李**。常**即打报警电话报警，又打保险公司的报案电话报案。公安部门出警后，认为这次事故不是发生在道路上，又是没有事故相对人的单一事故，故没有给此次事故下发交通事故责任认定书；保险公司接到报案后，派人对现场进行拍照、询问取证（常在保险公司仅仅投保交强险，保额12.2万元）；案发后，常**被法院以过失致人死亡罪判处缓刑。常**被判缓刑走出拘留所后，即到保险公司要求保险公司对李**的死亡，在交强险赔偿范围内承担赔偿责任。保险公司认为：李**是车上人员不是交强险的保险对象；李**是常**不小心致死的，不是交强险的保险对象；李**死亡发生地点不是在道路上，不是交强险的保险对象；保险公司不应当赔偿。常**及其家人聘请的李南平律师认为：保险公司所说的理由都不符合法律的规定，保险公司应当赔偿。本案关键问题：1.李**是车上乘客还是车下人员。李**如果是车上乘客，保险公司不应赔偿。2.李**是因丈夫的原因致死，其丈夫和其他近亲属有无请求保险公司赔偿的权力。3.李**受轧致死的地点是不是在道路上。如果不是在道路上，死者的近亲属能否要求保险公司在交强险保障范围内赔偿。主要诉讼观点：李南平律师认为，死者李**生前虽说随车行动是车上人员，但其受伤死亡是发生在她下车期间，她受伤死亡时是车下人员，是投保人和被保险人之外的第三者，应当是交强险的保险对象。李南平律师认为，造成李**死亡的事故虽说发生在院内工地上，但根据《道路交通安全法》（2008年5月1日起施行）第一百一十九条第一款关于“道路”的规定，第五款关于“交通事故”的规定，应当确定这是一起道路交通事故，属于交强险的保障范围。即便假定发生致李**死亡事故的现场不是道路，发生的事故不是道路交通事故，按照《道路交通安全法》第七十七条“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定处理”，和《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡，财产损失的赔偿，比照适用本条例”的规定，保险公司也应当给死者的近亲属依法赔偿。李南平律师认为，常**过失致妻李**死亡应该也已经得到刑事处罚；依《保险法》（2009年10月1日起施行）第二十七条第二款的规定，在常**不是故意制造保险事故以获取保险金的情况下，不应该被剥夺民事权力，应当有诉讼主体资格，有权要求保险公司依法赔偿。综合上述事实和理由，常**及家人在与保险公司多次交涉无果的情况下提起诉讼，请求人民法院按照《道路交通安全法》第七十六条的规定，和《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定判决。此致***人民法院具状人：常**李**胡**李**二○一一年二月八日星期二判决结果：受诉法院经审理，采纳了李南平律师的主要诉讼观点，认为李**被轧时是车下人员，属于交强险的保险对象；建筑工地因允许运输沙石车辆进入而成为道路；常**过失犯罪，死者的近亲属仍有请求赔偿的权力；因李**被轧后当场死亡，没有发生医疗抢救费，也没有其它财产损失，故判决保险公司扣除医疗费赔偿限额10000元和财产损失赔偿限额2000元后，赔偿常**家人损失11万元。保险公司接受法院的判决，已经赔偿给常**家人11万元。

基本案情：本案犯罪嫌疑人被指控非法制造带他人注册商标的酒瓶65万余个，价值130余万元。涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。因涉嫌犯罪的价值巨大，依法应在三年以上七年以下判处刑罚，并处巨额罚金。李南平律师接受委托后，在庭审辩论中首先提出犯罪嫌疑人只涉及非法制造注册商标罪，而不涉及非法销售注册商标标识罪；然后指出犯罪嫌疑人涉嫌制造的商标虽然是他人的注册商标，但注册商标权利人对此商标要求保护的商品并没有白酒，而带这个注册商标标识的酒瓶全部用来盛装白酒出售，故犯罪嫌疑人的行为没有侵犯注册商标权利人对此商标的专用权，即犯罪嫌疑人的行为没有犯罪；李南平律师最后指出，即使这种行为被认为是犯罪，也因该嫌疑人不是制造酒瓶的领导者或组织者，仅是一般参与者，依法不应被认定为犯罪。结果：庭审结束后，法院对犯罪嫌疑人判处缓行后释放了该嫌疑人。辩护词审判长、合议庭：湖北三鼎律师事务所接受***妻子***的委托，指派李南平律师为涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的犯罪嫌疑人***的辩护人。我接受指派后，查阅了全部案件材料，会见了***，收集了相关的证据资料，今天又开庭参加了全部诉讼活动，在此基础上，根据本案事实和相关法律规定，发表以下辩护意见，供审判长和合议庭参考。一、公诉机关指控***涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪不能成立，***没有犯罪，人民法院应当立即宣告被告人***无罪。公诉机关指控***涉嫌犯罪的主要事实是，未经***注册商标权利人的允许，刻制带***三个字的酒瓶瓶底模具，生产出酒瓶底部带***标识的酒瓶和酒瓶底部带***标识，瓶身带有用烤花工艺制出的繁体***字样的二种酒瓶65万余个，数额巨大，销售给不是***注册商标权利人的他人，这些人用这些带有***字样的酒瓶灌装白酒后销往市场。***因负有直接责任是直接责任人而适用刑法220条和215条规定，涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标罪。辩护人认为，刑法第215条确定的擅自制造他人注册商标标识或者销售擅自制造的注册商标标识罪，是二个罪，即一个是擅自制造他人注册商标标识罪，一个是销售擅自制造的注册商标标识罪。在同一个行为人实施了擅自制造他人注册商标标识后又将这种商标标识予以销售的行为，是以二个罪名对行为人定罪处罚，还是以其中一个罪名对行为人定罪处罚？最高人民法院前副院长刘家琛主编的《新刑法条文释义》（上册P929-930）认为，生产制造是主行为、吸收行为，销售是后续行为，从行为、被吸收行为，二种行为构成吸收与被吸收关系，属于吸收犯，应按处理吸收犯的原则，以擅自制造注册商标罪一罪定罪量刑，不实行数罪并罚。据此，本案只能以擅自制造注册商标标识罪一个罪名对被告人***进行指控，不能以二个罪名对其指控，更不能以二个罪名对***定罪量刑。被告人***是否犯有擅自制造注册商标标识罪？辩护人认为，***没有犯擅自制造注册商标标识罪，有以下四个方面的事实和法律规定作为依据。1、***不是直接责任人，也不是直接负责的主管人员，不能按刑法第220条和215条的规定对其定罪处罚。直接负责的主管人员是指工厂负责生产的主管领导和生产主要管理人员，他们对生产什么产品，生产产品的质量和数量负责。***在**玻璃厂的职位是销售人员，对外称销售经理。销售人员的工作就是将厂里生产的产品销售出去并收回销售款，一般与生产不相关，这是我国甚至是世界范围内各类企业销售人员的职业要求。因此***不是直接负责的主管人员。作为厂里的销售人员，有为厂里已经生产销售过的产品接受新的订单的义务，为这种产品接受新订单是销售员份内的事，不能因为接受了新订单而成为直接责任人。证据证明，案外人***找到***之前，已经卖过一段时间**玻璃厂附有产品合格证的五年和九年***酒瓶；为降低价格自己获取更大利益找到**玻璃厂时，又在厂里看到了九年的***酒瓶的半成品，心中有底后才与***讨价还价达成购买二种酒瓶的口头协议。也就是说，***与***达成口头协议时，厂里已经生产销售过二种型号的酒瓶，***仅仅是与***达成新订单，是销售员份内的事，不能因此而成为直接责任人。***在二种酒瓶的生产销售中没有获得非法的额外利益，他得到的一万余元是他09年的工资收入。另外，在盛产五粮液、泸州老窖、剑南春等名酒的四川省，各个企业生产的各种牌子的白酒数不胜数，***在广汉市没有见过***酒的销售，也没喝过该酒，他不知道***酒是有一定市场影响力和占有一定市场份额的白酒。也就是他没有明知***是注册商标为获取非法收入而故意非法制造***酒瓶。2、简写的***是注册商标，但不是白酒的注册商标，对白酒而言，***因没有注册商标而没有注册商标专用权。***即使以直接负责的主管人员身份，还是以直接责任人身份生产销售了简写***酒瓶，都没有侵犯简写***商标的商标专用权，更不构成犯罪。什么是注册商标专用权？《商标法》第51条给出了明确规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”即核准注册的商标在核定的商品上使用时，注册商标有专用权，专用权受法律保护；核准注册的商标没有在核定使用的商品上使用时，是普通商标，普通商标没有注册商标专用权，不受商标法律的保护。也就是说，核定的注册商标与核定使用的产品不可分离，缺一不可，缺少一个都不能构成注册商标专用权。根据注册商标专用权的含意，辩护人用事实分析得出简写***不是白酒的注册商标的结论。辩护人当庭提供给法庭的九份***有效注册商标的证据，其中注册商标号为3032420的简写***是注册商标，此商标被认为是五年和九年***酒瓶底部的注册商标，控方也有由湖北***股份公司提供的该注册商标作为商标被侵权的证据。但该简写***注册商标核定使用的商品是“白兰地；蜂蜜酒；果酒（含酒精）；黄酒；料酒；米酒；葡萄酒；清酒；食用酒精和威士忌酒”等十种酒类商品，不包括白酒。就是说，简写的***在白兰地等十种酒类商品上使用时有商标专用权，是这十种酒类商品的注册商标；在白酒商品上使用时因没有被核定使用而没有商标专用权，不是白酒的注册商标。***被指控生产销售的简写***字样的酒瓶，经侦查机关取证认定都被人拿去灌装了白酒，没有一个酒瓶被人拿去灌装了白兰地酒等十种酒中的任何一种酒。因此***被指控生产销售的简写的***字样的酒瓶在装白酒销售时，没有侵犯注册商标人的商标专用权，更没有犯罪。3、辩护人当庭提供给法庭的九份***有效注册商标的证据，其中注册商标号为131165和1053164的繁写***是注册商标，商标注册号131165的繁写的***是白酒的注册商标，商标注册号1053164的繁写的***是苦味酒的注册商标。在没有任何证据证明被告人***参与了这二个繁写***商标中其中一个的制造时，不能以繁写***是白酒的注册商标为由对其定罪量刑。九年***酒的酒瓶身上有一个字迹很小不显眼的繁写***，该处繁写***既可将其看成1053164号注册商标，也可将其看成131165号注册商标。没有证据证明该繁写***标识就是注册号为131165白酒商品的注册商标，不能说***非法制造了白酒的***注册商标。如果把瓶身上繁写***看成是1997年7月14日生效的“***”注册商标（注册号1053164），该注册商标对应的商品是苦味酒而不是白酒，基于前面已经说过的同样理由，酒瓶的生产者没有侵犯注册商标人的商标专用权，没有犯罪。如果把瓶身上繁写的***看成是2003年3月1日生效的“***”注册商标（注册号131165），该注册商标对应的商品是酒，常人一般理解酒应当包括白酒，***是否因此注册商标标识涉嫌犯罪？辩护人认为，根据公诉机关指控***涉嫌犯罪的事实，***没有犯罪。首先，公诉机关指控卢做了五年和九年***白酒酒瓶底部***标识，没有指控卢做了九年***酒瓶瓶身上繁写的***标识，同时案卷中也没有任何证据证明卢做了该繁写的***标识，因此不能将擅自制造该繁写***标识的罪名加在***身上；其次，另案处理的***2010年4月15日接受公安机关第8次讯问时称，“他在没找***定做二种酒瓶之前，是在武汉本地找‘老熊’进货的二种酒瓶子外包装袋上看见贴有四川省广汉市**玻璃厂的合格证，几经周折于2008年底找到广汉市**玻璃厂，在等待***散会期间，***在厂里转动，发现他们厂房边有九年***瓶子的半成品，拿起来看瓶底有***三个字……（见讯问笔录P2）”，“我亲眼在**玻璃厂见过瓶底有***字样的半成品酒瓶（见讯问笔录P3），”***2010年4月22日第9次接受讯问时称：“2008年的时候我发现‘老熊’卖给我的瓶子是广汉市**玻璃厂做的，不一定是找***进的瓶子，可能是找他们厂其他业务员进的，但瓶子确实是**玻璃厂做的。”（见讯问笔录P2）。辩护人引用***的供词，一方面是***直接找***购买酒瓶导致本案案发，更重要的是证明***在向***购买酒瓶前，***所在的**玻璃厂就向他人生产和销售过五年和九年带***标识的酒瓶，九年***酒瓶上繁写***就已经被制造在酒瓶上并且被销售出去的事实。当***找到***要求购买九年***酒瓶时，***有充分的理由相信，在他之前厂里已经对酒瓶生产销售涉及的商标标识进行了必要的审核，他***不过是接受一个制造同样酒瓶的新订单。辩护人认为，***接受一个厂里已经生产销售的酒瓶，尽管酒瓶上有繁写***标识，***不是直接责任人，不能认为***有过错，更不能认为***在犯罪。4、简、繁***注册商标不是中国驰名商标。非中国驰名商标不能限制他人在同类不同种的商品上使用（但不能注册）相同的商标，不能以***制造的是中国驰名商标为由对其定罪处罚。本案所涉***注册商标，有繁写和简写***字样的形式，也有***三个字作注册商标和***加图形作为注册商标的形式，但无论是哪一种形式的***注册商标，都不是中国驰名商标。辩护人当庭提交给法庭的101页共1640余个中国弛名商标列表中没有***商标即是证据。根据商标法的规定，中国驰名商标的认定权由国家工商行政管理总局商标局行使，他人无权行使。本案中没有国家商标局认定任何一个***注册商标是驰名商标的证据，因此***不是驰名商标。驰名商标的作用在于限制他人在同类但不同种的商品上使用相同的商标，以免造成消费者的误解。例如都属33类酒的茅台驰名商标，可以限制他人在所有酒种：白酒、红酒、酒葡萄、料酒等几十种酒的商品上使用这个驰名商标作为自己的商标或注册商标；驰名商标的作用还可以限制他人在不同类的商品上使用相同商标，以免造成消费者误解。例如宝马是汽车的驰名商标，他人不能在不同类的自行车、或者饮料等其它商品上再使用宝马作其商标或注册商标，否则就是侵权。由于***不是中国驰名商标，其商标注册人不能限制他人在核定使用的商品之外使用***作为自己商品的商标或注册商标。具体地说，简写***不能限制他人在白酒上使用***作为商标；繁写***不能限制他人在酒以外的其他类商品上使用繁写***作自己的商标。综合以上四个方面的事实和理由，辩护人认为***被指控非法制造注册商标标识罪不能成立。人民法院应当判决***无罪。二、公诉机关指控***涉嫌非法制造注册商标标识罪的事实不清，证据不足，人民法院应当依法判决宣告***无罪。1、现有证据不能认定***是主要责任人。本案所涉酒瓶，不是***用自己的工厂，以及工厂里的原材料、设备、人员、技术、资金等生产要素的组合完成的，而是在**玻璃厂完成生产和销售的；***是厂里的销售人员，在酒瓶的生产销售完整的环节中，只充当了开始时的接待、追要货款、收到货款后找车发货的事务性工作，这些工作是任何一个有生产销售要求的销售人员都必须要做的工作，不能因卢做了这些事务性工作就认定他是此案的主要责任人。2、认定***亲自到模具厂刻制了两种酒瓶底部简写***模具，然后用此模具生产出带***商标标识的事实不清。公诉机关认定***亲自到模具厂刻制了带***标识的二种酒瓶模具，但公安机关2010年5月10日对模具厂王德祥询问笔录中，王德祥以时间长记不清为由，没有肯定回答说***来做过该模具，但十分肯定了**玻璃厂负责采购、定制酒瓶模具的人是许必顺。也即认定***定制带标酒瓶模具的事实，是不能肯定的，没有除***供述以外的其他证据证明的事实。公诉机关的该认定依法不能作为证据采信。***供述过自己刻制了带标酒瓶的底部模具，他的供述不能作为认定案件事实的依据。我国法律早已经明确规定，只有犯罪嫌疑人的供述，没有其他证据证明的事实不能作为认定案件事实的依据，也即仅有口供不能认定案件事实。证明***没有刻制带标酒瓶模具，控方材料中有以下二个重要证据：一是***在找到***之前，曾经从武汉“老熊”处购买过数千个五年和九年的***酒瓶，五年***酒瓶底部有***三个字，九年***酒瓶除了底部有***三个字，瓶身上还有烤花的繁写***等字样；***找到**玻璃厂等待开会的***时，又在厂里发现底部有***字样的九年***酒瓶半成品；这些都证明了***在接待***之前，**玻璃厂已经有底部带***字样的模具用于生产五年和九年***酒瓶的事实。二是公安机关查询模具厂发出定制模具凭证和对模具厂王德祥的询问，证明2009年4月23日，**玻璃厂拿去4个模具刻“***”三个字，如果这4个模具是***拿去刻制的，那么最快同年4月24日才可用模具生产出带***字样的酒瓶。但是，从09年1月到4月24日之前的4月7日，***分七次付给***酒瓶货款38.13万元（见公安机关2010年4月22日对***第九次讯问笔录P1），这些货款如果全部用于购买五年的酒瓶（1.1元/个），可以购买346636个；如果用于购买九年的酒瓶（1.9元/个），可以购买200684个。由此可见，并不是***刻制了带标酒瓶模具导致带标酒瓶的生产和销售，而是在他之前就有大量带标酒瓶向外销售，这个事实证明***即不是带标模具的刻制者，也不是非法生产注册商标标识的直接责任人。根据这二个重要事实和前面的理由，辩护人认为公诉机关认定***刻制带标模具后生产出酒瓶的事实不能成立。3、对九年***酒瓶瓶身上繁体***是用的苦味酒注册商标（1053164），还是酒的注册商标（131165）的事实没有查清。如果瓶身上用的苦味酒的繁体***商标，瓶子装的白酒就没有侵犯商标专用权，理由已如前述。如果瓶身上用的繁体***商标是白酒的注册商标，瓶子装白酒就可能侵犯了商标专用权，但***与些繁体***商标无任何关系。综上所述，被告人***因不是直接负责的主管人员，不是直接责任人，也没有获取非法利益，不应对其定罪处罚；简体***商标不是白酒的注册商标，他人使用没有侵犯商标注册人的商标专用权；***与繁写的***无任何关系；无论简、繁***商标都不是中国驰名商标，他人合理使用不违反法律规定，辩护人因此认为被告人***没有犯罪，人民法院应当判决宣告***无罪。另一方面，仅从指控嫌疑人犯罪所涉事实上看，本案存在相关的事实没有证据支持，或者事实不清，或者有相反的证据足以推翻被公诉机关认定的事实的情况，根据我国法律规定的相关原则，人民法院也应依法判决宣告***无罪。辩护律师：湖北三鼎律师事务所李南平律师2010年8月19日

刑事案件基本案情：2007年9月8日，张××与胡××在胡的工作间内因故发生争吵，进而发生打斗，胡××被张××用在工作间内随手拿到的刀分别刺中大腿和胳膊共七刀，张××被胡××用在工作间内拿到的铁锤击打头部十余下；胡××经送医院救治，伤口治愈，伤情经法医鉴定为轻伤（偏重）；张××经送医院抢救无效死亡，死因经法医鉴定为钝器击打头部致严重脑损伤死亡。张与胡从发生争吵到打斗整个过程时间不长，争吵和打斗均发生在胡的工作间内，无第三人看到争吵和打斗的现场。胡××还在医院救治时即被公安局刑事拘留，后由市检察院以故意杀人罪对其提起公诉。李南平律师接受胡××之妻和胡的委托，担任其辩护人。辩护观点：根据本案已经收集到的证据材料，李南平律师认为胡××是在先被张××刺中七刀的情况下，奋起反击造成的张××受伤死亡，其行为不构成故意杀人罪，而应该是正当防卫。故依据事实和法律为胡作了正当防卫的辩护。详见辩护词。判决结果：人民法院开庭审理后部分采纳了辩护人李南平律师的意见，认为胡××不构成故意杀人罪；但因没有直接证据证明胡是被先刺七刀后而反击，因此不支持辩护人所持胡××是正当防卫的观点。最后法院判决胡××犯故意伤害罪，判处胡无期徒刑。李南平律师认为，现有公安部门的侦查证据经过逻辑推理即可得出张**用刀刺胡**在先，胡**用锤反击在后的结论，一审法院对胡的判决没有完全尊重事实，遂据胡**的要求提出上诉。详见上诉状。二审法院在胡**的亲属完全不能给张**的亲属赔偿的情况下，维持了对胡**的一审判决。辩护词审判长、审判员：湖北三鼎律师事务所接受被告胡**之妻张*的委托后，指派我（李南平律师）担任本案一审辩护人。开庭之前，我会见了被告，查阅了案件卷宗材料，并进行了必要的调查。现根据事实与法律，提出如下辩护意见。我认为，被告人胡**的行为不构成犯罪，而是正当防卫。具体理由如下：一、案件发生是因张**违法强行要求拆除胡**等承租户的小锅炉而引起。胡**是龙威豆制品加工场的承租户，他和其他37户承租户一样用自己购买的小锅炉产生蒸汽，生产豆腐等豆制品销售以维持生计。龙威加工场在2006年11月购买一台大锅炉集中生产蒸汽向各承租户供应蒸汽后至案发，胡**的小锅炉就没有再使用，一直按每斤干黄豆向加工场交蒸汽费0.21元的方式进行生产。控方认定案发当日张**是找胡**协调小锅炉拆除事宜与事实不符。所谓协调，通俗地说就是协商，即当事各方共同商量以便取得一致意见。我从控方作为指控胡**犯故意杀人罪的证人龚德才的证词（见卷宗P033-32，下同）、陈世观的证词（P034）、张玲的证词（P042-43）、荣庆生的证词（P049-50）、曹继兰的证词（P053-54）还有非公诉机关作为证据使用的魏上舟的证词（P033）、辩护人收集的证人问明星的证词，以上证据都证明：拆除小锅炉未与胡**及各承租人事先共同商量取得一致意见，而是现场临时通知后即强制拆除。张**并不是找胡**商量拆除小锅炉，而是强制胡**拆除小锅炉。因此，控方的该认定违背了事实。张**作为加工场的负责人之一，明知胡**没有再用小锅炉，明知小锅炉是胡**的私人财产，不和包括胡**在内的37户承租户的共同商量拆除小锅炉的事情，不告知拆除后是由承租户自行处理，还是由加工场统一卖出，卖掉的钱归加工场，就要强行拆除胡**的小锅炉，是本案发生的起因。张**的强制拆除行为是一种侵害胡**的私人财产权的非法行为。另外，荆州区技术监督局在2002年9月29日对加工场下发的“监察意见通知书”（见P072）中，没有要求加工场对37户承租户小锅炉进行拆除，只要求对“少数非定点厂制造的小锅炉停止使用；部分小锅炉超期未检验（要按期检验）；应由取得锅炉操作证的人操作使用锅炉。”据此，张**强制要求拆除胡**等人锅炉的行为也没有行政管理上的依据。况且，既使场里要拆除小锅炉，从2002年9月29日监察意见通知书下发时起到案发日，差21天就已满五年，从加工场2006年11月用大锅炉供气到本案发生也有十个月时间，张**完全有充分的时间与胡**等人共同商量拆除小锅炉的事情，取得一致意见，但他没有这样做，而是选择了强制拆除的做法，最终导致了本案的发生，对本案的发生，张**是有过错的。二、胡**实施的是正当防卫行为而不是故意杀人行为。本案侦破后，公安机关以胡**涉嫌故意伤害罪移送检察机关，张**的近亲属2008年元月21日在刑附民诉状中也要求以故意伤害罪追究胡**的刑事责任，而检察机关（控方）在讯问了胡**及审查了案情材料后，以胡**涉嫌故意杀人罪提起公诉。控方之所以认定胡**涉嫌故意杀人罪，是认为胡**明知脑袋是人的重要部位，仍然用铁锤对张**的脑袋连续打击数下，致其受伤经抢救无效死亡，符合我国刑法第232条故意杀人罪的构成要件。以上见胡**2007年9月9日（P132）、2007年9月11日（P136-137）、2008年1月4日（P112）分别回答公安机关和检察机关讯问时的陈述，公安机关的各种鉴定结论。辩护人认为，张**被胡**用铁锤连续击打头部，受重伤经抢救无效死亡是本案的部分事实，但胡**是在自己受到了张**用刀连捅几刀，人身安全受到严重威胁时，在紧急情况下作出的自卫行为同样也是本案的事实。胡**多次被讯问时都说是张**用刀先捅伤他后，他才顺手拿起放上缸盖板上的铁锤反击张**。胡**的这个说法容易被认为是自我辩解而不被采信。辩护人认为，胡**的这个说法是可信的。首先，胡**平时蛮老实，与张**没有过节，也没有任何犯罪记录。这从控方提供的证据证人王继府（P48）、荣庆生（P52）、曹继兰（P55）、夏继忠（P59）等人的证言中可以得到证明；其次，从身份上看，胡**是龙威豆制品加工场的承租户，张**是加工场的股东，又是加工场的经理，是管理者，胡**不会不计后果首先用铁锤打人；第三，从身体条件上看，控方提供的证据证明胡**身高约1.6米，张**身高约1.8米，身材魁梧，如果胡**先动手，张**马上可以用身体上的优势制服胡**；最重要的是第四点，现场留下的证据：如果是胡**先用铁锤击打张**后又连续击打了张**，张**就没有还手的时间和还手的能力，胡**身体就不会受到左大腿三处，左手肘四处共七处刀伤；张**如果被胡**先用铁锤击打头部后，还能顺手拿起刀反击的可能性很小，如果顺手拿起刀反击了胡**，从人的反击保护自己的本能意识上看，胡**身上的伤也不会只集中在左大腿三处和左手肘四处，而应该是其他部位甚至是更重要的要害部位；公安机关制作的现场勘察笔录（P91-92、P76-79）等其它证据也证明了张**先用刀捅伤胡**的事实：案发现场是龙威豆制品加工场胡**承租的14号加工房间内，该房间座南朝北，南北向长6.6米，东西宽3.3米，在距南墙0.4米靠西墙处沿北并列二个同为0.7米高的水缸，北边的水缸上有0.65米×0.75米的木板，木板上留有0.66米×0.46米面积的血迹，该血迹被鉴定为胡**的血，这与胡**陈述的张**站在靠北边的水缸旁，背朝北面向南，胡**站在靠南的水缸旁，背朝南面向北，左腿靠近水缸，二人面对面争论拆除小锅炉的事情，张**顺手拿起放在水缸木板盖上的刀捅向胡**，胡的左大腿流血落在其靠近的水缸盖板上的事实相吻合。综合上述事实和理由，辩护人认为，胡**是先被张**用刀连捅了几刀后，才反应过来顺手抓起同样放在南边水缸上的铁锤反击张**的，这是本案证据证明了的基本事实。控方认定“胡**在打斗过程中，左大腿及左前臂被刀致伤。”的说法没有厘清胡**受伤在先的事实。胡**被张**用刀连捅几刀受伤后用铁锤反击张**，因打斗时间极短，胡**当时又极度紧张，现在不能准确回忆当时打斗的情况，张**已经去世，现场又无旁人看到，辩护人根据公安机关收集的证据，分析现场当时只能出现二种情况。第一种情况是在胡**反击的同时，张**仍然用刀捅胡，致胡**挡刀的左手肘部处被捅四处，张**边捅边后退，胡**边打边向前行，当胡到距南墙约2米距东墙约1.6米距离时，张**被打击受重伤倒在了地上，胡**停止了反击，呆在这个位置一段时间，然后回过神来大喊“张**杀人了”捂着伤口跑出北大门外求救，到被人发现并救走，公安部门的现场勘察笔录、现场照片、鉴定报告等证明上述位置一处60cm×40cm的血迹，和大门口一处95×190cm的血迹是胡**的血，屋内外其他地面没有胡流下的血迹，这就证明胡**在这二处停留过一段时间，并且在前述位置停止了对张**的反击。这种张**用刀捅人在先，遭反击后仍继续用刀捅人，胡**继续对张反击的行为毫无疑义地符合我国刑法第20条规定的正当防卫的全部构成案件，是正当防卫。可能出现的第二种情况是，胡**先中七刀后奋起还击，只用一锤张**就失去反抗能力，被打得向后退，这时胡**还在上前连续打击张**的头部，直到张倒在地上，胡**才在上述留有60cm×40cm血迹位置停止打击。辩护人认为，这种情况下胡**实施的行为仍然是正当防卫行为。根据控方提供的公安部门和检察机关对胡**的多次讯问笔录，都有胡**前后多次回答一致的记录：张**见胡**顶撞他，就说“哟，你还蛮翻啦，老子今天搞死你。”，说着就拿刀捅向胡**，说明张**有搞死胡**的主观故意和实施了用刀搞死胡的行为，胡**在现场分别留下的66×46cm2,60×40cm2和95×190cm2血迹的事实也证明胡**当时被捅伤了身体的主要血管，否则不可能流这么多血；张**比胡**的身高要高得多，也要魁梧得多，张**在后退时随时可能反扑，如果张有机会反击胡，则胡**的性命难保，胡**在当时打斗的瞬间，不能也无法判断张**是否还有还手能力的情况下，出于自保的本能仍在连续打击直到张**倒地后停止打击的行为，不是明知人的脑袋是重要位置仍用铁锤连续击打的故意杀人行为，实是一种正当防卫行为。我国刑法232条规定的故意杀人罪，其犯罪构成须行为人主观上有非法剥夺他人生命的故意，客观上有非法剥夺他人生命的行为。对照刑法的规定，比照本案中被告人胡**的行为，辩护人没有看到胡**有非法剥夺他人生命的故意，看到的是胡**为维护自己的财产不受侵害，与张**讲理，不让张强烈拆除；看到的是胡**人身受到伤害后的自卫反击；看到的是当伤害自己的行为停止后立即停止反击，不再对对方造成新的打击。根据这些事实，辩护人认为控方指控被告人胡**犯故意杀人罪没有事实依据，也曲解了法律的规定。我国刑法第20条第一款规定的正当防卫，其成立必须同时具备以下五个条件：①防卫行为必须是为了使合法权益免受不法侵害；②必须有危害社会的不法侵害行为发生；③必须是针对正在进行的侵害行为；④防卫行为必须是对不法侵害者本人实行；⑤防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。对照法律规定，比照被告人胡**的行为：胡**是为了维护自己的合法财产权益时，在自己的人身安全受到正在发生的不法侵害行为侵害时，针对侵害人张**进行的反击行为，并且没有超过必要限度。因此胡**的行为是一种正当防为行为。三、被告人胡**的防卫行为没有明显超过必要限度。仅从本案发生的后果上看，二个当事人一死一伤，被告人胡**的防卫行为似乎明显超过必要限度。但辩护人认为，当把不法侵害与防卫双方置于当时特定的环境中考察，结合案件发生的时间、地点、环境和双方的体力状况，以及不法侵害和防卫加害的手段，强度等进行全面的，实事求是的分析判断后，就可以得出被告人胡**的防卫行为没有明显超出必要限度。由于案发前张**在几个承租户那里要求强行拆除小锅炉都碰了钉子，再加上要求平时十分老实的胡**拆除锅炉时胡**也不答应，作为管理者的张**自然感到没面子，十分生气，骂胡**是个野摊子（胡是从别人手里转租14号豆制品作坊的），要胡**滚起走，胡**回骂要张滚出去，张脸面上挂不住，声称“老子今天搞死你”（与证人问明星听到张**讲“老子这几天要搞人了”的说法一脉相承。），并突然抓起旁边的刀连捅了胡**几刀，胡**没有防备，精神极度紧张，情况又十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，胡**很难立即判明不法侵害者的确实意图和危险程度，没有时间选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，用胡**的话说，是没有想哪么多，只是顺手抓起铁锤就反击，也难以预料防卫造成的后果，只要不法侵害停止了，胡**的反击也停止了。对这种情形，我国刑法第20条第三款有规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”辩护人认为，根据本案的事实和法律的规定，被告人胡**对正在进行的行凶、杀人采取防卫行为，造成不法侵害人张**的死亡，不属防卫过当，依法不负刑事责任。上述三个方面的辩护意见，请审判长和合议庭慎重考虑参考后，依法对本案作出公正判决。辩护律师：李南平（湖北三鼎律师事务所）2008年3月4日刑事附带民事上诉状上诉人：胡**，男，1968年9月18日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化程度，荆州区龙威豆制品定点加工场14号加工点承租人，住荆州区郢城镇太晖村四组；2007年9月11日涉嫌故意伤害罪被刑拘，同月27日被逮捕；荆州市人民检察院2008年1月30日以故意杀人罪提起公诉；荆州市中级人民法院2008年3月4日开庭审理后，2008年6月6日以故意伤害罪作出判决，并判处无期徒刑；现羁押于荆州市荆州区看守所。本案一、二审辩护人：李南平，湖北三鼎律师事务所律师，联系电话：0716-812300413872266099。上诉人因一审被判故意伤害罪并无期徒刑一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2008）荆刑初字第12号刑事附带民事判决书，现提出上诉。上诉请求：1、依法认定上诉人对张**实施的反击是正当防卫行为，上诉人不应承担刑事责任。2、上诉人不应因正当防卫行为承担232155.46元的民事赔偿责任。上诉理由：上诉人是在自己的生命和财产受到严重的不法侵害时，被迫奋起反击造成张**死亡的，并不是上诉人要故意伤害张**。一审法院在判决书中列举的16份证据，不能证明案发时上诉人与张**是分别持凶器相互打斗，据此无证据证明的相互打斗而认定上诉人犯有故意伤害罪，没有事实根据。根据案件查明的有证据证明的事实，只能说明上诉人与张**不是相互打斗，而是张**用刀连捅上诉人数刀在先，上诉人奋起反击在后的事实。上诉人身材瘦小，身高仅1.62米，如果上诉人动手在先，身体强壮高达1.8米的张**就不会让上诉人占据上风，而会立即用身强体壮的优势制服上诉人，并且也不会用刀捅在上诉人的大腿等非特别重要部位。如果上诉人与张**同时动手，即同时分别拿起刀和锤打击对方，张**同样会用身强体壮的优势制服上诉人，也不会在自己的头部遭受重创后仍然十分理智地用刀只捅上诉人的大腿等非特别重要部位。当时实际情况就是张**先动手，瞬间用刀连捅上诉人数刀，上诉人事先没料到张**真会用刀捅人，反应过来后，于惊恐之中，危急之下顺手操起铁锤反击了张**，导致了案件的发生。以下事实证明这种情况客观、真实。上诉人左大腿内侧三处和左手肘四处共七处刀伤，是张**用刀捅伤而不是上诉人自伤，其中左手肘伤可能部分是阻挡捅向大腿的刀时形成；七处刀伤位置集中，证明张**用刀刺向上诉人时，大脑是清醒的，与上诉人站立的相对位置是固定的，同时也证明张**用刀捅伤上诉人时没有受到铁锤对其头部的打击，否则上诉人身体上的伤不会如此集中；公安机关现场勘察笔录表明，上诉人被刺伤左大腿时，血流在了上诉人当时站立的靠北边的水缸（0.65米×0.75米）的木盖板上，在此木盖板上形成0.66米×0.46米面积的血迹。而在此盖板上及周围没有张**的血迹，证明张**此时没有遭到反击受伤；铁锤上有上诉人血迹，证明上诉人使用铁锤时已经受伤。上诉人在被张**连捅数刀，挡都挡不住，耳边又响起张**的“老子今天搞死你”的凶狠之声，真不知张**的下一刀会捅向自己身上何处，危急之中，人的反击求生本能使得他顺手拿起放在木板盖上的铁锤连续锤到张**的头上，张**被锤后后退几步倒地，上诉人丢下铁锤并叫喊“张**杀人了”，跑出门外求救。张**连捅上诉人数刀，时间很短暂；上诉人反应过来后顺手反击，时间也很短暂；案件发生整个过程十分短暂。上诉人在面临身高体壮，声称要搞死自己，并且用刀连续捅向自己的刻不容缓的瞬间，无法立即判明不法侵害者的实际侵害意图，也无法判断张**对自己的侵害后果，没有时间选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，本能驱使上诉人顺手拿起铁锤反击，完全符合我国《刑法》第20条第一款规定的正当防卫五个构成条件，是一种合法的正当防卫行动。上诉人在不法侵害者张**受到打击倒地后，没有再对其进行打击，即跑出门外呼救的行为，也不构成防卫过当。根据我国《刑法》第20条第三款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。”的规定，上诉人不应承担刑事责任。另外，案件的发生是因张**要强行拆除上诉人的小锅炉而引起。该小锅炉已经按要求停止使用10个月之久。十个月来，上诉人按豆制品加工场的要求，一直按每斤黄豆加价0.21元向加工场支付蒸汽费用，从无拖欠；荆州区技术监督局2002年下发的监察意见书也没有将上诉人的小锅炉列为拆除对象；因此，强行拆除上诉人的小锅炉是豆制品加工场的非法行为，在上诉人不同意时，侵害了上诉人合法的财产权利。张**身为豆制品加工场的经理，一贯蛮横不讲理，仗势欺人，若不顺从，开口就赶滚，进而要“整死你”，实为案件的挑起者和制造者。综上所述事实和理由，张**侵害上诉人的财产权在先，侵害上诉人的身体健康权和生命权在先，上诉人迫不得已进行反击，虽然造成了张**的死亡后果，但属正当防卫所致，依法不应承担刑事责任。一审判决认定上诉人犯故意伤害罪并判处无期徒刑，无事实和法律根据，上诉人请求二审法院依法改判。上诉人家境贫寒，上有老下有小，作为一个制作豆制品销售谋生的小摊贩，微薄收入仅能糊口。上诉人一直遵纪守法，从无不良记录。此案因捍卫自己的财产权和生命、健康权所致，造成对方经抢救无效死亡后果，内心也很悲伤，想尽力给予受害者家属适当补偿，但心有余而力不足。一审法院判决上诉人赔偿23万余元也属不当，上诉人请求二审法院依法改判。此致湖北省高级人民法院上诉人：胡**2008年6月27日

湖北省高级人民法院2009年9月7日下发全省基层法院的《关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》（以下简称指导意见），对规范全省法院审理医疗损害赔偿案件应该起到相应的积极作用。但是指导意见第15、16条关于鉴定的规定，实际执行时与现行法律规定不符，且易造成当事人与法院的矛盾，现提出与同行商榷，并希望得到同行的指导。指导意见15：“当事人基于医疗行为提出的主张需要进行鉴定的，人民法院应当告知当事人进行医疗事故技术鉴定；对于明显属于因医疗行为发生的损害赔偿纠纷，当事人以其他司法鉴定结论为据，以人身损害赔偿为由起诉的，人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定。”指导意见16“因医疗行为产生的医疗损害赔偿纠纷，由医学会进行医疗事故技术鉴定。但双方当事人经协商一致同意由司法鉴定机构进行医疗过借鉴定的除外。……”指导意见15和16条的核心思想，是医疗行为产生的医疗损害赔偿纠纷，除非原被告双方协商一致，否则只能由医学会进行医疗事故技术鉴定。指导意见的该规定，实质上是将司法鉴定机构排除在医疗损害赔偿纠纷鉴定环节之外，这除了对各司法鉴定机构不公正，还剥夺了患方通过司法鉴定获取证据的权利，患方只有进行医学会组织的医疗事故技术鉴定才能得到相应的证据，对患者不公平。指导意见的该规定，是要求人民法院告知当事人对医疗行为产生的损害赔偿纠纷要进行医疗事故技术鉴定。当人民法院告知当事人而当事人不依告知进行医疗事故技术鉴定，而依司法鉴定结论或者其他能证明医疗行为与损害后果之间因果关系的证据，例如医院诊断左腿有病需要截肢而手术截掉右腿的证据起诉时，人民法院是否受理立案，指导意见没有明确；但依指导意见文字表达内在的逻辑关系，是人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定而当事人不进行鉴定，人民法院就不应立案。这显然与《民事诉讼法》关于起诉受理立案的法律规定相悖，而且迫使不进行医疗事故技术鉴定的当事人告状无门，容易引起更大的医患矛盾，甚至引发群体性事件。当事人持司法鉴定结论或其他证据提起诉讼，人民法院依法受理立案后，告知当事人进行医疗事故技术鉴定，当事人认为自己的证据已经完全能够证明自己的诉讼主张，不需要再进行医疗事故技术鉴定，人民法院是否开庭审理，指导意见没有明确。依《民事诉讼法》的规定，对已经立案受理的案件进行开庭审理并判决是人民法院的职责，对没有进行医疗事故技术鉴定但有其他证据证明自己的诉讼主张的医疗损害赔偿纠纷案件也同样应依法审理判决。这样一来，指导意见要求人民法院告知当事人应进行医疗事故技术鉴定的规定，在立案受理和审理判决阶段就没有意义。根据《医疗事故处理条例》第20条的规定，接到医疗机构关于重大医疗过失行为报告的卫生行政部门、医疗机构、患方或者医患双方都可申请进行医疗事故技术鉴定，就是说医疗行为致人损害赔偿纠纷发生后，医患双方对损害原因，损害后果和赔偿数额不能达成一致意见时，有四种方式可以启动医疗事故技术鉴定。当事人没有选择启动医疗事故技术鉴定程序，而用其他方式完成举证，是合法的行为，不应受到任何限制。如果理解指导意见是要求人民法院行使医疗事故技术鉴定的释明权，当人民法院行使此释明权后，当事人不按此告知进行诉讼，又无其他证据证明自己的诉讼主张，应承担举证不能的诉讼结果。如果理解指导意见是要求当事人进行医疗损害赔偿诉讼前和诉讼中必须进行医疗事故技术鉴定，则有违自愿原则、举证责任倒置规则，并容易造成医学会对医疗事故鉴定的垄断，对医疗事故的鉴定可能更加不公，对受损害的患者更加不公。当事人提起诉讼通过司法途径解决纠纷时，一般都会按照谁主张谁举证的原则调查收集诉讼必须要的证据，无论是通过什么方法只要不违法收集到的证据都是合法的，无须一定要通过医疗事故技术鉴定，按指导意见执行被强迫进行医疗事故技术鉴定则有违民事活动的自愿原则。按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条（八）款，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”即举证责任倒置规则。当医疗机构因认为损害后果不属于医疗行为所致或不属于重大医疗过失行为而没向卫生行政主管部门报告，卫生行政主管部门不能交医学会进行医疗事故鉴定；医疗机构认为损害后果不属于医疗行为所致或其他原因而不进行医疗事故技术鉴定；患方因认为已有证据已充分证明了自己的诉讼主张而不申请医疗事故技术鉴定，患方以已有证据提起诉讼时被法院告知要进行医疗事故技术鉴定，此时患方或单独提出或与医疗机构协商提出医疗事故技术鉴定申请，可能并得到对患方不利的鉴定结论，都是患方为医疗机构举证，这种情况显然违反了举证责任倒置规则。当事人以司法鉴定结论或其他证据提起诉讼，人民法院依法受理立案后，告知当事人要进行医疗事故技术鉴定，而当事人认为无须再鉴定而不提出鉴定申请时，人民法院能否自行指定医学会进行医疗事故技术鉴定，以符合指导意见的要求。答案应是否定的，即人民法院作为中立的审判机构不应帮助医疗机构方提供证据，特别是不应帮助在医疗资源、人脉资源、物资财力等方面都大大超出患方的医疗机构获得本该由他们自行举出的证据，否则即失公正又可能将医患间的矛盾转化为患方与法院的矛盾。只有当医疗机构举出足以推翻或者动摇患方证据结论的证据情况下，人民法院才可依《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条、第二十六的规定，指定鉴定机构作出鉴定。以上简单的分析，说明该指导意见被实际执行时，存在与法律法规的相关规定不符合的情况；而基层法院的法官不执行上级法院的指导意见似乎也说不过去。鉴于此，建议湖北省高级人民法院尽快对此二条指导意见予以删除或者下文补充说明具体执行该二条指导意见的具体办法。

《道路交通安全法》实施后，不少人认为现行的商业第三者责任险就是道路交通安全法中所涉的强制第三者责任保险，即交强险，理由如下。2004年1日《道路交通安全法》开始实施后，所有机动车辆都被强制投保商业三者险，否则旧车不予年检，新车不予上牌，带有强制性；中国保监会发布《关于机动车第三者责任强制保险有关问题的通知》（保监发［39号），规定自5月5万、20万、100万等不同的限额供投保人选择，而交强险在全国范围内实行统一的责任限额3个月内投保机动车交通事故责任强制保险；本条例施行前已经投保商业性机动车第三者责任保险的，保险期满，应当投保机动车交通事故责任强制保险。”该法律规定更是明确了现行的商业三者险不是交强险。