本人
擅长:合同纠纷,公司企业,继承,刑事案件
律师观点分析案件情况:2011年11月1日哈尔滨XX公司(以下简称XXX)与中国XX(以下简称XXX)签订《固定资产借款合同》,向银行借款人民币4亿元。江苏XX公司、汪XX、毕XX、神X、方XX分别与XXX签订《保证合同》,借款合同及保证合同中均明约定,发生争议协商不成应向债权人所在地人民法院起诉。因借款合同履行期间,XXX连续六期未按约还款,故2018年7月XXX向黑龙江省高级人民法院起诉,要求解除其与XXX之间的借款合同,并要求保证人承担连带保证责任。黑龙江省高院向各方当事人送达开庭传票后,汪XX与江苏XX公司以黑龙江省高院无管辖权为由向法院提出管辖异议,黑龙江省高院依法驳回了汪XX与江苏XX公司提出的管辖异议。二人不服,向最高人民法院提出上诉。2019年4月28日,最高人民法院作出(2019)最高法民辖终144号民事裁定书,驳回上诉,维持原裁定。律师点评:本案核心问题是对《中华人民共和国民事诉讼法》第23条与第34条关系的理解与适用问题:关于地域管辖的问题规定在《中华人民共和国民事诉讼法》第二章第二节,对于合同争议该法第23条规定,应由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。但该法第34条又规定,“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”上诉人与被上诉人之间的争议是本案纠纷是应按第23条确定管辖还是按第34条确定管辖的问题。简而言之,即是约定管辖与法定管辖的优先适用问题。本代理人认为根据民法意思自治的基本原则,在有约定,而且约定不违反法律关于级别管辖和专属管辖的规定情况下,应当优先适用当事人之间的约定。该法第23条的规定,是合同争议的一般管辖规定,并不属于专属管辖范畴。因此,本案当事人在合同中对合同争议已约定管辖的情况下,应当优先适用协议管辖的约定。最高院裁决体现了代理人对合同管辖的理解,支持了代理人的答辩意见。律师建议:在合同纠纷中,双方当事人的代理律师一般首先会对各方诉讼主体资格和管辖问题进行审查。建议合同的当事人,在有选择的情况下,一定要在合同条款中将争议发生时提请解决的管辖法院约定清楚,尽量争取便于自己诉讼的管辖法院。而且该约定应当清楚明确无岐义,尽量依据民事诉讼法第34条的规定确定管辖法院。
案情简介案涉争议房产系公产房,位于香坊区煤管街16-50号12栋2单元2层2号,产权单位系东北内蒙古煤炭工业联合公司物资供应公司,该房产的承租人系朱某山。2009年6月2日,蔡某清与朱某山签订《卖、兑房协议书》,协议约定朱某山将该公产房承租使用权有偿转让给原告,转让价格为人民币4.5万元。协议生效之后,蔡某清入户,并于2009年9月28日将本人户口迁入该房屋,但未能及时办理承租人更名手续。朱某山于2010年左右去世。2011年8月2日,朱某山的儿子朱某斌隐瞒其父朱某山生前已经将本案争议房屋承租使用权转让给蔡某清的事实,又将本案争议房产转让给杨某锋,并于2012年7月24日在香坊公证处作了相关声明。2012年8月左右杨某锋与哈尔滨市香坊区人民政府房屋征收办公室签订《房屋征收补偿协议》并领取了补偿款。蔡某清认为朱某斌与杨某锋侵犯了自己应享有的合法权益,委托本律师起诉维权。承办过程案件争议的焦点问题是:一、委托人蔡某清与朱某山之间签订的《卖、兑房协议书》是否有效?二、朱某斌与被告杨某锋签订的《房屋出售协议书》是否存在无效情形?本律师在代理过程中,围绕本案的争议焦点进行了大量搜证和调查工作。经过对证据线索的仔细梳理发现了朱某斌、杨某锋所提供证据存在的漏洞,发现二人采用倒签合同的形式签订虚假房屋出售协议,并以此为突破点争取到法院最终判决朱某斌与杨某锋所签《房屋出售协议书》无效,确认了蔡某清对案涉争议房屋享有的合法承租权。判决结果:一、原告蔡某清与朱某山于2009年6月2日签订的《卖、兑房协议书》有效,原告蔡某清为哈尔滨市香坊区煤管街三委12栋2单元2层2号房产的承租人;二、被告朱某斌与杨某锋于2011年8月2日签订的《房屋出售协议书》无效。补充说明:一审判决作出后,被告并未提出上诉。蔡某清持生效判决与哈尔滨市香坊区人民政府房屋征收办公室重新签订了《房屋征收补偿协议》,采用房屋置换的方式争取到了回迁房,使自己的合法权益最终得到了维护。在此特别感谢省人大对此案件的关注,在省人大的协调下此案才得以在香坊法院立案。如果法院不受案,此案亦不会有律师发挥的空间,蔡某清的合法权益更不可能得到法律的保护。因判决书涉及当事人真实身份信息,为保护当事人隐私,不再此公布。笔者对代理词涉及的当事人名讳进行处理后进行公布。附:代理词尊敬的审判长、审判员:黑龙江承成律师事务所依法接受蔡某清的委托,指派我担任蔡某清诉朱某斌、杨某锋房屋买卖合同纠纷一案的一审代理人。本代理人接受委托后,查阅了双方的案卷材料,经过庭审质证、辩论,针对本案争议的焦点问题发表如下代理意见,供合议庭评议时予以参考。一、原告与朱某山之间签订的《卖、兑房协议书》依法有效。1、朱某山系本案争议公产房屋的原合法承租人,有权依法转让本案争议公产房屋的使用权。本案争议公产房屋产权单位系东北内蒙古煤炭工业联合公司物资供应公司(以下简称东北工业联合公司),房屋租用证上的承租人系朱某山。2009年6月原告与朱某山签订《卖、兑房协议书》时,被告朱某斌并不是本案争议公产房屋的承租人。从095号房屋租用证本身来看,在承租人变更处盖章的单位名称为“中国煤炭物资东北公司哈尔滨市分公司(以下简称中煤东北分公司)”,显然,房屋租用证上签发单位与允许承租人变更单位并不是同一公司,本案没有任何证据可以证明中煤东北分公司系本案争议房屋的合法所有权人。故其在允许承租人变更处盖章的行为是无效的。退一步讲,即便存在承租人变更事实,因房屋租用证上未填写承租人变更日期,也不能确定承租人变更时间为1986年1月3日。因为房屋租用证签发之日为1986年1月3日,当时产权单位为东北工业联合公司。如果在同日进行承租人变更,则承租人变更处的公章也应为东北工业联合公司印章,根本不会在房屋租用证上出现两枚不同公章。很明显房屋租用证上两枚公章决非同时所盖,中煤东北分公司盖章一定晚于1986年1月3日。中煤东北分公司2011年11月2日给被告朱某斌出具证明,证明本案争议公产房承租人于1986年1月3日就由朱宝山变更为朱某斌。但是,根据中煤东北分公司工商登记公示信息显示,该公司最初成立于1992年8月19日。很显然,1986年该公司根本不存在,更不可能于1986年1月3日在房屋租用证上承租人变更处盖章。由此可以确定,中煤东北分公司出具的证明是被告朱某斌与中煤东北分公司合谋伪造的虚假证据。《民事诉讼法》第111条规定,诉讼参与人伪造证据妨害法院审理案件的,法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。《刑法》第307第第2款规定,伪造证据情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役。原告请求法院对被告朱玉斌及中煤东北分公司伪造证据的行为进行依法处理。综合以上观点,可以确定本案争议公产房的原合法承租人系朱某山,朱某斌不能证实其在2009年6月原告购买本案争议公产房使用权时,其是本案争议公产房的合法承租人。《哈尔滨市公有住宅使用权有偿转让管理办法》第2、3条规定,哈尔滨市市区范围内公有住宅使用权可以依法有偿转让。故朱某山作为本案争议公产房的原合法承租人,将本案争议公产房使用权有偿转让给原告符合法律和政策规定,双方之间订立的《卖、兑房协议书》是法有效。2、公有住宅承租权具有财产属性,但根据物权法定原则,其不是物权,本质上仍是债权,共同居住人的优先受让权并不影响原告《卖、兑房协议书》的效力。首先,被告朱某斌并不是本案争议公产房的共同居住人,其并不享有共同居住人的优先受让权。根据朱某斌身份证件显示,其从2009年1月起其户口就已迁往上海市宝山区。尽管户口住所地与经常居住地常不一致客观存在,但是根据中国国情,这种情形基本上都是人往大城市流动,而户口无法迁入大城市造成的。而反之,户口在一线大城市而人往中小城市流动者微乎其微。2009年朱某斌61岁,已退休,将户口迁往上海其子女处与子女共同生活是客观事实,原告购买本案争议房屋时,朱某斌并不是此房屋内的共同居住人,其不享有共同居住人的优先受让权。其次,退一步讲,即便原告购买本案争议公产房时存在共同居住人,共同居住人受让权受到侵害时,其也只能要求房屋原承租人予以赔偿。《合同法解释一》第4条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”可见,不能依据《哈尔滨市公有住宅使用权有偿转让管理办法》第8条之规定否认原告《卖、兑房协议书》的效力。再次,基于公有住宅承租权的债权属性,其债权优先性并不能否认原告债权合同的效力性。这种法理在承租人优先购买权范畴内得到完善立法体现,共同居住人优先受让权与承租人优先购买权其在法理方面具有相通性。3、原告购买本案争议公产房前已尽审慎注意义务,是善意购买人。原告购买本案争议公产房是经中介人介绍得知,在交易前核实了承租人信息。在中介人的见证下签订合同交付房款,并又在见证人见证下取得朱某山本人签字捺印确认。原告与朱某山之间关于转让公有住宅使用权的表意真实,是双方真实意思表示。4、《卖、兑房协议书》已实际履行,原告取得本案争议公产房承租使用权,并对房屋进行使用管理。原告交付了购房款、取得了房屋钥匙、变更了电费交费卡交费主体并缴纳电费、将户口迁入所购本案争议房屋、以自己名义在产权单位领取住房补贴款、在房屋被盗、被强拆时及时报警维护自己合法权益。所有这些行为均表明,原告与朱某山之间签订的《卖、兑房协议书》已得到客观实际履行。综上所述,朱某山系本案争议公产房的原合法承租人,其与原告之间签订的《卖、兑房协议书》是双方真实意思表示且内容不违反法律强制效力性规定,而且该协议已实际履行,故《卖、兑房协议书》合法有效。二、被告朱某斌与被告杨某锋恶意串通、为侵吞原告利益而签订的《房屋出售协议书》无效。1、被告朱某斌不具有本案争议公有住宅使用权转让的主体资格。被告朱某斌提供的房屋租用证和中煤东北分公司证明存在重大瑕疵:如允许承租人变更的主体(中煤东北分公司)不是本案争议公产房的所有权人、承租人变动时间不明、中煤东北分公司出具的变更承租人证明在承租人变更时间方面故意造假等,对此瑕疵问题前面已详细论述,在此不再重复。总之,被告朱某斌没有确实充分证据证实其是本案争议公产房的合法承租人。故此,其与被告杨某锋就本案争议公有住宅签订《房屋出售协议书》的主体不适格,且至起诉前未经权利人追认而依法应当无效。2、被告朱某斌与被告杨某锋采用倒签合同时间的方法侵吞本属于原告方拆迁利益,违反《合同法》第52条第2款的强制性效力性规定,依法应属无效。被告杨某锋与原告委托的王某远律师在2013年夏季通话时明确,其与被告朱某斌签订《房屋出售协议书》时是在“去年”,即2012年;而且还确认签订合同时就是拆迁的就剩个楼碴子的时候。结合香坊区政府于2011年9月8日始颁布房屋征收公告,可以判断拆迁工作开始于2011年9月8日之后,进一步可以确定拆迁的就剩个楼碴子时,即签订合同时肯定在2011年9月8日之后。而被告朱某斌与杨某锋签订的《房屋出售协议书》上签认的合同签订日期却是2011年8月2日,两相对比分析可以确定,合同签订日期2011年8月2日肯定是倒签的。再者结合被告朱某斌2012年7月24日在香坊公证处所作的声明、被告朱某斌儿子朱某所作的保证进行分析,可进一步确定被告朱某斌与杨某锋2011年8月2日签订《房屋出售协议书》的虚假性。可见,被告朱某斌为非法谋取原告本应享有的拆迁利益,伙同杨某锋、中煤东北分公司伪造证据侵害原告合法权益。此行为违反了《合同法》第52条第2款的强制性效力性法律规定,属无效法律行为。综上所述,本案原告与朱某山之间签订的《卖、兑房协议书》符合法律规定程序系双方真实意思表示,且已客观实际履行,属有效合同。而被告朱某斌与杨某锋签订的《房屋出售协议》因朱某斌并无处分主体资格,实质上为侵占本属原告享有的拆迁利益而故意伪造证据、掩盖真实合同签订日期的违法行为,违反了合同法第52条第2款之规定,应被判定为无效。此致代理人:路秀林二零一五年六月二十三日
2012年5月4日,哈尔滨某广场商业管理有限公司香坊分公司以该公司职工王某不能提供医院就诊病案,以旷工为由单方作出解除劳动合同通知。王某不服,于同年5月29日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求用人单位给付违法解除劳动合同赔偿金28100元、支付未签订书面劳动合同期间双倍工资差额6875元、支付加班工资8783元并加付25%赔偿金2195元、返还用人单位强制扣取的伙食费6900元并支付经济补偿金1725元。该案经仲裁、一、二审法院审理最终判决如下:一、某公司赔付王某违法解除劳动合同赔偿金22954.10元;二、某公司赔付王某未签订书面劳动合同期间双倍工资差额6418.80元。终审判决生效后,2012年8月7日双方签署《解除劳动合同协议》并办理了社保关系转移手续。该案从争议发生之日起经仲裁、一、二审判决历时一年有余(2012年5月4日至2013年8月7日),此期间王某的社保费用一直从用人单位帐户扣缴。2013年12月9日,某公司向劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求王某承担2012年5月4日至2013年8月期间的社保费用计14898.98元。仲裁委认为王某提出违法解除劳动合同仲裁及诉讼时的请求是要求用人单位支付赔偿金,而赔偿金的支付是以用人单位解除劳动合同违法为前提,但违法解除劳动合同并不影响双方实际劳动关系解除时间。因而认定某公司与王某之间劳动关系已于2012年5月4日解除,因此对于2012年5月4日至2013年8月期间的各项社保费用应由王某返还某公司。王某不服仲裁裁决向法院提起诉讼,经审理后一审法院认为根据《劳动合同法》第50条之规定,用人单位解除与劳动者的劳动合同后,有责任于15日内为劳动者办理档案和社保转移手续。认为未能为王某办理停缴社保的责任应由万达公司承担。而且根据《劳动法》第72条及《社会保险法》第12条、64条的规定,某公司缴纳的社保费用中属于用人单位缴纳的部分记入社保统筹帐户,社会保险属性之一具有互济性,即社会保险是用统筹调剂的方法筹集和使用资金,以解决劳动者生、老、病、死、伤残、失业等造成的生活困难。王某仅是该部分资金的或然受益人,故该部分费用不应由王某个人返还。而对于某公司替王某缴纳的个人应交部分的费用,王某是该部分费用的当然受益人。且双方劳动关系已于2012年5月4日解除,2012年5月4日至2013年8月7日期间王某事实上也未在某公司工作,故对于该部分费用王某应予返还。判决如下:王某于本判决生效后十五日内返还某公司为其缴纳的2012年5月至2013年8月期间的养老、医疗、生育、失业保险费用中应由个人缴纳的部分3686.73元。评析:上述案件,笔者认为纠纷的起因是由于用人单位与劳动者双方对于劳动合同解除时间产生误解而引发的纠纷。王某认为某公司2012年5月4日作出的解除合同行为被认定为违法,则不产生解除合同的法律后果;某公司认为违法解除劳动合同也能产生合同解除的法律后果,认为2012年5月4日双方劳动合同解除。而仲裁委和法院也持这种观点。笔者认为王某与某公司关于双方劳动合同解除时间的观点都是不正确的。因为一、二审法院均认定2012年5月4日某公司单方面作出的解除劳动合同行为违法,那么我们就不能从一个违法行为本身得出一个受法律保护的合法的法律后果。将行为与后果割裂开来,认定一个违法行为同时又承认违法行为所造成的后果合法,与法理不通。笔者认为用人单位违法解除劳动合同,对劳动者不产生解除劳动合同的效力。根据《劳动合同法》第四十八条规定,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行劳动合同,双方劳动关系依然存续;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,劳动者明示不要求继续履行劳动合同或者确认劳动合同已经不能继续履行的时间即为劳动合同的解除时间。劳动者违法解除劳动合同,对用人单位不产生解除劳动合同的效力,用人单位同意解除或根据规章制度规定解除劳动合同的时间为劳动合同的解除时间。所以笔者认为仲裁委或法院在审理此类案件中,可否考虑在审理当中设置一个法庭示明程序,询问劳动者对于劳动合同是否要求继续履行的态度。当劳动者明示不要求继续履行或者在法庭认定劳动合同已不具有继续履行的客观条件时,制作一个裁定书,明确双方办理社保关系转移的具体时间。这样可以有效的防止因审理时间过长而产生大量社保费用由谁承担的新纠纷。对于本案当中社保费的承担问题,法庭说理部分已讲的很明确,笔者认同。另外,笔者将本案的代理意见附后,有兴趣的可以参考。为保护当事人隐私,笔者将双方当事人名称作了适当处理。王某诉某公司劳动纠纷一案一审代理词尊敬的审判长、审判员:黑龙江承成律师事务所路秀林依法接受哈尔滨市香坊区法律援助中心指派,担任王某诉某公司劳动纠纷一案的一审代理人。代理人接受指派后查阅了相关案卷材料、听取了委托人的意见,现结合相关法律法规针对本案争议焦点问题发表如下代理意见,供合议庭评议时予以参考:一、原告认为,双方劳动合同解除之日并非是2013年5月4日。1、被告单方面违法解除劳动合同的行为不产生合同解除的法律后果。仲裁庭的逻辑错误在于,承认被告2012年5月4日单方面作出的解除劳动合同行为违法,但却又确认了2012年5月4日双方劳动关系正式解除。仲裁庭将行为与其后果分裂开来,实质上仲裁庭承认一个违法的行为可以产生一个受法律保护的合法的法律后果,这在法律原理上是讲不通的,而且也是原告方坚决不能接受的。2、用人单位单方面作出的解除劳动合同通知即便是合法的行为,也应当送达给劳动者,才能对劳动者产生相应的法律后果。本案中,被告单方面作出的解除劳动合同通知既被确认为违法行为,又未能通过合法途径送达给原告,所以更不能将2012年5月4日确定为双方劳动关系解除之日。从(2013)香立字第21号民事判决书第8页,被告提供的证据四可知,被告明知其2012年5月4日作出的解除合同手续未能与原告达成合意,其又在2012年5月21日作出解除合同通知单一份送达给了劳动监察局,意图通过劳动监察局转交原告,但最终也未能向原告送达。劳动监察局不是劳动者的代理人,被告向劳动监察局送达并不等于向劳动者本人送达。3、用人单位单方面作出的合同解除行为被确认为违法之后,若劳动者不要求继续履行原合同,双方应当采取《劳动合同法》规定的程序和方式,重新签订解除合同协议书或经法院裁决确认双方劳动关系解除。本案中,原、被告双方在(2013)哈民一民终字第329号案件审理当中,双方表达了解除双方之间劳动关系的共同意向,并经法院确认,双方劳动关系解除之日应是二审审理终结之日。4、确认二审审理终结之日原、被告之间劳动关系解除,这也与社会保险部门的社保转移手续的规定相衔接。被告主张双方之间的劳动关系于2012年5月4日即解除,那为何被告还一直为原告缴纳社保,为何不向社保部门要求停止扣划?显然,社保部门并不认可被告的主张。所以法院的判决应当考虑与行政相关部门的具体规定的衔接问题,否则法院的判决与行政部门的规定相冲突,使法院的判决不具有实际操作性,这会损害法院裁决的权威性。二、退一步讲,假设确认原、被告双方劳动关系于2012年5月4日解除,对于被告依法应负担的缴费比例部分原告也没有返还的义务。1、根据《社会保险法》的规定,养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。医疗、失业保险由用人单位与职工共同缴纳,工伤、生育保险由用人单位缴纳。其中养老保险基金实行全国统筹,医疗、失业、工伤、生育保险基金实行省级统筹。用人单位负担的缴费部分纳入社会统筹,不进入个人账户,不由职工个人管理使用。用人单位按法律规定负担的缴费部分的实际受益人是现今所有领取社保基金的全体社会大众。而原告只是一个将来可能受益的人,而不是确定的受益人。所以,严格来讲,被告负担的企业缴纳的社保基金应当向领取社保金的全体社会大众追偿。在操作层面上,被告可依据《社会保险法》第83条的规定,向社会保险费征收机构进行追偿。2、被告违法解除合同致使原、被告双方在2012年5月4日至2013年8月7日期间无法办理社保转移手续,对于社保手续不能转移期间支付的社保金,被告本身是有过错的,而原告却是无过错的,是受害者。被告的本意是主动辞退原告,但为了规避法律规定的经济补偿金,而迫使原告以自动离职的方式去职,从而双方产生纠纷。因为职工主动离职按照《社会保险法》第45规定不能办理领取失业保险金手续,而在领取失业保险金期间职工是不必缴纳基本养老保险费用的,另外基本医疗保险与大病救助费用也是由失业保险基金支付的。正是因为被告的违法解除合同的行为,使原告不但不能从2012年5月4日开始享受失业保险待遇,反而被告还要原告承担2012年5月4日至2013年8月7日期间各项社保费用,这显失公平。3、原告是否受益在于站在谁的角度去评判。在原告的角度来看,在应当领取失业保险金期间本不必支付如此高昂的社保费用,而且按照城镇居民社会保险缴费标准来看,也不用负担企业应当缴纳的数额。这对原告来讲,这就是确定的损失。无疑,原告的损失应当由过错方即被告承担赔偿责任。综上所述,原告认为无论原、被告双方劳动关系是否在2013年8月7日正式解除。退一步讲,即便被告主张双方劳动关系于2012年5月4日解除,对于2012年5月4日至2013年8月7日期间的社保费用,原告对被告也没有返还之义务。法院不仅要在法律的框架内进行裁决,还要考虑到法院裁决的社会效果。原告认为,支持被告方的观点不利于规范企业用工行为,使企业的违法行为不能得到有效的制止,不利于对弱势群体的保护。请求法院在法律的框架内,依法公平的进行裁决。以上代理意见正确之处,请合议庭在评议时予以考虑。此致代理人:路秀林二零一四年四月十六日
股东这个名词相信有过公司工作经历的人都不陌生。但要真正说清股东的概念,投资人在具备什么条件下才可被认定为公司股东恐怕是很多人搞不清楚的问题。笔者试着对股东含义重新阐述,并探讨公司股东资格的司法确认问题。一、股东的定义百度百科对股东所下定义是:股东是指对股份公司债务负有限或无限责任,并凭持有股票享受股息和红利的个人或单位。笔者认为百度百科对股东所下定义并不精准和全面。公司有股份公司与有限公司两种类型,而且说股东直接对公司负有限或无限责任亦不准确,另外股票是股份公司记载股东身份的凭证,但有限公司并不发放股票,而且未持有股票并不代表不具备股东身份。《公司法》对股东定义亦未作出明确规定,但是通过对《公司法》第2条、第3条、《公司法解释三》第第1条、第22条等相关法条的研究,笔者认为公司的股东应具备如下特征:有成为公司股东的主观意思表示;有认缴或实际的出资额;依法行使了股东权利。股东的定义概言之:以成为有限公司或股份公司股东为目的,而向公司认缴出资或认购股份,并凭借出资而享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利的单位或个人。二、股东资格认定本文所谈及的股东资格确认仅限于公司内部股东之间权属纠纷的裁判标准,不涉及公司外部第三方债权人。在涉及公司外部债权人的场景下,公司股东的资格确认标准是另外一套标准,应以工商登记显示的股东作为确认公司股东责任为一般原则。明确了股东含义之后,我们进一步探讨股东资格的确认问题。之所以会产生股东资格确认的司法纠纷,是因为实际生活中存在着实际出资人与工商登记记载的股东存在不一致的情况,即实践中我们所称的隐名股东与显名股东。在隐名股东要求显名或显名股东要求隐名股东承担股东责任时常常发生纠纷,因此探讨股东资格的认定问题有实际意义。由于股份公司与有限公司特性不同,股份公司资合性特点更为突出,其相对有限公司更具开放性。对于有限公司而言,其人合性特征更为突出,相比股份公司更为封闭。所以该两类公司在股东资格的认定标准方面并不相同。1、股份公司签署了发起人协议、公司章程、股东会决议、认购书等表明以成为股份公司股东为意图的意思表示文件;实际已向公司履行出资或认购股份义务;实际行使了股东权利;名义股东与隐名股东之间签署了能体现代持关系的相关协议。目前的法律并未对股份公司实际投资人请求确认股东资格作出明确法律规定,但笔者认为根据股份公司的资合性特征,只要实际投资人具备上述条件,法院应根据实际出资人的请求确认其为股份公司的真正股东,由其享有股东资格,并判令公司变更公司股东名称、并在股东名册及公司登记机关进行股东名称变更。2.有限公司签署了股东协议、公司章程、股东会决议、认缴书等表明以成为有限公司股东为意图的意思表示文件;实际已向公司履行出资或认缴出资的义务;实际行使了股东权利;名义股东与隐名股东之间签署的能体现代持关系的相关协议;取得有限公司其他股东过半数以上同意。这里需要注意的是:有限公司实际投资人在确认股东资格时需经公司其他股东过半数同意。因为显名股东的股份变更为实际投资人相当于公司的股权转让,《公司法》第71条规定“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。”实际投资人在具备上述条件时,可以请求法院将其确认为有限公司股东,并要求公司向其签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。总结:笔者认为股东资格的确认最关键的是投资者是以成为公司股东之目的而向公司出资或认缴出资,即出资人的主观意图是成为公司的股东,并将出资意图用书面文件形式固定下来。至于是否实际出资反而不是判断出资人是否具有股东资格的关键因素。鉴于笔者对法律的理解存在局限性,文中提出的观点可能存在不够精准之处,欢迎公司法大家及爱好者批评指正。
案件事实赵某与王某系夫妻,夫妻二人婚后共同出资购买房产一套,房产登记在赵某名下。2016年7月,赵某在王某不知情的情况下为其好友孙某的银行借款用夫妻二人共同所有的房产向银行提供抵押担保,并办理了抵押登记手续。孙某借款逾期未还,银行诉至法院要求孙某偿还借款,赵某承担抵押担保责任。王某以赵某用夫妻共同房产为他人债务提供抵押担保未经其同意、赵某无权处分为由,向法院提出请求法院确认赵某与银行所签抵押担保合同无效,其主张能否得到支持?法律分析第一,判断赵某所签抵押担保合同是否有效的前提是赵某是否有权处分夫妻共同所有的房产?根据《婚姻法解释一》第17条的规定,夫妻双方对夫妻共同财产享有平等的处理权。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。为他人债务提供担保所负债务显然不是为了夫妻日常生活所需,《最高人民法院民一庭关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》([2015]民一他字第9号)亦认为夫妻一方对外担保所负之债非夫妻共同债务。因此在处分夫妻二人重大财产时应当取得夫妻一致意见才能处分。《物权法》第97条规定,“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意”,现本案赵某非为夫妻共同日常生活所需处分夫妻共同共有财产,未经王某同意违反物权法规定,属无权处分,其与银行所签抵押担保合同无效。(本案中应无表见代理适用的空间,此处不再详述)第二,抵押担保合同无效,能否导致不动产抵押登记的物权行为无效?根据《物权法》第15条规定,导致物权变动的原因(合同)行为的效力与物权的效力是分开考量的。合同无效并不必然导致物权登记行为无效。在合同无效,行为人无权处分的情境下,应依据《物权法》第106条规定的条件判断债权人能否依善意取得不动产抵押权。《物权法》第106条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”本案债权银行能否依善意取得不动产抵押权,关键是审查债权银行在办理不动产抵押登记时主观上是否为善意。《物权法解释一》第15条规定,当债权银行不知道处分权人无权处分、且无重大过失才能认定为善意。而在举证责任上,应由真正权利人对其主张的债权银行不构成善意承担举证证明责任。所以要结合债权银行在审查放贷过程中的相关材料具体判断债权银行主观是否为善意。例如债权银行审查的材料中可以体现赵某已婚,而在签订抵押担保合同时未征得王某同意情况下签订抵押合同并办理抵押登记则不属善意,债权银行则不能依善意取得不动产的抵押权。反之,则可能无法证明债权银行主观上存在重大过失,不构成善意。结论:夫妻一方未经另一方同意擅自以夫妻共同财产为他人债务提供抵押担保,原则上属无权处分,所签抵押担保合同无效。如果抵押物已经办理了抵押登记,在合同无效的情况下还需考虑债权人在办理抵押登记时主观上是否为善意,即不知处分人无权处分且无重大过失。如果债权人是善意无过失的,则抵押合同无效但抵押权仍有效;如果债权人主观非善意,则在抵押合同无效情境下,债权人对抵押物不享有抵押权。提醒:2015年8月27日,民政部发布《关于进一步规范(无)婚姻登记记录证明相关工作的通知》(民函[2015]266号),规定自该通知发布之日起,除办理涉台和9个国家的公证事项外,民政部门不再向任何部门和个人出具(无)婚姻登记记录证明。在房屋登记工作中不再要求提供婚姻状况证明;对夫妻房屋的共有状况采取询问的审查方式。即是说房屋登记在谁名下,经询问结果与登记簿记载内容一致,即可办理相关登记业务。
案件事实某年某月某日,居住在农村的王某房屋着火,经对起火原因的调查显示失火原因是邻居李某家从公用低压线路至家中的一段电线老化失火引起。王某因与李某协商未成,将李某、供电企业诉至法院,各方对谁应对王某的损失承担赔偿责任分岐较大。依据法律规定,应由谁承担侵权损害赔偿责任呢?法律分析首先,根据《侵权责任法》第2条规定,法律保护的民事权益被侵害,应由侵权人承担赔偿责任。王某的房屋被失火的电线烧毁,其合法财产权益受到损害,其依法有权要求侵权人承担损害赔偿责任。其次,应由谁来承担侵权赔偿责任?要分清责任,就需要查明谁对失火的老化线路有维修养护的义务与责任。《供电营业规则》第47条规定,供电设施的运行维护管理范围,按产权归属确定。责任分界点按下列各项确定:1、公用低压线路供电的,以供电接户线用户端最后支持物为分界点,支持物属供电企业。据此分析,本案的着火线路是在支持物至李某家中这一段,按产权归属来说,此段的产权归李某所有,李某对此段线路有维护管理之义务。第三,李某拥有产权的此段线路老化失火,李某未尽维护管理之义务,主观上有过错,其过错与王某家财产权益受损害的事实之间具有因果关系。但能否因此而得出结论,全部赔偿责任应由李某承担呢?本作者认为尚不能得出该结论。因为电力设施的维护具有相当的专业性,基本上不允许产权业主自行更换、维修电力线路。依据《农村安全用电管理条例》规定,各用电乡村应当建立建全由领导干部、电工、治保、医务等有关人员组成的管电组织,负责安全用电措施和消除电力设施的各种缺陷。所以本作者认为法律法规赋予了乡、村的管电组织代行了产权业主的维护义务。综上所述,本作者认为在本案中,原告王某遗漏了被告乡、村的管电组织。在本案的责任承担上,李某与其乡、村的管电组织应共同承担对王某财产权益的损害承担赔偿责任。各位读者有什么见解请您发表意见批评指正。
可以,如果财产重大为避免风险建议进行公证遗嘱比较稳妥
你好,我试着回答一下你的问题。你孩子如果8周岁以下,则该充值行为属无效,游戏公司应当退还;如果8周岁以上18周岁以下的限制民事行为能力人,则其与其年龄、智力相适应的行为具有法律 效力。从充值金额看并不大,如果其有过类似消费经历,倾向于认定该消费行为与其智力情况相适应,你要求退回的可能性较小。18周岁以上属完全民事行为能力人,自然不能退回。目前,未成年孩子游戏充值退款问题解决起来并不容易,主要是举证方面比较困难。希望吸取教训多关爱孩子,将问题扼杀在萌芽阶段。
你好,这个问题比较复杂。你所说的“钱包”里是否已经有额度,这个额度你是否能够使用?如果不能,说明钱包在对方实际控制之下。对方所谓的出借款项并未实际向你给付,则该借款合同尚未生效。如果对方已经将款项拨付到了“钱包”里,而且钱包里的款项你可以独占支配使用,那么我倾向于认为该借款合同已经生效。但对方在利息之外再单方增设银行卡提现手续费,未经与你协商的情况下,该行为无效。
你好,你的问题本质涉及合同解除甚至合同撤销问题。首先,要搞明白你购买的商品是什么,国家对其质量标准有无明确规定;其次,你购买商品时是否让对方出具了发票或收据,对方有无给你保修证书等。这个问题一般来讲,不建议直接上来就解除合同退款。你有权要求出售方对商品进行维修、更换,如维修、更换后仍不具有商用或使用价值,你再主张解除合同,退还货款、赔偿相应损失的诉请,才有更大机率被法院所接受并支持你。
这个问题比较复杂,我试着来回答一下。你的问题本质需要判断你哥哥对回迁房是否拥有所有权,你父母是否对回迁房拥有完全的处分权?这就需要分析置换回 迁房的房屋所有权问题,如果置换回迁房的房屋的建造或购买有你哥哥及你的贡献(这里贡献可以理解为有钱的出钱有力的出力),则该房屋尽管登记在你父母名下,但我认为仍属于你们家庭共有财产。自然用家庭共有财产置换回的回迁房亦属于家庭共有财产,则部分家庭成员在处分家庭共有财产时,应当征得其他家庭所有权人同意。不知我的解答你是否满意,希望你们能商量着解决,避免矛盾激化,祝你一切顺利。
主管道破损部位如果在公共区域,应由物业承担赔偿责任
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