张杰

[案情简介]:审理法院：相山区法院，公诉：相检被告人李某（男）与被害人张某（女）是同单位职工，李某住在单身宿舍6楼，张某住在5楼501室，张某在其居住的五楼单位电子阅览室担任管理员。2012年2月14日下午2点30分许，李某酒后（六两酒左右）上楼途经5楼时，与张某发生纠纷，用随身携带的小水果刀将张某刺伤。此后，张某于下午四时向单位保卫科治保队长报案。事实部分争议：张某称刘某准备抢劫她，先用刀把其攮伤，然后要钱无果后经其劝阻离开；李某称其当天是经过五5楼时喊张某买水，张某没理他，于是其出于酒后恼怒在与张某吵骂、争执的过程中将张某刺伤，张某要求赔偿一万元，其下楼借钱没借到，于是离开单位前往市内。公诉机关证据：除被告人供述和被害人陈述外，公诉机关提供了四份证人证言：证人一：被害人的老公证实听被害人说遭到抢劫，回到家中问明情况，遂和被害人一起报案；证人二：楼下超市老板证实被告人当天下午曾向其借钱；证人三：被告人的同事证实中午和被告人一起喝酒，被告人喝了六两酒左右；证人四：保卫科治保队长证实被害人夫妻两人向其报案的情况。[辩护意见]:1.现有证据不能够确实、充分地证明被告人李某抢劫罪名成立。2.被告人李某的行为缺少抢劫罪犯罪构成的必要条件。3.被害人陈述被告人对其实施抢劫的真实性存在疑问。[判决结果]:被告人不构成抢劫罪，以寻衅滋事罪判处有期徒刑10个月。

安徽北方之光律师事务所依法接受被告人赵某某近亲属的委托，指派我担任其辩护人，参与本案的一审诉讼活动，为其提出罪轻、无罪辩护意见。为切实履行辩护人职责，现在法庭调查的基础上，结合相关法律、法规规定发表如下辩护意见：一、被告人系主动投案自首，如实供述了自己的全部罪行，认罪态度较好，应当对其从轻、减轻处罚。2012529主动向侦查机关投案。并且，当日侦查机关制作的是询问笔录，而不是讯问笔录。在此之前，侦查机关对赵某某下达的是询问通知书，并且调查的不是被告人赵某某，而是另有其人（即孙防微，见公诉机关证据——到案经过）。因此，应当认定赵某某为自动投案。再次，根据《刑法》第六十七条第一款之规定，被告人赵某某的主动投案行为构成自首，应当依法对其从轻、减轻处罚。首先，在年月日58149其次，在被告人赵某某接受侦查机关调查之后，又退还了元，案涉的元款项群补退出，没有给国家、集体造成任何经济损失，社会危害性较小。30%因此，基于被告人积极主动退赃，具有很好悔罪表现，社会危害性较小，应当对其从轻处罚。1033895814958149首先，被告人赵某某退还此笔元的时间是年月日58149其次，在年月份，被告人赵某某还用自己的钱替村里缴纳了计划生育罚款万余元（有收款发票），辩护人曾于年月日103389再次，对于被告人赵某某这种主观恶性不大、社会危害性较小并且投案自首的犯罪行为应当如何处罚，法律具有明文规定，即《刑法》第六十七条第一款之规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”。58149综上所述，被告人赵某某是主动投案自首，归案后如实交待了自己的全部罪行，在被侦查机关调查前主动归还了款项元，被调查之后又退还了剩余元，没有给国家、集体造成经济损失，社会危害性较小，犯罪较轻。因此，辩护人建议，对被告人赵某某案涉元中的元部分免予刑事处罚，在剩余元金额的基础上对其确定基准刑，并依法对其减轻处罚。张杰律师

原告赵某、陶某、赵XX诉被告丁某某等6人生命权、健康权、身体权纠纷一案代理词审判长、审判员：安徽北方之光律师事务所依法接受本案原告赵某、陶某、赵XX的委托，指派我们担任原告的诉讼代理人，参与本案的一审诉讼活动。为切实履行代理人职责，现在法庭调查的基础上，结合相关法律法规规定，发表如下三点代理意见：一、各被告的行为分别对受害人赵X某构成了侵权。就本案的发生过程来看，可将本案分为两个阶段，即多人共同饮酒和酒后搭乘出租车，我们分别从这两个阶段来分析各被告的行为。第一个阶段，我们认为，后五名被告对于受害人赵X某的醉酒并溺水死亡，负有两个方面的过错。其一，在共同喝酒的过程中没有采取劝阻的措施。虽然，这五名被告在与受害人共同饮酒的时候都是善意的，是很正常的朋友聚会，但是，饮酒没有适量，根据庭审调查，受害人及后五名被告当天都喝了半斤左右酒，处于严重醉酒状态，并且该次过量饮酒还导致被告之一李锦华心脏病发。因此，代理人认为，无论是谁提议吃饭、喝酒，被告与受害人相互之间均应当进行善意的劝阻、相互提醒、劝告少喝酒。喝酒不出事情还好，出了事情还能说多喝酒对得起朋友吗，能对得起朋友的家人吗？根据公安机关调查的结果，有谁在劝酒我们不知道，没有人阻止受害人喝酒很清楚，五名被告人都没有尽到相互提醒的义务，过错是明显的。其二，在受害人离开时没有尽到足够的注意义务。根据事发当天晚上发生的过程可知，被告二放任了受害人一人醉酒后搭乘出租车的危害，被告三在被告二告知受害人送不回家的情况下，没有表达出一分对受害人的关心，反而继续邀请被告二继续回去唱歌，其他三名被告对受害人如何回家更是表现为不闻不问。我们认为，民事法律义务产生的依据有三：一是基于法律规定的法定义务，二是基于合同约定的约定义务，三是基于除合同约定之外行为人的其他先前行为，即因行为人的先前行为导致了危险结果发生的可能，行为人对该危害结果具有防止义务。本案中，在过量饮酒的情况下，五被告对醉酒人可能造成人身损害应当是明知的，但存在侥幸心理轻信能够避免，对受害人没有尽到护送或者是通知家人接送的注意义务，五被告均具有民法中的过错，对受害人构成侵权。第二个阶段，关于本案的出租车司机，即第一被告丁某某。第一被告不喜欢酒醉的人搭乘其出租车我们是可以理解的，甚至拒载我们都是可以理解的。但是，被告丁某某在搭载了严重醉酒后的受害人后，将受害人一人扔在荒凉的五马路，并通过电台告知其他出租车不要搭载受害人的行为我们是不能理解的。不但，我们不能够理解，被告丁某某的行为甚至严重违反了法律法规和服务规范。根据《淮北市出租汽车管理办法》第二十七条第八项之规定，出租汽车驾驶员不得中途倒客、甩客、敲诈乘客，该条文是禁止性规定，没有例外情形。同时，《淮北市客运出租汽车服务规范（试行）》中也对出租汽车不得拒载及对待特殊乘客要热情周到作出了规定。被告丁某某不但连基本的服务都没有做到，而是直接将受害人“踢”下了车，并且呼吁其他出租车不要搭载受害人。受害人还有没有拦其他出租车我们不得而知，受害人溺水死亡在被“踢”下车附近的臭水沟是一个谁也改变不了的结果。我们认为，被告丁某某的行为是严重违反职业道德和职业规范并且违法的行为，被告丁某某对受害人的死亡负有不可推卸的责任，构成对受害人的侵权。二、六被告应当赔偿三原告经济损失。首先，各被告对损害后果的发生均负有过错。其次，各被告的行为造成了受害人死亡后果的发生。再次，各被告的行为与受害人损害结果的发生具有因果关系。其中，后五名被告不负责任的行为导致受害人醉酒后一人搭乘出租车，没有护送也没有家人来接，第一被告严重违反职业道德和规范并且违法的行为，导致受害人一人处于荒凉的马路边并且面临着拦不到出租车的风险。因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第六条之规定，即从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。六被告的行为符合特殊侵权的三要件，应当承担对受害人死亡的赔偿责任。三、各被告的行为直接结合造成受害人死亡的损害后果，构成对受害人的共同侵权，应当承担连带赔偿责任。首先，如前所述，各被告均构成对受害人的侵权。其次，各被告的行为结合在一起导致了受害人酒醉、独自一人在臭水沟附近的结果，各被告虽然不具有共同的过错，但是，各自的行为与受害人死亡损害后果的发生是紧密结合不可分的、每个人的行为均可能导致本案全部危害后果的发生。再次，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，即二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。以及《侵权责任法》第十一条之规定，各被告的行为相互结合，无法确定责任大小，应当承担连带责任。因此，六被告对受害人的死亡结果应当承担连带赔偿责任。综上所述，六被告对受害人死亡结果的发生均负有过错，并且，各自的过错行为直接结合，构成对受害人的共同侵权，应当对受害人的死亡承担连带赔偿责任。原告诉讼代理人：安徽北方之光律师事务所张杰律师二〇一二年九月二十六日

浅议保证金账户质押的法律风险[内容提要]：银行办理信贷业务时采取保证金账户质押是一类在实践中被广泛运用的担保方式。但是，严格上说,银行账户质押并非合格的担保方式,不能产生物权效力，因此，保证金账户质押的法律效力在实践中存在着很大的法律风险，应当引起足够注意。[关键词]账户、质押、公示淮北分行外聘法律顾问：安徽北方之光律师事务所张杰律师通常，在我行开展的一些业务中，为担保银行债权的安全，我行作为债权人会要求债务人在银行开立一个专用账户，缴存一定的保证金存款，并限制债务人自由使用保证金账户内的资金。当债务人经营上出现问题而无法偿还或无法全部偿还我行债务时，我行可根据双方合同约定直接扣划相关保证金以清偿债务或抵消部分债务。对于保证金质押这种担保方式，需要我行关注的重点问题在于：我行对于保证金账户内的资金是否具有优先受偿权？保证金账户质押是否具有对抗第三方的效力（包括对抗执法机关的冻结和扣划的权力）？在日常经营活动中，我行应如何规避和防范保证金账户质押所隐藏的法律风险？本文结合《物权法》《担保法》的一般性规定和个别特殊法律法规的规定就保证金账户的法律风险进行解析。一、现有法律法规不完善、不明确的法律风险及业务实践操作中存在的法律风险分析（一）现有的与保证金相关的法律法规主要有最高人民法院、中国人民银行2000年9月4日发布的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》中的规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释》(以下简称《解释》)其动产质押部分的规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。实际上明确了保证金担保是一种特殊的动产质押。但该《解释》要求保证金特定化并移交债权人占有后，债权人方能优先受偿。但对如何将保证金特定化,该《解释》没有明确规定，导致在适用时常常出现法官、当事人认识不一的现象，从而使得保证金担保存在一定的法律风险。（二）业务操作实践中存在的法律风险1.以结算帐户或一般存款帐户中的资金作为保证金或者以结算帐户一般存款帐户下设立的保证金子帐户上的资金作为保证金，出质人仍可使用该帐户办理结算和存取款；或质押人在开立保证金账户时没有任何款项，是个空户，随着个人住房贷款的发放或多笔业务的开展，按一定比例陆续存入保证金账户；或者在按揭贷款业务中由开发商缴存保证金到一定金额时，允许其在额度之外自由使用，或者当正式办妥一笔房屋抵押时释放对应的这笔保证金，另外还存在担保期间内一笔债务逾期，由银行直接从该保证金账户划款实现质押权的情况，这些做法的风险是使资产处于浮动状态而丧失“特定化”的要求而不能产生有效的担保效力，极有可能被判无效和丧失优先受偿权。2.未与出质人签定保证金质押的书面协议，约定质押担保的范围，仅开立保证金专户。这种操作方式的风险是没有明确保证金质押和主合同债权的对应关系，法院有可能以该保证金担保的债权不具体明确、担保范围、债权人和出质人的权利义务不确定而判定该担保无效，从而使我行丧失对该保证金的优先受偿权。3.按揭贷款业务中开发商提供保证金担保未经公司股东会同意。根据公司法和担保法的规定，董事、经理或仅经董事会决议同意，为公司股东和其他个人债务提供担保属无效担保。二、保证金质押效力的一般性解析银行业务中所谓的“保证金账户质押”，其实就是保证金质押的一种行业惯称。严格来说，“账户”是一个会计上的概念，是根据会计科目设置的，具有一定的格式和结构，用于分类反映会计要素增减变化情况及其结果的载体。账户作为一种载体，本身是没有任何价值的，也不能产生任何法律意义。保证金账户的实际价值在于该账户内的资金是具有担保法律效力，因此保证金账户质押的标的实际上是该账户内的资金。一般认为，金钱属于特殊的动产，金钱质押的合法性依据来源于2000年9月29日通过的《担保法司法解释》的规定。按照《物权法》的规定，在该司法解释中没有与《物权法》相抵触的情况下，笔者认为仍然可以适用。依据该司法解释，金钱可以用来质押，保证金是金钱质押的一种表现形式，但必须以特户、封金、保证金的形式将特定的金钱作为质押标的存放在担保合同约定的账户内，以满足特定化的要求，在转移至债权人占有或控制后质权才可设立。在债务人不能清偿债务时，债权人可以依法行使质权并对该笔特定的金钱享有优先受偿权。在上述质权依法设立后，债权人/质权人可以对抗其他债权人。因此保证金质押的有效设立必须满足质权设立的两个基本条件：一是特定化，二是转移于质权人占有。但如何理解司法解释中规定的这两个条件存在着较大的争议；争议的存在源于法律规定的模糊，而法律规定的模糊就是法律风险存在的导因。首先，如何理解“特定化”？按照通常理解，金钱属于种类物，将种类物予以特定化，就是给某些物品做特殊的记号，使其得以区别于其他种类物。按照司法解释，特户（特定化的账户）、封金、保证金等是将金钱“特定化”的形式。但在银行实务中，由于法律对用于存放质押金钱的账户性质没有予以明确界定，故在特定化问题上存在着各种观点，这些观点在司法实践中会成为账户质押方式的质疑理由。从保证金账户的法律风险认知和防控的角度上，应该引起关注。笔者认为，从确定账户质押应当可以产生对抗第三方的法律效力的角度，保证金账户应当视为特户的一种形式，这样就可以解决银行业务操作中大量存在的保证金账户质押的法律困境。其次，如何才算是转移占有呢？在法律上，金钱作为一种特殊的物，一旦取得占有，即取得了所有权。客户将钱存入银行，即将该款的所有权转移给银行，银行可以自由使用，如发放贷款等。但在动产质押法律关系中，质押物仅转移占有而不转移所有权，否则质押不能成立。从目前保证金账户的性质分析，根据质押协议（保证金担保协议），该账户内的资金被限制使用，客户没有独立的支配权，银行亦没有自由使用的权利，只有在约定的特殊情形发生时如银行到期债权未受清偿、债务人违约等情况下才能动用，且只能被质权人处分。因此，有某全国政协委员提议“对于将保证金特定化后移交债权人占有的方式，有关款项一旦进入在债权人银行处开立的保证金账户，即视为移交债权人占有，且债权人和债务人在合同中对此有明确约定，未经质权人允许，出质人不得随意转出或支配。但可允许保证金账户资金的后续不断存入及转出，进入保证金账户的资金即自然特定化为保证金，而保证金经质权人同意转出的，自然丧失担保效力。”笔者认同这种观点，一方面可以确认质押设立的事实，另一方面也可以依照自愿原则变更质押条件，有利于提高资金的合理配置。再次，笔者认为，具体到质押人向债权银行提供保证金质押而言，质押人将其金钱存入约定的保证金账户后，根据质押合同的约定该保证金账户内的款项仅用于保证项下的支付，不得作为日常结算账户使用，不得支取现金，质押人无法自由支配该账户及账户内资金，仅作为特定债权的担保，债权银行实际上亦控制了该账户的使用。这应当是满足了保证金质押关于“特定化”及“移交占有”的要求。但是，实践中，由于保证金账户内的资金经常有进有出，金钱数额一直处于浮动变化的状态，难以满足担保法司法解释第85条对于质押标的特定化的要求。笔者认为此类保证金形式（包括但不限于开发商按揭保证金、履约保证金等）的质押效力具有不确定性，难以对抗法院的冻结、扣划措施。由于法律没有明确界定，上述这些问题和观点没有确定的答案。在讼争发生后，银行当然会根据需要采纳对其有利的观点；但在法律风险防控阶段，银行更应该注意一些不利的观点。这些问题的存在，说明保证金质押并非绝对安全可靠的担保方式，这种担保方式的法律风险是存在的，这就要求银行在业务操作过程中实质上要注意考察客户的资信情况，做好贷后的跟踪工作，不能过分迷信和依赖保证金质押的担保功能。三、银行保证金质押的风险防范措施建议根据前文的分析，对于保证金质押担保的具体操作，我国现行的法律还存在不少空白之处，立法的不完善赋予了司法者更多的自由裁量权，客观上也给实务中认定保证金的物权担保性质带来了许多不确定性。为有效防范保证金质押法律风险，建议在选择保证金担保方式时进行如下规范：(一)在办理每笔保证金质押业务时，建议规范《保证金质押合同》格式文本签订质押协议的流程，对保证金质押有关事项作出全面详尽的约定，以切实保障保证金的优先受偿权。(二)保证金专户资金在担保期间必须确定，原则上不能进出，不能浮动，以满足《解释》对保证金质押特定化的要求。(三)开立保证金专户，力求一笔债权对应一个保证金专户,保证金专户的设立必须规范。鉴于个人住房贷款等交易业务笔数多、金额小，每笔债权都开立一个保证金专户不现实也难以管理，因此，可以考虑开立一个总的保证金账户，通过具体的每一笔业务的《保证金质押合同》来对应每一笔个人住房贷款债权等业务。(四)公司为股东或个人债务担保的保证金质押必须严格按照要求，取得股东会批准。(五)对于出质人和债务人为同一人的情况下，可按照合同约定从保证金帐户上直接划收保证金并用于清偿所欠债务本息；对于出质人为第三人的，虽我行合同约定可以直接从保证金账户上扣收,但在保证金帐户上划收本息时应谨慎，应在划收后及时书面通知出质人。(六)保证金应专款专用，不能允许出质人用于其他用途。以金钱这种特殊动产为标的物成立质押法律关系，必须要符合“特定化”的构成要件。因此签订质押合同后，合同中约定的保证金账户一般不能供出质人自由使用，即资金在账户出质后应当“冻结”，不能浮动。即使在所担保的主债权金额减少时，一般也不应同意出质人使用账户内相应比例的保证金，即随贷款余额的减少而减少。该账户内的资金的使用仅限于银行依照质押合同的约定用于扣收逾期贷款。(七)加强保证金账户及合同的管理工作，严格按照保证金质押协议，规范存入和支取保证金。在签定质押合同后，应及时归档并由专人管理，遇有权机关要求冻结或划扣的，应告知该账户的性质，并及时提交主债权合同、质押合同和所担保的贷款余额，提请法院保护银行的优先受偿权。有权机关应当在银行行使质押权并扣收保证金后仍有余额的情况下，方可进行扣划。同时银行可以建议法院继续查找和执行公司的其他财产。(八)善于利用其他质押形式。对于浮动类的保证金质押，由于在法律上具有不确定性以及操作中的复杂性，笔者建议针对多笔借款合同提供的保证金质押担保的同一担保人，可以将相关对应的单笔保证金转换为存单并将其质押。《担保法》和《物权法》对于存单质押的法律效力规定比较明确，操作比较简单，在质押情形消除或对应的主债权履行完毕的情况下，银行可以将对应的存单解除质押；在发生可以行使质权的情况时，银行可以按照合同支取相应存单项下的款项以清偿逾期债权。当然银行也可以同担保方签订最高额质押合同，把所有的相关存单都质押在该合同项下，一旦发生可以行使质权的情形，银行可以依约将所有质押存单变现以清偿债权。通过这种方式，既可以保证债权的安全又可以对抗有权机关的冻结和划扣。