王维信

奇葩的杨Ｘ民间借贷案件基本案情，被告杨X在2010年X月从原告胡XX处（放高利贷者）借款20万元，约定期限一个月，当时直接扣除2万元贴水利率。杨某实际到手18万元。同时杨某将自己使用的所有权是上级公司的一台挖掘机、一台推土机作为抵押物，质押在胡XX处。届时，杨某没有能力及时偿还借款，断断续续的拖延到2012年12月末，累计向胡XX偿付了本息合计28万多元。恰恰在此期间，两台设备被杨某的上级公司在未通知杨某、胡XX的情形下拉走转让了。胡XX此时没有了质押物，要求杨某要么把设备拉回来，要么再给他打个15万元欠条替代两台设备作为抵押，杨某无奈，在胡XX的威逼和诱骗下，在开发区ＸＸ宾馆给胡XX出具了一份亲笔签写虚假的15万元借条，实际上没有真实借款，胡XX也没有交付15万元。两个月后，刚刚过完春节，胡XX以杨某出具的15万元欠条为证据，起诉杨某，要求归还15万元借款。杨某私下里咨询了一些律师和法官，多数人认为这个债务成立，杨某本人懊悔不已，也有了自认倒霉的想法了。后他经人介绍，杨某找到本人代理，而本代理人通过了解案情，收集证据后，力排众议，认为这个案子是能够胜诉的，胜诉理由既代理意见是：所谓的借条其行为因虚假违法而无效，而借款也因为未实际交付15万元的钱款而导致借贷关系不成立，借贷合同因为没有实际履行交付而无效。法院采纳了代理人的意见，作出了（2013）沙民初字第979号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。杨某一审获得胜诉。原告胡XX不服，上诉至XXX中院，中级法院维持了一审原判，作出了（2013）大民一终字第1608号民事判决书；二审杨X再次胜诉。胡XX不服申请了再审，ＸＸＸ中级法院又作出了（2015）大民一申字第35号民事裁定书，驳回胡ＸＸ再审申请。至此，这场奇葩的虚假民间借贷件案件的纠纷，经过了一审、二审、再审的多次开庭，历时3年多才尘埃落定，被告杨Ｘ最后获得完胜，从根本上维护了当事人的最大权益。

案件简介：2008年12月，代理的马X诈骗案件，该案系团伙作案，属于共同犯罪，被告有张XX、兰X、马XX、马X共计四人，诈骗总额18万元。大连市XXX区人民检察院检刑诉（2008）第312号起诉书，指控四人均是主犯。代理人认为：对被告马X在四人共同犯罪中是主犯的指控是属于事实不清，证据不足，依据事实和法律规定，马X不构成主犯，检察院指控马辉是主犯是不成立的。刑法第26条规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯”。辩护人依据马X的犯罪事实和相关法律规定，认为马X仅构成从犯，故此，提出了检察机关认定事实不清、所谓的马X系主犯的证据不足，依法是属于犯罪情节轻微，应当从轻或减轻处罚的情形的辩护意见、作了做了罪轻的辩护，主要辩护观点：第一、马X在本案的整个犯罪过程中，事先没有参与策划、组织犯罪活动，也没有领导该团伙进行犯罪活动，既不是组织者，也不是领导者，第二、马X在犯罪过程中，马x和其它三名被告并不认识，是经他人介绍，仅仅是在去银行提款前半个小时才介入本案，而且还是仅仅奉命到银行提取诈骗款而已，其作用不大，犯罪情节轻微，第三、马X事先没有以占有18万赃款元为目的的犯罪故意，也没有以参与分赃18万元为条件，仅仅是在银行的一个帮助提款的行为，得到了500元的跑腿费，事后也没参与18万元的分赃，当然是不属于主犯的；第四、马X是初犯、偶犯，事先无犯罪故意，事后未参与分赃，被逮捕后认罪态度好，有悔过表现，因此，属于应当从轻处罚情形。法庭采纳了辩护人的意见，认定马X是从犯。按照从犯定罪判2缓3，而其它三名主犯，两个被判刑十年。一个被判刑7年。代理人的罪轻的辩护，得到理想的辩护结果，维护了当事人的合法权益，受到了当事人的认可和好评。

一、杨XX设备租赁合同纠纷案，(（2008）甘民合初字第1228号）案件简介：原告河南杨ＸＸ，被告XXXXX公司，原告承包了被告的土羊高速公路的某段土方工程，并且将自己新买的价值30多万元的压路机和几台铲车租赁给被告使用，由于原告介绍了河南家老乡赵x为其在施工工地开铲车，赵X在夜间给搅拌机上料时不慎把昏睡在搅拌机附近的员工轧死，这本来是一次典型安全生产事故，就是因为被告一方在政府的交通部门有安全生产保证金50万元，如果按照安全生产事故上报，50万元的保证金要被没收的，所以，被告为了规避这样的行政处罚，违规托人办成交通事故，因此，赵Ｘ反而构成交通肇事罪，因为不服被告公司的违规处理而逃走，被告公司以此为由不仅拒付所欠原告的工程款数十万元，而且还扣押了原告的压路机和铲车，要求原告承担本次事故的全部责任，并且还私下里代原告与被害人家属签订了和解赔偿协议，并且赔偿被害人50万元。代理人认为，本案纯粹是安全生产事故，并且赵X的安全生产事故责任和逃跑行为均与原告无关，被告的做法显然故意栽赃和恶意的陷害原告，即不道德也与法无据，更有失公允，是明显的欺负外地人，原告万般无奈的拿起了法律武器，依法向法院提起诉讼，据理力争，同时申请公安机关撤销了原来错误的交通事故责任认定书，同时又另案提起了行政诉讼，被告迫于情势，主动要求调解，同意归还非法扣压的设备，支付了所欠的工程款，本案胜诉，本案，历时1年半结案，代理人千辛万苦的为原告讨回了公道，最大限度的维护了当事人的合法权益。

关于劳动经济补偿的初探(下部)接上部：（二）看劳动者拿不到或者是轻易的拿不到经济补偿金的情形本文在这里重点探讨用人单位利用《劳动合同法》第四十六条第五项关于经济补偿规定的不严谨存在瑕疵的情形，迫使劳动者无论是选择续签劳动合同或者是选择走人，用人单位只要不想向劳动者支付经济补偿，劳动者根本就无法拿到经济补偿金的各种奇怪现象及不合理的情形。1、维持现状型劳动合同期满，劳动者想继续干，用人单位也想继续聘用劳动者，但是，只同意在原来劳动合同约定的条件不变的情况下续订劳动合同，此时，用人单位对劳动者的态度是：爱干不干，不干走人，没有经济补偿。而劳动者不同意维持原来劳动合同约定的条件而拒绝续订劳动合同，由于双方未能达成续签劳动合同的意向，这是属于劳动者不续签劳动合同自愿走人的情形，劳动者因此丧失获得经济补偿的资格。劳动合同期满，劳动者本来是不想给老板继续干了，但是如果老板能够提高工资等福利待遇还是可以继续干的，老板此时是真的不想继续用劳动者了，但是不想提高原来劳动合同条件续签新的合同，此时老板们的基本态度是：愿意干条件照旧，不干就走人，经济补偿没有。劳动者如果不同意续签劳动合同，自然是属于自愿走人型，劳动者因此丧失获得经济补偿的资格。以上的这两种情形表面看上去都是很正常的不违法的。但是，只要用人单位不想向劳动者支付经济补偿金，此时此刻，老板们就完全可以利用《劳动合同法》第四十六条第五项规定的先天缺陷做文章了，用人单位坚持维持原来劳动合同约定条件续签新劳动合同。而劳动者因此不与老板续签劳动合同，此时此刻，就完全满足了第四十六条第五项“维持或者提高劳动合同约定条件”的两个老板们不用向劳动者支付经济补偿金的法定条件了，这样一来老板是利用法律条款不严谨的法律空隙，堂而皇之的拒绝支付经济补偿了，老板们自然的就会获得一笔可观的经济收入。而劳动者只是眼睁睁的看着老板们在欺负自己，而自己则是有苦难言，只好眼睁睁的看着自己的合法权益被侵犯。因为此时此刻，劳动者是处于二难境地，如果同意用人单位维持原来合同条件而续签不合理不平等的五年期的劳动合同，势必在今后的5年里工资收入没有增加的可能，而且至少是减少收入2至3万元，可谓是前景黯淡渺茫。如果劳动者决定不干了走人，就自然的形成了劳动者不与用人单位签订劳动合同情形，这就满足了《劳动合同法》第四十六条第五项规定的用人单位不向劳动者支付经济补偿金的法定情形，劳动者自然是拿不到至少是2万元的经济补偿金的。老板们不向劳动者支付经济补偿金的目的顺理成章的达到了。也就是说，只要老板又不想向劳动者支付经济补偿，老板们就会逼迫劳动者自动走人，劳动者根本就别想拿到经济补偿金的。因为在此种情况下，用人单位只要是充分的利用《劳动合同法》第四十六条第五项的瑕疵规定，就完全占据了进可攻、退可守的有利地形，可以说是进退自如游刃有余。而劳动者则不然，实践中，许许多多的劳动者就是在不经意间就着了老板的道，掉进老板精心利用该条款空隙所设下的陷阱，劳动者是防不胜防的眼睁睁的看着自己的合法权益被侵犯，对劳动者而言，拿到经济补偿金可能性是微乎其微，那真是机会渺茫，这也是活生生的客观现实，是不争的事实。事实上，这是一种极其普遍的不合理的社会现象。而这种奇怪现象正是这条表面上看上去貌是合理而事实上的却隐匿不平等的内容的《劳动合同法》第四十六条第五项的瑕疵规定的条款所致，仅此一点，也完全可以看出修改其条款的迫切性和必要性。2、特殊微调，逼迫走人型《劳动合同法》第四十六条第五项虽然规定了“维持或者提高劳动合同约定的条件”，但是，所谓的提高又规定的过于笼统，没有明确规定是提高全部还是提高部分的约定条件，也没有规定提高的幅度究竟是多少。属于没有实际的意义的范范性条款，这样一来，就给了用人单位算计坑害劳动者提供了无限大的操作空间，存在是可扩大可缩小，可左可右巨大的伸缩性，老板们做起手脚是非常方便的。劳动合同期满，劳动者本来是不想继续干了，但是如果老板能提高工资等待遇还是可以继续干的，而用人单位的老板也是有意想继续留用劳动者，此时，用人单位可以与劳动者续签一份提高原来劳动合同约定条件的新劳动合同。但是，又不想向劳动者多支付工资及其相关福利待遇，此时此刻，用人单位就会耍些伎俩，例如老板们就会提高原来合同约定的众多条件的其中一个，或者是提高没有实际意义的若干个条件，而对的劳动者切身利益的如工资每年只提高了1%或者最多不超过3%的幅度，由于工资提高的幅度极小，微乎其微，仅仅是微调，这样对于用人单位而言，是无关痛痒的，那是既不伤筋骨也不伤元气的，基本上是没有什么损失的。而对劳动者而言却是苦不堪言的。在这种情形下，满足了提高原来合同约定条件的法定条件，如果续签劳动合同继续干下去，对劳动者而言，前景不看好，也是极其不公平的。如果劳动者觉得继续干下去是没有实际意义并且决定不干了，双方未能续签新的劳动合同，此时就满足了老板不向劳动者支付经济补偿的维持或者提高的两个法定条件之一，老板完全可以堂而皇之的拒绝向劳动者支付经济补偿，从而达到获得经济利益的目的。而劳动者此时只能是眼睁睁的看着自己的合法权益被侵犯而束手无策。这就是用人单位假提高待遇真逼迫劳动者自动走人的类型。此时，用人单位虽然表面上并没有欺诈、强迫的行为，但是，却饱含了老板们暗中逼迫劳动者走人的意思，对老板们而言那是非常容易做到的事情，几乎是不费吹灰之力就能够办到的，此时此刻，劳动者是站在两个陷阱中间的，无论怎样选择，都是自动向火坑里跳，可以说，《劳动合同法》第四十六条第五项的瑕疵规定，是令劳动者叫苦不迭，也使众多劳动者感到郁闷，茫然不知所措，那是一个令劳动者欲哭无泪的尴尬局面。3、期满走人型劳动合同期满，劳动者本人根本就不想在原单位继续工作了，也就是说无论是用人单位维持还是提高原来劳动合同的条件，劳动者都决定不干了且自愿的走人，虽然用人单位不想放人想挽留下劳动者，虽然老板是真想继续聘用劳动者，而此时此刻，劳动者是有自主选择权的，如果决定不与用人单位续签劳动合同了，那就是自愿的走人了，属于未能协商一致，是劳动者自动放弃获得经济补偿金的权利资格，从而就满足了老板不向劳动者支付经济补偿的维持或者提高的两个法定条件，老板完全可以堂而皇之的拒绝向劳动者支付经济补偿，从而达到获得非法的经济利益的目的。而劳动者自然是拿不到经济补偿金的。此时也只能是“望洋兴叹”了，只能眼睁睁的看着自己的合法权益被侵犯而“无力回天”。我们通过对前面几种情形的分析，完全可以清晰的看到，由于《劳动合同法》第四十六条第五项条款的不严谨存在瑕疵，在客观上，这就给用人单位创造了巧用人，巧用工，廉价用人的大好机会。这样的法律空隙，对用人单位而言，可操作性极强，各个用人单位几乎都有一套成文规定或者不成文的潜规则，专门利用该条款来对付劳动者，尤其是在劳动密集型和人员流动频繁的企业里，更是尽人皆知的一个不公开的秘密，在利用《劳动合同法》第四十六条第五项的瑕疵，不给劳动者经济补偿金侵犯劳动者合法权益的这一点上，各个用人单位那是心照不宣的高度统一，手法和步调是空前的一致。除上述正常情形外，还有下列几种非正常的情形也在不同程度上使劳动者拿不到经济补偿金的。4、欺诈、哄骗、暗算型用人单位利用劳动者对法律、法规的不熟悉，对合同条款的不甚了解，由法务部或者人力资源部的办事人员或者是这二者结合起来，不择手段的甚至是不惜以身试法，违法违规对劳动者采取先哄后骗，连蒙带唬，绵里藏针，软硬兼施，甚至的威胁恐吓，迫使劳动者在其履行劳动合同的过程中与其签订各种形式的充满着猫腻的所谓协议书，确认书，承诺书，约定等等形式各异的书面字据。借以到达不向劳动者支付经济补偿金的目的，达到克扣和减少劳动者其他工资收入及其福利待遇的情形，总之一句话，现实中，此种情形是比比皆是，屡见不鲜的。5、明升暗降逼迫型用人单位根本不想继续聘用劳动者了，或者是不想让某个劳动者在某个岗位上工作了，老板们就会采取“关闭门窗，堵死出路”型，“劳其肌肤、苦其心志”型，“吹毛求疵找病”型，“明升暗降排挤”型，等等手段逼迫劳动者自动辞职，借此机会达到不向劳动者支付经济补偿金的目的。甚至干脆找各种各样的借口增加工作的时间或者增加工作量，或者不断加大劳动强度，或者直接减少工资福利待遇或者降级、撤职、解雇、开除等。让劳动者感到被排斥，被贬低，被边缘化，感到得不到上级领导的器重，看不到晋升的希望，看不到发展的前景，迫使劳动者心生怨气，产生愤怒，客观上造成了迫使劳动者自己不想干了主动辞职的局面，迫使劳动者先炒老板的鱿鱼，只要劳动者自己先提出不干了，那就是自动辞职，是单方提前解除劳动合同，这样一来，用人单位就达到了不向劳动者支付经济补偿金的目的。6、违法无赖型用人单位采取不与劳动者签订任何书面形式的劳动合同，或者虽然是象征性的签订了书面劳动合同，但是，用人单位又以需要到上级盖章或者是到有关部门备案为借口，把劳动者签字的那份合同收上来，也就是说两份劳动合同都在用人单位手中保管，劳动者手中根本没有书面劳动合同，当发生工伤、辞职，解除合同（劳动关系）等一系列情况，劳动者需要劳动合同来维权时，黑心的老板们就一概不承认双方曾经签订的劳动合同，一概不承认双方的劳动关系，不给劳动者出具任何手续，随心所欲地的克扣劳动者的工资及其福利待遇，逼迫劳动者放弃经济补偿金的要求，借以侵犯劳动者的合法权益，当劳动者申请仲裁，要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资时，老板们又会把扣在手中的劳动合同拿出来，抗辩劳动者的维权。许多的黑心老板都是这样干的，这种情形也比比皆是。以上的几种情形是最基本的最常见情形，正是在这几种情形下，依据第四十六条第五项规定，只要用人单位的老板们不想向劳动者支付经济补偿，规避向劳动者支付经济补偿的责任和义务，就会绞尽脑汁、挖空心思，想尽一切办法，手段是五花八门，形式是花样翻新，用千奇百怪的各种情形，竭力的创造逼迫劳动者自动辞职、离职这样的客观条件，迫使劳动者自动放弃了享受经济补偿金的权利。导致劳动者都无法获得经济补偿金，在这一点上，用人单位是占有绝对的优势，处于进可以攻，退可以守的有利地位。劳动者完全处于劣势。毫不夸张的说，用人单位在侵犯劳动者权合法益方面，那是技高一筹的，只有劳动者想不到的，没有用人单位他们做不到的。当然，《劳动合同法》第四十六条第五项的瑕疵规定更是为用人单位提供了法律空隙的依据，起到了帮助老板们侵犯劳动者合法权益的推波助澜的负面作用。笔者曾经有幸认识了一些公司法务部和人力资源部的办事人员，与他们在私下里交谈探讨经济补偿金问题时，这些人毫不掩饰的告诉笔者，在他们公司里，老板们是绝不会让劳动者拿到或者至少不会轻易的拿到经济补偿金的，这是一个不成文的潜规则，如果做不到这一点，老板轻则罚款扣发他们的工资奖金，重则直接炒鱿鱼的，有的干脆十分自信的的说，在他们的公司里，劳动者那是绝对拿不到经济补偿金的，而说此话时则是满脸的得意神情的，看上去完全可以用“得意之情，溢于言表”来形容。如此看来，在不向劳动者支付经济补偿金的这一点上，众多用人单位是心照不宣的达成共识，而且是互相密切配合互相攀比。相互之间是有过之而无不及。在当前的社会上，许许多多的用人单位都是这样做的，这既不违法，又减少支出，既省钱又获利，何乐而不为呢。各式各样的老板都是精明人，都懂得怎么做也会做。对于劳动力密集型的，人员进出频繁的企业而言，这可是一笔不菲的收入，是非常可观的利润。当然，这也是社会上不合理现象的产生的因素，有不合理就有抗争，有压迫就有反抗，为了维护自身的合法权益，广大劳动者也正在日益觉醒，更日益的希望早一日能够修改《劳动合同法》第四十六条第五项不合理的规定。四、为了进一步的阐述《劳动合同法》第四十六条第五项关于经济补偿规定的不合理的性，我们举例说明：假设一个劳动者在2010年与用人单位签订了一份劳动合同，合同期限约定5年，双方约定的享受五险一金工资及待遇符合《劳动合同法》规定，月工资是4000元5年不变。就这样，双方都遵守并且愉快的履行了合同，在合同期满的时候，用人单位认为该劳动者在合同期间表现非常好，而且很优秀，不想放人，想续签劳动合同，但是，老板又不想提高工资及其相关福利待遇。就与劳动者协商，按照原来劳动合同的全部条件续签5年。如果劳动者如果同意续签劳动合同，那么，新签订的劳动合同是原来劳动合同的复制和翻版，劳动者在今后的5年中，即将要失去许多有利的包括增长工资、福利待遇，改善工作条件，工作时间，职务岗位、晋升奖励等等在内的关乎劳动者切身利益的权利和机会，那么，劳动者的经济收入就会大大地减少，生活和生存的质量就会大大的降低，仅以工资为例，按照辽人社发（2013）33号《关于公布2013年企业工资指导线的通知》规定，2013年企业的货币工资增长基准为12%的年均标准计算，在后五年里，劳动者将在无形中至少损失23040元收入。劳动者如果不同意续签劳动合同而决定不干了，劳动者就无法享受到这5年应得的5个月经济补偿金至少20000元，同时包括失业补助金也没有资格领取了（最多可领取18个月且享受医疗保险但无需缴纳医疗保险统筹）的福利待遇，注释（7）此时此刻，劳动者无论怎样选择横竖都是吃亏的，用人单位横竖一定是占便宜的，这个瑕疵条款成了用人单位的创造了“特殊收入”的机会，相当于一颗“摇钱树”。使用人单位在无形中就自然获利。对劳动者而言，那真是难以逾越的鸿沟，这对劳动者显然是不公平的，是把劳动者置于两难之地，劳动者此时此刻无论怎样做，左右选择都是痛苦的抉择，都是无奈的。在这里我们可以明显的看出，劳动合同法》第四十六条第五项规定是存在明显的先天不足，是存在巨大缺陷的。五、修改《劳动合同法》第四十六条第五项规定是迫在眉睫、刻不容缓的事情通过对上述各种不合理的现象分析，我们可以清楚的看到，只要是用人单位不想向劳动者支付经济补偿金，只要用人单位挥舞《劳动合同法》第四十六条第五项规定的这把“尚方宝剑”老板们横竖都能找到理由，左右都能找到机会和借口。可以说：用人单位在其中是左右逢源，游刃有余。而劳动者则几乎是没有机会没有理由的，只有被被欺负，被算计，被宰割的份。现实中，这样的事情是比比皆是，随处可见，大多数劳动者只能饮恨含冤，默默承受。因为现实中，劳动者的维权的成本很高，维权的时间又过长，而劳动争议案件往往是一裁两审，劳动者往往找了劳动监察，劳动人事仲裁委员会、人民法院等等，那是穷尽了时间，穷尽了精力，穷尽了经济，穷尽了心血，穷尽了能够穷尽的一切。即便如此，也不一定都能够达到维权的目的。也常常的事倍功半，有时候更是得不偿失，劳动者往往很无奈，不得不选择放弃。本来，劳动者有选择职业的权利，有维护自身合法权益的权利。但是在《劳动合同法》第四十六条第五项条款下，劳动者的选择权利就彻底的打了折扣，在某种程度上说，劳动者此时的选择权基本是零。也正是因为《劳动合同法》第四十六条第五项的规定不严谨，存在了严重的瑕疵，才导致了用人单位肆无忌惮的的上演着一出出坑害劳动者的的悲剧，导致用人单位随心所欲的侵犯劳动者合法权益的社会乱象。这也是《劳动合同法》第四十六条第五项瑕疵，不严谨所带来的严重后遗症。导致了现实中用人单位与劳动者在经济补偿金的支付问题上的表面上合法，而实际上是极其不公平的不合理的现状。如果该条款不修改，是很难改变这种不公平的现状的，很难实现公平的。可以说，这是立法者当初疏忽了这一点，才造成今天这样数以万计的用人单位任意宰割劳动者的一种失控局面。因为每年、每月甚至每天都在发生这用人单位侵犯劳动者合法权益的情形，劳动者的血汗时时刻刻有被老板们侵吞的可能。综上所述：通过对《劳动合同法》第四十六条第五项的规定的解读，通过对各种不公平现象的分析，可以清楚的看到该条款是存在巨大缺陷，其瑕疵部分是亟待修改的。同时，也充分的说明法律在实施过程中需要不断的改进和完善的。众所周知，只要社会上有不合理的现象存在或者发生，就会有矛盾有争议，就会发生冲突。就是社会不安定的主要因素和重大隐患的，这是令人堪忧的。因为这是国家和社会的肌体不健康的表现，是应当早发现，早治疗，早预防的。每一位公民，特别是法律界的工作者，都应当重视法律实施过程中产生的弊端、产生的新问题，以“位卑未敢忘忧国”的心态，共同的为构建和谐稳定的劳动关系建言献策，为建设法治国家和法治社会，发展和完善国家法律制度和法律体系的法制建设尽一份微薄之力。法律历来是双刃剑，如果舞动的不符合基本法理、不符合立法者的目的，也会伤及自身的，所以，修改《劳动合同法》第四十六条第五项的规定，是迫在眉睫之事，是刻不容缓的事情。以上是笔者粗浅的看法，观点未必是真知灼见，也不一定成熟，但是，终究是理论研究，学术探讨，大家就应当开拓思路，畅所欲言，各抒己见，毕竟笔者是从良好的愿望出发的，力求抛砖引玉，达到引起更多的法律工作者和有识之士关注此事，并共同探讨，以期为逐步的完善劳动法律制度，真正的建立起和谐的劳动关系略尽绵薄之力。敬请各位同仁批评指正。作者：王维信2015年5月21日（稿）

关于劳动经济补偿的初探(从劳动者很难拿到经济补偿金的奇怪现象看《劳动合同法》第四十六条第五项规定存在的瑕疵及修改的必要性)（上部）前言：《劳动法》《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》，这是我国以法律的形式确立的基本劳动制度，也是全体劳动者和用人单位的保障法。特别是2008年《劳动合同法》实施以来，为改善劳动关系，维护劳动者的合法权益，奠定了坚实的法律基础，极大的缓解和减少了用人单位和劳动者之间紧张的关系，开创了和谐稳定的新局面。然而，同其他法律一样，《劳动合同法》在实施的过程中，也暴漏了一些先天不足和缺陷，特别是第四十六条第五项规定很不严谨,(注释（1）（相关法条规定附后，以下同），存在先天性的重大瑕疵，在实施过程中，常常导致广大劳动者在劳动合同期满或者合同终止时，在用人单位很少能够拿到经济补偿金甚至根本就无法拿到经济补偿金的种种不合理的奇怪现象。本文试从由于《劳动合同法》第四十六条第五项规定存在瑕疵，从而致使大多数劳动者在劳动合同期满时无法获得经济补偿金的形形色色的不合理的现象为切入点，重点解读该条款的先天不足和后天弊端。力求把各种不合理的现象归纳提炼出来，通过对各种情形的中肯分析，全面的剖析不合理怪象的形成原因，探讨修改《劳动合同法》第四十六条第五项瑕疵条款必要性。《劳动合同法》第二条对用人单位的范围做了明确的规定既“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）”，注释（2）在本文中，为了便于的说明问题，笔者在使用的企业、老板与用人单位系同一概念、同一含义的通俗化的称呼。使用的条款二字，具体所指系《劳动合同法》第四十六条第五项，而非某一法条或某一款。特此说明。一、经济补偿的概念、适用范围：1、经济补偿的概念：所谓的经济补偿是指用人单位和劳动者在终止或者解除劳动合同时，依据《劳动法》第二十八条,注释（3）和《劳动合同法》第四十六条规定的条件，由用人单位依法向劳动者支付一定经济补偿金的情形。2、经济补偿适用范围：《劳动合同法》第四十六条共计七大项，该条以指引的方式比较详细的规定了经济补偿的适用范围，全面的涵盖了《劳动合同法》第36条、38条、40条、41条第一款、44条第一项的内容，各条又以列举的方式明确的规定了给付经济补偿金的条件、资格，其涵盖面之广，在其他法律、法规中是少见的。这也彰显国家对广大劳动者这个弱势群体的特殊保护。二、《劳动合同法》第四十六条第五项关于经济补偿相关规定存在瑕疵（一）对第四十六条第五项法条的解读《劳动合同法》第四十六条第五项规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；”附：第四十四条：《劳动合同终止》有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；注释（4）本条规定读起来比较拗口，也存在不容易理解的情形，现在我们就逐字逐句解读一下第五项字面上的含义和条款所表达的具体内容：第一、在字面上解释“除”字就是排除、不算、不要，不包括等含义，该条款规定的维持或提高的两种情形是并列的选择性关系，这里的所谓除就是排除“维持或者提高”两个条件中任一个条件，既排除劳动者获得经济补偿金的权利或者资格；第二、这里的“约定条件”是指原劳动合同所约定的包括工资、福利待遇，工作条件，工作时间，职务岗位、晋升奖励在内的等关乎劳动者切身利益的全部条件；第三、只是适用1—5年以上有时间约定的固定期限劳动合同，不包括无固定期限的劳动合同；第四、明确的规定了劳动合同期满时，用人单位支付经济补偿和劳动者依法享受经济补偿的时间条件和资格条件。本项包含着三层含义：1劳动合同期满，用人单位无论是选择维持或者是提高原来劳动合同约定的条件，只要是劳动者不同意续签劳动合同，用人单位都不用向劳动者支付经济补偿金；劳动者因此丧失获得经济补偿的资格；2劳动合同期满，无论是劳动者想不想继续干了，只要用人单位主动提出来不与劳动者续签劳动合同，用人单位就都得向劳动者支付经济补偿金；劳动者依法享有获得经济补偿金的资格。3也就是说，关于经济补偿金用人单位支不支付，劳动者能不能获得，关键是取决于谁先提出来，这里就出现了谁先提出不续签劳动合同，谁就吃亏的不合理现象。（二）《劳动合同法》第四十六条第五项瑕疵的分析《劳动合同法》第四十六条第五项的规定，从文字表面上，立法者的宗旨和本意是想通过对正常劳动合同期满或者劳动关系终止时，给予劳动者适当的经济补偿，以保证劳动者从这个单位到那个单位之间的转换过程中不陷入经济困境，从而保证劳动力这个可再生的资源的延续性，维护劳动者的切身利益的。立法者的倾向性是明显的，目的是良好的。然而，由于《劳动合同法》第四十六条第五项的规定不严谨，存在重大瑕疵。存在在表面看上去貌似合法合理，实质上隐藏着重大不合理的瑕疵，所以，用人单位就充分的利用《劳动合同法》第四十六条第五项这个瑕疵条款，来规避谁先提出不续签劳动合同谁承担损失经济补偿金的风险，也正是因为该条款规定的“维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同”不严谨，实际上是给黑心的老板们创造了刁难、算计、坑害劳动者的机会，因为“维持或者提高”这是并列的选择性关系，主动权完全在用人单位，老板们适用该条款具有很大的操作空间。也就是说，对大多数以盈利为目的用人单位而言，看到和适用《劳动合同法》第四十六条第五项条款，那是心中暗暗窃喜如获至宝，他们可以随心所欲的挥舞着这把“尚方宝剑”，对劳动者进行任意的“宰杀”，这给了许多唯利是图的老板们创造了侵犯和损害了劳动者的合法权益的机会。也就是说，只要是用人单位不想向劳动者支付经济补偿金，规避其依法应当承担的向劳动者支付经济补偿金的责任时，可谓是办法多多，机会多多。因为老板们可以随心所欲地采取哄骗欺诈、诱骗逼迫、耍赖暗算等多种多样的手法，把劳动者拿捏的服服帖帖的，在这一点上用人单位是刀俎，而劳动者只有被“鱼肉”的份了，老板们是可以堂而皇之的不向劳动者支付经济补偿金，达到侵犯劳动者的正当的合法权益的目的，进而获得非法利益。事实上，这也是老板们屡试不爽，频频得手并且获利颇丰的不合理的社会现象。相反的，也正是由于该条款的不严谨和存在重大瑕疵，在客观上，于无形中损害了广大劳动者的切身利益，广大劳动者则是叫苦不迭，有口难辩，有苦难言。因此，这条貌似合法而实质上却是存在重大瑕疵的条款，已经成了用人单位在劳动者身上攫取非法利益的重要手段，也成了劳动者的挥之不去的一个梦魇。广大劳动者在《劳动合同法》第四十六条第五项规定面前，就不是法律面前人人平等了，与宪法第三十三条第二款规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”注释（5）原则相悖，此时的劳动者是不强反弱任人宰割了。而用人单位反而是意外的获得惊喜，变得彪悍起来并且借机对劳动者的合法财产及合法权益巧取豪夺，这是造成用人单位与劳动者之间新的不公平不合理的重要因素，也是产生大量劳动争议和社会矛盾的重要起因，这也自然导致在社会上新的不公平现象屡屡发生。这就违背了立法者的初衷和立法目的，这不能不说是立法者当初考虑不周和实践经验的欠缺，属于立法者的重大疏忽，因为该法条的规定根本起不到保护劳动者的目的和作用。更经不住实践的检验的。也是亟待修改完善的，所以，修改该条款是维护广大劳动者合法权益的迫切需要，也是法律公平正义所要求的，更是立法者的目的所决定的、这是逐步完善法律制度和建立法治国家和法治社会所必须的，这也凸显了修改该条款的必要性。三、目前社会上依据《劳动合同法》向劳动者支付经济补偿金的基本现状现在我们考察一下，在用人单位与劳动者的固定期限劳动合同期满时或者劳动关系自然终止时，劳动者怎样才能依法够享受到经济补偿的情形，以及用人单位如果不愿意向劳动者支付经济补偿，又是怎样的规避本条款的责任义务的，怎样致使劳动者得不到经济补偿的各种不合理情形。众所周知，在用人单位和劳动者之间，相比较而言，劳动者始终是处于弱势地位，而用人单位始终是处于优势地位的，这是一个不争的事实，因为用人单位手中拥有强大的管理权力，能够掌握和操纵着员工经济命脉的生杀大权，同时又有法务部和人力资源部的专业人员为之出谋划策，而这些专业人员基本上都是老板的是心腹、是企业的嫡系部队，这些人自然而然的是站在公司一边并且唯老板之命是从的。是替老板们出力的精英，如果让劳动者轻易的拿走经济补偿金了，那法律部、人力资源部的专业人员就是不称职的，就不适合继续在公司里工作了，轻则遭到老板们怒斥罚款，重则解聘辞退，这是大多数企业的潜规则，这是一个不公开的秘密。所以，在不想给劳动者经济补偿的问题上，他们相互之间是沆瀣一气的，是处心积虑的算计、刁难、克扣和损害劳动者合法利益的。正因为如此，在用人单位是否向劳动者支付经济补偿金与劳动者是否能够顺利的从老板们的手中拿到经济补偿金的博弈中，用人单位手握着《劳动合同法》第四十六条第五项这个“尚方宝剑”的这张王牌，行使着“挟天子令诸侯”的特权，是所向披靡的战无不胜的永远胜利者，而劳动者则是防不胜防，屡屡中招，苦不堪言的，是眼睁睁的任老板们宰割羔羊，是屡战屡败的的必然的失败者。毋庸讳言，这也是一个不争的事实。（一）看劳动合同期满，用人单位不想继续聘用劳动者但愿意向劳动者支付经济补偿金，劳动者可以拿到经济补偿金的情形。劳动合同期满，劳动者真的不想继续干了因此不续签劳动合同，或者劳动者真的想继续干下去同意续签劳动合同，而此时，用人单位却是真的是不需要也不想继续聘用劳动者了，而老板们此时也不想克扣、刁难劳动者，也愿意依法向劳动者支付经济补偿金，双方正常结算工资办理劳动合同终止后的交接、劳动人事关系、保险，住房公积金等相关转移手续，劳动者此时是完全可以拿到经济补偿金的。请注意：此处是用人单位愿意向劳动者支付经济补偿的，这个前提条件是非常重要的。如果没有这个前提条件，那么，整个情形就完全颠覆性的改变了。众所周知，各用人单位的老板们不是慈善家，他们都是以盈利为经营目的，是唯利是图的商人，事实上，有几家的老板愿意从自己兜里掏钱向劳动者支付经济补偿呢？这里以一个劳动者五年固定期限劳动合同期满为例：假定平均月工资4000元，依据《劳动合同法》第四十七条“劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”规定。注释（6）五年工龄的经济补偿是20000元。如果按照该条第二款有高于三倍的，那就是60000元的经济补偿了。如果一个公司每年大约有5—10人合同期满，那么这也是一笔不菲的支出，这不亚于在老伴身上割肉的，哪个老板会忍痛割爱呢？。所以，有几个用人单位心会甘情愿的向劳动者支付经济补偿金呢？可以说乐于支付经济补偿的情形太稀少了，完全可以用凤毛麟角来形容，能够顺利的拿到经济补偿金的人，那是绝对是福星高照的幸运儿。这个道理想必是很浅显的。对这样的幸运儿本文不做深入探讨，大家尽可带着这样的理想和美好的愿望，展开想象的翅膀，尽情的享受想象中的快乐，但是也要耐心的忍受现实中不公平的苦恼。未完，待续：详细请参阅下部

三、民间借贷与集资诈骗罪的区别：（一）集资诈骗罪的概念和特征1、集资诈骗罪的概念根据刑法第一百九十二条规定，集资诈骗罪是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”行为。为了便于理解，我们可以把集资诈骗罪的概念定义为：是指单位或者个人，违反国家的法律、法规等有关规定，以非法占有为目的，以合法形式或变相的合法形式掩盖非法目的的诈骗方法，向社会不特定的公众公开的募集和吸收资金的行为。2、集资诈骗罪的特征该罪属于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的金融诈骗罪。该罪的行为有三个基本特征：一是行为人以非法占有为目的，二是行为人使用了捏造虚假的事实和相关的证明文件、虚构资金的实际使用用途，以高回报率为诱饵，骗取不特定公众财物的诈骗的方法，三是诈骗的数额较大（个人诈骗10万元，单位诈骗50万元）。犯罪的主体既可以的单位，也可以是自然人。本罪的客体是国家的金融管理秩序和公私的财产权利。主观方面只能是故意，客观方面侵犯的是国家金融管理秩序和公私财产权利。集资诈骗罪的行为人究竟使用了哪些诈骗方法？而哪些行为应当认定为是属于集资诈骗形式？最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第二条以归纳方式列举了一些常见的表现形式。但是读者千万不要误解为只有这几种形式，最高法的列举并不是穷尽式的列举，只不过是列举了在现实生活中较为常见的主要形式而已。新的诈骗形式也是花样翻新层出不穷的，大家还要务必保持清醒的头脑，提高防范意识为上。参阅该解释第二条，非法集资罪的诈骗行为可归纳为：（1）不具有房产销售的真实内容，以返本销售、售后包租、约定回购，虚假的房产销售方式；（2）以转让林权代为管护的方式；（3）以代种植（养殖）、租种、联合种植养殖方式；（4）不具有商品销售和服务的真实内容，以商品回购、寄存代售等方式；（5）不具有发行股票和债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构的债券方式；（6）不具有募集资金的真实内容，假借境外基金、发售虚构基金方式；（7）不具有销售保险的真实内容，假冒保险公司、伪造保险单据的；（8）以投资人入股方式的；（9）以委托理财方式的；（10）利用民间的“会”“社”等组织名义的。我们通过对这些花样百出的非法或变相吸收社会公众资金的形式观察和分析后，自然会清楚看到，在这诸多形式中也有三个共同的显著特征，第一、各种形式基本上都是借用了合法的经营形式或者靠打擦边球的方式蒙骗公众，让人鱼目混珠，难以识别，误以为是国家允许的合法的；第二、均不具有经营项目的真实内容，用伪造虚假的事实来欺骗社会公众；第三、行为人都信誓旦旦的承诺在一定的期间内，一定能够返还本金、支付高息及回报丰厚等为诱饵，来蒙蔽和诱骗广大的社会公众。大家应当注意其显著的特征，要好好的认识和准确的区别，以便提高自身的防范意识和防范水平，避免上当受骗。（二）集资诈骗罪与民间借贷的区别区别一、法律的适用范围和对象不同：这是民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪共有的共同的区别。（注：此处的论点与前面非法吸收公众存款罪的区别一的论点相同，故此，不再重复论述，可参阅前文）。区别二、目的不同民间借贷多数是以投、融资为目的，具有应急性，互助性、返还性等典型的特征，而集资诈骗罪是以非法占有为目的，具有典型的欺诈性和非返还性。这是二者在目的和性质上的区别，也可谓是天壤之别。由于集资诈骗罪的非法占有的目的决定了其欺骗的性质。换句话说，所谓的非法占有，也就是该罪的行为人既没有返还的本金（履行债务）的意思，也没有支付高额利息的给出资人丰厚回报的意愿。而是有组织有计划的故意的捏造和虚构虚假的事实，使公众误以为具有合法性和可期待的利益，以欺骗的方法误导社会公众，从而公众错误的处分了自己的财产及其权益，该罪行为人将暂时占有使用的集资款，变成了一次性的永久的占有使用，也就是说行为人根本就没有打算偿还集资款的意思，目的非常明确，那就是要把无偿骗取的公众集资款非法的永久性占有，这就与民法所调整的民间借贷所特有的有借有还的融资性具有本质上的区别。四、民间借贷与非法经营罪的区别：（一）非法经营罪的概念和特征1、非法经营罪的概念：根据刑法第二百二十五条规定，非法经营罪是指“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”的行为。包括“(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”本罪的客体是国家市场管理秩序，犯罪主体包括单位和个人，主观上是故意犯罪，客观方面是扰乱和侵犯国家市场管理秩序的违法行为。2、非法经营罪的特征本罪主要特征两个，一是指违反国家规定；二是扰乱市场秩序，并且是情节严重的违法行为。相对于集资诈骗罪而言，非法经营罪的范围和表现形式是复杂宽泛的，涵盖了多种行业，多个领域，形式也是多种多样的。但是，归根结底，该罪行为人是违反了国家规定，擅自的经营国家法律、法规明令禁止或者是国家特许某些企业垄断经营的项目的违法经营行为。是应当受到刑法惩罚的犯罪行为。（二）非法经营罪与民间借贷的区别1、法律的适用范围和对象不同这是民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪共有的共同的区别，（注：此处的论点与前面非法吸收公众存款罪的区别一的论点相同，故此，不再重复论述，可参阅前文）。2、目的不同非法经营罪与民间借贷的主要区别也包括目的不同，如前所述，民间借贷的目的包括了投资和融资的性质，有应急性和互助性及合法理财性质，而非法经营根本就不是为了融资，与融资二字是根本不沾边的，一毛钱的关系也没有，当然也没有投资理财的作用。非法经营罪是明确的以盈利为根本目的，是以牟取最大利益或者暴利为其根本目的。这是其主要的特征。与吸收公众存款罪、集资诈骗罪相比较，非法经营罪没有以非法占有为目的，也没有以合法形式或者变相的形式掩盖非法的目的，向社会不特定的公众公开的募集和吸收资金的行为。但是，非法经营罪毕竟是违反了国家规定，扰乱了市场的秩序，触犯了刑法第二百二十五条所列举的非经国家允许或法律授权不得经营的专营专卖，特许经营等项目的规定的犯罪行为。说穿了，本罪的行为人是在和享有特权的国有企业抢饭碗，是偷偷的切国家垄断行业的那块甜美的大蛋糕，目的是想在国家垄断的行业中私自的分一杯羹。至于非法经营罪的行为人在国家垄断的行业中从国企嘴里抢肥肉的行为，依法该怎么办就怎么即可。笔者在这里就不想做过多的评价，笔者想要说明的是，由于本文侧重要探讨的是民间借贷与公众存款罪、集资诈骗罪的区别和危害，核心的着眼点是想提示广大公众，提高风险防范意识，避免上当受骗，保护自身的财产及其合法权益。非法经营罪虽然违法，但对广大公众没有什么危害，与民间百姓干系不大，几乎是不涉及社会公众切身利益的，所以，此处不作过多的论述了。然而，笔者个人认为，国家垄断了一些行业是合法的，这是毫无疑问的。但是，合法的并不意味着必然是合理的，国家垄断的行业是否合理，是否公平，还是有巨大的探讨空间的，也是值得商榷的事情。这或许是笔者另一篇论文所要探讨的课题。众所周知，立法是社会资源的第一次分配，谈到分配，首先要考虑的是公平，自然人公民，法人和社会组织都有参加分配的权利，国家应当给予公民、社会组织公平竞争的机会，而不是依靠行政权利强行垄断诸多行业厚此薄彼。从历史发展的角度上看，从改革开放30多年的实践上看，国家也是在逐年的放开市场，逐年的在减政放权，今年，食盐垄断的坚冰不是已经开始融化吗，焉知哪一天早上醒来，又会听到放开哪一个行业的新闻，这也尚未可知的。国家和社会资源这块大蛋糕，原本就是全体国人和公民所共有的，大家都有权利享受，也有资格品尝，只是目前国家暂时不让一部分人吃而已，那就先忍耐一下吗，只要是现行有效的法律法规所规定的，无论是善法或恶法均是法律，公民毕竟都得遵守的。然而，法律也是在不断制定、修改和逐步完善的过程中的，社会资源的分配也会随着法律的进步和完善，逐步的趋向公平。要相信我们的党和国家。综上所述，民间借贷与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪是存在共同的区别和独立的区别的；共同的区别是本质的区别，独立的区别是主要的区别，各种区别虽然有相近之处，但也是存在天壤之别的。在现实生活中，只要稍加留心，是不难区分的。帮助广大公众提高法律知识和识别能力，能够准确的识别民间借贷与这三种犯罪的区别，提高防范意识，降低吃亏上当的几率，减少和避免不必要的财产损失，从某种意义讲，也是律师的职责所在。终究是理论研究，学术探讨，欢迎各位同仁指正。王维信2016年6月