徐昊

甲、乙故意伤害罪刑事附带民事责任基本案情2018年9月26日凌晨3时许，被告人甲因感情纠纷，纠集被告人乙驾车来到其前女友丙居住的某市某公寓，被告人甲与乙一起来到房门口要求丙开门。房门打开后，被告人甲随即用木棍打击被害人丁的头部，又从该房抽屉内拿了一把水果刀，丙将甲抱住，乙持半截木棍殴打被害人丁致其倒地，甲挣脱后持水果刀刺中被害人丁右上胸部。被害人丁挣脱二人逃至公寓一楼倒地，后经抢救无效死亡。经某市公安司法鉴定中心鉴定，被害人丁系锐器刺插右上胸部致右锁骨下动脉断裂，失血性休克而死亡。为证实上述事实，公诉人在法庭上宣读或出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关据此认为，被告人甲、乙无视国家法律，持械故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，均应当以故意伤害罪追究其刑事责任。原告人丁1、丁2、丁3、丁4、丁5请求本院判令被告人甲、乙赔偿丧葬费46785元、医疗费24579.4元、交通费6092元、住宿费3000元、误工费6600元、死亡赔偿金819500元、精神损害赔偿金200000元、被扶养人生活费981435元，共计人民币1992991.8元。被告人甲对指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出：1.本案因感情纠纷而引发，被害人对引发本案存在严重过错；2.甲归案后如实供述自己罪行。被告人乙辩称其主观上没有伤害的故意，也没有参与打斗。其辩护人提出：1.本案因感情纠纷引发，乙系受甲怂恿参与本案，在本案中起次要作用，是从犯；2.乙归案后如实供述了自己的罪行。法院裁判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，判决如下：一、被告人甲犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月24日起至2028年8月23日止。）三、被告人甲、乙在本判决发生法律效力后十日内赔偿附带民事诉讼原告人丁1、丁2、丁3、丁4、丁5医疗费、丧葬费、交通费、住宿费、误工费损失共人民币78796.4元；被告人甲应承担其中70%的赔偿责任即人民币55157.48元，被告人乙应承担其中30%的赔偿责任即人民币23638.92元；二被告人互负连带赔偿责任（甲、乙家属已支付赔偿款60000元，暂存于本院账户）；四、驳回附带民事诉讼原告人丁1、丁2、丁3、丁4、丁5的其他诉讼请求。法律分析被告人甲、乙无视国家法律，结伙持械故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，均应依法惩处。被告人甲归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。被告人甲、乙的犯罪行为给附带民事诉讼原告人丁1、丁2、丁3、丁4、丁5造成了经济损失，依法应予赔偿。被告人甲、乙的家属在案发后已代其二人赔偿被害人家属部分经济损失，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人甲、乙犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。对附带民事诉讼部分审理查明，原告人丁1、丁2、丁3、丁4、丁5分别系被害人丁的父亲、母亲、妻子、女儿。对上述原告人所提诉讼请求，依照《最高人民法院关于适用的解释》的规定，并参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的相关数据核定为：1、原告人诉求的丧葬费46785元符合法律规定，本院予以支持；2、医疗费24579.4元，有相关住院及门诊收费单据证实，本院予以支持；3、经核对原告人所提交交通费的票据，交通费为2432元，其托运行李的费用不属于交通费的范畴，本院不予支持；4、原告人仅提交住宿费的收据，未能提交正式发票予以证实，关于误工费也没有用人单位出具的工资证明予以证实，但鉴于原告人为处理被害人丁的丧葬事宜确需支出住宿费及发生误工损失，故本院对原告人诉求的住宿费及误工费酌情判赔5000元；5、对于原告人所提死亡赔偿金的诉讼请求，根据上述司法解释的规定，不属于刑事附带民事赔偿范围，所提精神抚慰金亦不属于刑事附带民事诉讼的受理范畴，故对原告人所提该二项诉求均不予支持。综上，被告人甲、乙应赔偿原告人医疗费、丧葬费、交通费、住宿费、误工费共计人民币78796.4元。个人意见本案中受害者家属在刑事案件中提起了刑事附带民事赔偿诉讼，是否所有刑事案件的受害人或其家属都有权提起或是只能提起刑事附带民事赔偿诉讼来维护自身的权益呢？答案是否定了。依我国刑事诉讼法司法解释第一百七十五条之规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼;被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。”第一百七十六条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”第一百七十七条规定：“国家机关工作人员在行使职权时，侵犯他人人身、财产权利构成犯罪，被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但应当告知其可以依法申请国家赔偿。”由此可见，刑事附带民事赔偿诉讼仅适用于因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，注意是物质损失，也就区别于民事侵权，在刑附民案件中死亡赔偿金、残疾赔偿金、精神损害赔偿金是得不到法院支持的。为何出现如此失衡的两种赔偿制度？大部分学者认为这是由于我国目前刑事案件被告方实际赔偿能力很低这一国情决定的。

关于“流质条款”认定之案例分析（一）基本案情XX年X月X日，经双方友好协商，因某公司经营活动急需林某向彭某明、彭某辉借款，签订了《借款协议书》，协议约定：1.彭某明、彭某辉同意给林某借款4000万元;2.双方约定利息按照每月2%计算，足月的按月计算，不足月的按天计算；3.其中500万元林某承诺2014年8月10日还清（另外写了《借条》），3500万元双方约定2014年11月31日连本带息一并一次性转账偿还；4.还约定了担保、违约责任、争议解决等等。二、为了保证彭某明、彭某辉债权的安全，双方约定在2014年5月13日签订的《股权质押协议》约定的担保对本协议约定的借款同样具有担保效力，同时林某同意再提供自己持有的某公司20%股权作为本协议约定还款的质押担保，并于2014年7月1日签订了《股权质押协议》办理了质押登记手续；该《股权质押协议》第三条约定：林某如约偿还3500万元借款，则彭某明、彭某辉无条件解除20%的股权质押登记；否则，彭某明、彭某辉有权要求以质押的股权抵偿未偿还的借款。林某严重违反诚实信用原则，一再违约，严重损害了彭某明、彭某辉的合法权益。彭某明、彭某辉遂起诉至法院。（二）裁判结果一、被告林某于本判决生效后十五日内，返还原告彭某明借款本金2300万元及按年利率24%计算的利息（自2014年7月1日起至实际还款之日止）；二、被告林某于本判决生效后十五日内，返还原告彭某辉借款本金1700万元及按年利率24%计算的利息（自2014年7月1日起至实际还款之日止）；三、原告彭某明借款本金1800万元、原告彭某辉借款本金1700万元享有对被告林某持有的某公司20%质押股权拍卖、变卖价款的优先受偿权；四、驳回原告彭某明、彭某辉的其他诉讼请求。（三）法律分析（一）关于500万元借款是否独立于《借款协议书》及借款总额的确认问题本院认为,2014年7月1日林某与彭某明、彭某辉签订《借款协议书》约定借款金额为3500万元，双方对协议签订之前及当日，即自2014年5月12日至7月1日,林某共计向彭某明、彭某辉借款4500万元均无异议，故借款数额与协议约定数额存在1000万元差额。因双方协议第四条第二项约定签订合同当日即7月1日林某还彭某明借款1000万元及利息83.799万元（其中12.5万元还给彭某辉），及同日林某出具借条今借到彭某明500万元，到8月10日还清，月息0.02，结合双方均认可林某已向彭某明、彭某辉还款583.799万元事实，可以相互印证彭某明、彭某辉提出的双方约定林某于7月1日向彭某明还款1000万元及利息83.799万元（其中12.5万元还给彭某辉）,但当日林某并未全部还清，林某仅向彭某明、彭某辉还款583.799万元，尚欠彭某明500万元，另出具500万元借条的陈述，符合客观实际。但该500万元因还款事实情况的变化，已不属《借款协议书》约定的借款金额3500万元之内，而是彭某明与林某之间独立于《借款协议书》之外的借贷关系，不应受《借款协议书》约定的权利义务范畴的约束，应依据借条内容进行相应权责的确认。双方《借款协议书》确认借款金额3500万元，且明确约定3500万元借款包括彭某明1800万元、彭某辉1700万元，结合上述2014年7月1日林某向彭某明出具的500万元借条，故至2014年7月1日，林某向彭某明借款2300万元、向彭某辉借款1700万元。共计4000万元。对上述借款本金，彭某明、彭某辉提交协议书、借条、银行转账凭证等相应证据，能够证明双方借贷法律关系的事实、金额，其相应诉求，应予支持，林某依法应当返还彭某明借款本金2300万元、彭某辉借款本金1700万元。（二）关于自2014年7月1日起至实际还款之日止的借款利息的确认问题本院认为，案涉借贷双方为自然人，《借款协议书》约定借款期限为5个月，即自2014年7月1日至11月30日，对借款利息约定为按每月2%计算，该约定属双方对借期内利息的约定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持之规定，案涉双方当事人约定月息2%，则年息为24%，符合法律规定，即林某应当依照协议约定支付租期内彭某明借款本金1800万元、彭某辉借款本金1700万元的相应利息，均自2014年7月1日起至11月30日按年利率24%计算。此外，林某与彭某明另存在500万元的借贷法律关系，双方借条时间亦形成于2014年7月1日，且该借条载今借到彭某明500万元，到8月10日还清，月息0.02，明确借期及利息计算方式且符合法律规定，林某还应当支付彭某明该借款本金500万元的相应利息，即自2014年7月1日起至8月10日按年利率24%计算。同时，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持之规定，彭某明、彭某辉主张自2014年7月1日起至实际还款之日止按每月2%计算的借款利息，是其对借期内利息及逾期利息按每月2%计算的综合主张，符合法律规定，应予支持。即林某应当支付彭某明借款本金2300万元的相应利息，支付彭某辉借款本金1700万元的相应利息，均自2014年7月1日起至实际还款之日止按年利率24%计算。二、彭某明、彭某辉应否对林某质押的股权享有优先受偿权彭某明、彭某辉认为,《股权质押协议》以及从工商局调取的《股权质押设立通知书》，证明股权质押成立及登记的事实。依照法律规定，彭某明、彭某辉应对林某质押的股权享有优先受偿权。因某公司注册资金为1000万元，故《股权出质设立登记通知书》中出质股权数额为200万元。林某认为,1.关于《股权质押协议》是从合同对应主合同的问题，主合同是《借款协议书》，发生的债务是3500万元，如果《股权质押协议》成立的话也仅对应3500万元债务，不能针对借条中的500万元；2.《股权质押协议》成立的主合同应当是债权债务合同，而《借款协议书》是对债权债务的确认；3.《借款协议书》中没有关于以质押股权优先受偿的约定，且以股权优先清偿债务的条款属于流质条款，是无效条款；4.《股权质押协议》第二条约定质押股权针对的债务范围是200万元，而不是3500万元；5.《股权出质设立登记通知书》上应当明确主债权数额，若未明确数额则质押不能成立，该物权行为不成立；6.质押登记行为是无效行为，《借款协议书》是针对从2014年5月12日至2014年7月1日债务的系列确认行为。本院认为,双方《借款协议书》中担保条款约定林某同意提供自己持有的某公司20%股权作为本协议约定还款的担保内容，并于同日签订《股权质押协议》，约定为保证3500万元及利息债权的安全，林某同意用自己拥有的某公司20%股权200万元质押给对方，对其债权提供担保。其一，法律规定的流质条款是指不得约定抵押财产归债权人所有。双方协议中并无此内容，林某提出甲方有权要求以质押的股权抵偿未偿还的借款之约定属流质条款，无法律及合同依据；其二，股权质押的法律属性即为优先受偿，并不要求协议中必须使用优先受偿的表述；其三，因股权质押时其实际价值无法确定，从协议内容看，以股权份额为其质押形式，系双方真实意思表示，即对林某持有的某公司20%股份所进行的质押而非200万元；其四，双方已办理股权质押登记手续，符合法律规定的登记要件。彭某明、彭某辉要求以质押的股权拍卖、变卖价款对《借款协议书》中3500万元优先受偿的诉求，符合双方约定的实现质权的情形及法律规定，应予支持。因前述2014年7月1日林某向彭某明出具的借条属独立于《借款协议书》之外500万元的借贷关系，对彭某明要求以质押的股权优先受偿该500万元的诉求，应予驳回。（四）律师建议法律规定的流质条款指的是质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。这是法律的禁止性规定，先不论合同的效力，如果合同里出现该类条款，该条款是当然无效的，但并不影响合同的效力。所以为什么法律要禁止该类条款？因为如果约定该类条款，那么可能会损害债权人或者债务人的利益，因为该质押财产的价值是没有办法确定的，有违公平原则。如果是经过法院审判，向法院申请执行后经过合法的评估、变卖手续取得价款，对于双方来说是更为公平合理。其次，如果该类条款没有禁止，可能产生更多地负面影响：一是当事人可能通过别的手段，以合法形式掩盖非法目的来进行虚假诉讼，从而损人利己；而是造成司法实践的混乱，妨碍司法的公正实施，而且也会间接扩大审判法官的自由裁量权，造成同一法律规定不同判决的结果。故在订立合同的时候，为了保障利益免受侵害，更为保障的是要求债务人一方提供抵押或者担保。

关于甲故意伤害罪一、基本案情：公诉机关：XX检察院被告人：甲2018年11月1日9时许，被告人甲在XX市XX镇某公寓门口，因转让XX公寓事宜与被害人乙发生争执，继而发生打斗。过程中，被告人甲用脚踹被害人乙的腹部，致其肋骨骨折。2019年1月11日，被告人甲在XX市XX区某商务宾馆被公安人员抓获归案。经鉴定，被害人乙因外伤致左侧第6、7肋近腋前线处骨折；左侧第6、7肋骨闭合性骨折，符合钝物作用所致，损伤程度为轻伤二级。案发后，被告人甲已赔偿被害人乙的损失人民币5万元，并获得谅解。上述事实，被告人甲在开庭审理过程中也无异议，并有被害人乙的陈述及辨认笔录、XX市公安局XX分局XX派出所出具的抓获经过、现场勘验笔录、现场图及现场照片、监控视频及截图资料、XX市公安司法鉴定中心出具的《鉴定书》及伤情照片、谅解书、收据、证人李某的证言及辨认笔录、被告人甲的供述及辨认笔录、户籍证明等证据证实，足以认定。二、法院裁决被告人甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向XX省XX市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。三、法律分析1、如何认定被告人甲的犯罪行为？根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案中被告人甲故意伤害他人身体，致1人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。本案中被告人甲归案后如实供述其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人甲已赔偿被害人乙的损失并获谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人甲犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，法院予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于犯罪情节轻微的，可以宣告缓刑。被告人甲确有悔罪表现，符合适用缓刑的法律规定，法院决定对其宣告缓刑。三、律师建议冲动是魔鬼。现实生活中与他人出现矛盾是再正常不过的事情，但是遇见矛盾不能正确处理，冲动之下诉诸武力解决，是非常不理智的行为，由此产生的法律后果可能会让人后悔一生。当事人不管是冲动行为下的哪一方，面临法律问题的时候都往往不知所措，建议咨询相关律师，最大程度保护自身权益。

根据道路交通安全法相关规定，酒驾、醉驾交通违法，均要付出沉重的法律成本：●饮酒驾驶=暂扣6个月机动车驾驶证+1000-2000元罚款+一次记满12分。●再次饮酒驾驶=10日以下拘留+1000-2000元罚款+吊销驾驶证。●饮酒和醉酒驾驶发生重大交通事故构成犯罪=追究刑事责任+吊销驾驶证+终身禁驾。●饮酒驾驶营运机动车=15日拘留+5000元罚款+吊销驾驶证+5年内不得重新取得驾驶证。●醉酒驾驶=约束至酒醒+吊销驾驶证+5年内不得重新取得驾驶证+追究刑事责任。●醉酒驾驶营运机动车=约束至酒醒+吊销机动车驾驶证+追究刑事责任+10年内不得重新取得机动车驾驶证+重新取得驾驶证后不得驾驶营运机动车。我国对醉酒驾车违法行为，不管情节是否恶劣，是否造成后果，都按照“危险驾驶罪”定罪，处拘役1至6个月，并处罚金。经济成本酒驾的经济成本，可能让你分分钟倾家荡产：●保险不赔。《保险法》第六条规定，下列情况下不论任何原因造成保险车辆损失，保险人均不负责赔偿：（四）驾驶人员饮酒、吸食或注射毒品、被药物麻醉后使用保险车辆。驾驶人酒后车祸造成受害人财产损失的，交强险保险公司对受害人人身权益的损失承担赔偿责任后，有权向你追偿。这都需要你自己和家人承担，因为你的酒驾行为，造成家庭也跟着受牵连，得不偿失！●巨额赔偿。酒驾发生交通事故，将加重在交通事故中的责任，造成一人死亡的，要承担对死者家属的相关赔偿。酒驾发生交通事故，造成一人死亡的，2018年的赔偿标准，以上海为例：死亡赔偿金：城镇=1,251,920元（最高额），这金额还不包括丧葬费、被扶养人生活费等。如果是和解的，可能费用会更高，根据被害人家属的要求赔偿。职场成本●律师、医师吊证。根据《律师法》第四十九条规定“律师因故意犯罪受到刑事处罚的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书。●公司职员用人单位有权解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。●公民不能入党、不能报考国家公务员。●当兵或报考军校无法通过政治审查。●从事出租车、货车、客运车辆等营运行业的驾驶人，更是面临失业的危险，尤其醉酒驾驶将终身不得从事营运类工作。●作为法定代表人无法顺利办理营业执照。《企业法定代表人登记管理规定》中有规定：正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记。●法检、公职人员双开。按照规定，党员和国家公务人员出现饮酒驾驶违法行为，除受到交通法规处罚外，还将被通报给纪检监察机关，受到纪律查处。醉酒驾驶机动车则构成《刑法》第一百三十三条规定的危险驾驶罪。《中国共产党章程》第三十八条第二款规定：“严重触犯刑律的党员必须开除党籍。”《中国共产党纪律处分条例》第三十三条第一款规定，“因故意犯罪被依法判处刑法规定的主刑（含宣告缓刑）的”应当开除党籍。《行政机关公务员处分条例》第十七条第二款规定：“行政机关公务员依法被判处刑罚的，给予开除处分。”所以，如果达到醉酒驾驶标准，依据上述规定就应当给予开除党籍、开除公职处分。需要注意的是，对因醉酒驾驶被免予刑事处罚的党员干部，依据《中国共产党纪律处分条例》的规定，也应给予撤销党内职务以上处分。时间成本酒驾付出的时间成本是巨大的，二次酒驾或醉酒后开车，即使不发生事故也会失去人身自由，面临最高15天的行政拘留或最高6个月拘役的刑事处罚。而发生事故构成交通肇事罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役;逃逸或者有其他恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。家庭成本酒驾违法行为人被追究刑事责任，全家将为其承受巨大的心理负担，特别容易对家中未成年子女造成阴影。酒驾违法行为人被追究刑事责任，全家将为其承受巨大的心里负担。特别容易对家中子女造成阴影，因为家长醉驾被判刑，犯罪记录伴随终生，子女报考公务员、上军警学校、入党等，政审时或多或少受到一些限制。社会成本因酒驾的事故后果影响深远，无数家庭的破碎，致伤后的家庭危害、致残后的家庭危害、死亡后的家庭危害，对社会和谐稳定造成影响。其他成本●精神成本，一旦酒驾和醉驾被查处，因为会面临各种处罚，精神折磨难免。●“酒驾醉驾”将纳入个人信用记录，贷款、消费或受限制。公安机关将与市政府征信管理部门对接，及时转递查处“酒驾醉驾”违法行为人信息及处罚数据，纳入个人信用记录，形成联合惩戒机制。●影响申请办理出国签证。醉酒驾驶已经被列入刑法，会给当事人留下案底，因此会影响政审的通过。而办理移民签证，需要提供无犯罪记录证明，否则拒签。最后要提醒大家的是，即使你没有酒后开车的行为，也可能会构成危险驾驶的共同犯罪，一般有以下几种情况：▶在饮酒过程中，行为人明知驾驶员必须驾车出行，仍极力劝酒或胁迫、刺激其饮酒，且饮酒后不给其找代驾的行为。▶行为人明知驾驶员饮酒，教唆、胁迫或命令驾驶员驾驶机动车辆的行为。▶车辆所有人明知借车人已经醉酒且要求驾驶机动车时，仍将车辆出借给借用人的行为。

案件介绍张某武近年来一直在打官司，这与他2008年和商人陈某雄签订的一份《合作协议》有关。陈某雄是珠海一家物流综合市场公司的股东。2008年3月20日，张某武与陈某雄就合作经营该物流综合市场项目签订《合作协议》。双方约定：张某武负责协助陈某雄开展对外关系的协调工作，争取得到各相关政府部门对此项目的支持，保证陈某雄在合法经营的前提下顺利开展业务；陈某雄负责项目的具体运营，并对外承担法律责任……协议第4条约定，陈某雄同意以不低于6000万元作为张某武的项目分红，并在此协议生效日起7年内分期付清，其中2010年12月31日前，陈某雄至少应向张某武支付6000万元的25%即1500万元。双方还约定协议生效后，两人于2001年就此项目签订的相关协议作废。然而，2010年11月，张某武到珠海市香洲区法院起诉，请求判决陈某雄依法履行到期付款义务，向其支付应付款1500万元及逾期的利息。录音突现这下，张某武不服了。他向最高法院申诉称，上述改判对两人自2001年起即建立并存续了8年的合作关系的基本事实未作审查。另外，有新证据能进一步证明两人间的合作事实。最高法院受理申诉后，裁定提审该案。2016年4月26日，该案在最高法院第一巡回法庭开审。最高法院再审期间，张某武提交了一份录音：张某武的女儿录制的张某武与陈某雄于2012年6月16日14时50分至17时在深圳市五洲宾馆一楼大堂咖啡厅的谈话录音，拟证明两人之间的合作关系源自2001年，陈某雄认可张某武在为项目公司所做的各项工作并对工作所形成的成果予以肯定、陈某雄愿向张某武支付3500万元对价，即由6000万元降到3500万元、6000万元系2001年约定的股权权益对价等。最高人民法院判决摘要（2015）民提字第212号关于张文武提交的录音证据及证人证言能否采信问题本案再审过程中，张文武向本院提交其女儿张莹录制的张文武与陈志雄于2012年6月16日下午2点50分在广东省深圳市五洲宾馆一楼大堂咖啡厅的谈话录音以及原广东省珠海市香洲区农渔局局长梁力及原广东省珠海市国土资源局局长夏克军的证人证言作为证据，拟证明本案《合作协议》签订的整个过程及双方合作事宜的来龙去脉，即张文武与陈志雄的合作关系源于2001年，陈志雄认可张文武为项目公司做所的各项工作并对工作所形成的约定成果予以认可，陈志雄希望更改6000万元收益为3500万元，6000万元是40%权益的支付对价，即陈志雄在2008年选择了较股权价值低的对价6000万元。本院认为，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第十条第一款第一项规定：“原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据”属于再审中的新证据。本院再审庭审中，张文武对录音证据的取得经过和为何在本案在向广东省高级人民法院申请再审时才提出该证据作出解释说明。张文武述称该录音是在深圳市五洲宾馆大堂的咖啡厅取得，因为张文武在《合作协议》中所涉及到的1500万和4500万标的的两个案件一审均胜诉，1500万元标的案件二审亦为胜诉，案件结果证明依据其已向原审法院提交的《合作协议》等证据材料已足以达到充分举证的目的，所以未想到用该录音证据证明相关案件事实。本院认为张文武的解释说明符合逻辑，存在客观合理性，张文武不存在故意隐瞒重要证据的行为，张文武在向广东省高级人民法院申请再审时提交该证据亦不存在重大过失。首先，张文武提交的该份录音证据虽然形成于原审庭审结束之前，但张文武在本案的一审诉讼及另案1500万元标的诉讼的一、二审均为胜诉，该证据对于张文武在本案原审及另案1500万元标的案的一、二审的诉讼过程中并无提交的必要性，亦即张文武在主观上并无逾期提交证据的故意。其次，该份录音证据是张文武与陈志雄就《合作协议》相关款项的支付产生争议后双方沟通谈话的真实记录，其取得并未侵害陈志雄或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，张文武提交的录音证据并非以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得，故该录音证据可以作为认定本案相关事实的依据。再次，该录音证据系张文武与陈志雄就《合作协议》产生争议后双方协商的谈话过程，能够客观反映双方合作的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，应当采纳。广东省高级人民法院再审审查时认为，该录音证据是在未取得陈志雄同意的情况下单方录制，该院根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》（法复[1995]2号）关于证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用的规定，认定该录音证据不具有证明力。本院认为，根据2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条关于“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定，法复[1995]2号批复所指的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”应当理解为系对涉及对方当事人的隐私场所进行的偷录并侵犯对方当事人或其他人合法权益的行为。民事诉讼法解释第一百零六条关于“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定明确了该司法精神。本案中，张文武与陈志雄的谈话系在宾馆大厅的公共场所进行，录音系在该公共场所录制，除张文武的女儿外也未有其他人在场，并未侵犯任何人的合法权益，故对该录音证据应予采纳，并作为认定本案相关事实的依据。广东省高级人民法院对该证据未予认定，属于适用法律错误，本院予以纠正。

也引发了网友对公务员待遇的讨论党员干部下班后借款给他人收取正常利息究竟有没有违纪？