毛伟律师

毛伟

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服务地区:江西-景德镇

擅长:婚姻家庭,刑事案件,损害赔偿,房产纠纷,交通事故,劳动纠纷,债权债务

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律师姓名:毛伟
执业地区:江西-景德镇
执业律所:江西景扬律师事务所
律师职务:主办律师
执业证号:13602*********728
擅长领域:婚姻家庭,刑事案件,损害赔偿,房产纠纷,交通事故,劳动纠纷,债权债务
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景德镇刘某涉嫌合同诈骗罪无罪辩护经典案例

基本案情:2011年7月,刘某让其在上海工作的妹妹刘某某找到王某,说其在XX公司有股份,并要求王某带人来考察。7月31日,王某等人同刘某到景德镇考察了该公司。经考察,王某决定收购该公司49%的股份,并于8月7日从其妻账户向刘某汇款人民币100万元作为前期定金。2011年11月30日,刘某与XX公司法定代表人李某签订《委托协议》,当日下午签订《股权转让补充协议书》。在签订该协议书时,刘某与刘某某一起对与李某签订的《委托协议》内容进行变造,增加了王某如不继续付款,将视其违约,交付的前期定金不予返还的条款,并将变造后的《委托协议》交给王某。12月13日,李某将该公司法人转到刘某名下,2011年12月14日刘某通过网银支付100万给李某后,李某应刘某的要求,分别虚开了刘某某收购公司51%股份的定金200万和刘某收购公司49%股份的定金300万的收据。王某在2012年1月20日和21日分别汇出30万和65万到刘某账户上。后王某为了分散风险,只付款95万,让刘某垫付5万,3月7日再次付款100万到刘某账户。同年12月,刘某和刘某某要求王某放弃股份,并于2012年12月24日签订《协议书》,写明王某退出收购该公司股份的项目,由刘某退还王某投资的295万元。4月8日,刘某按李某要求将公司过户至他人名下。刘某共向被害人王某返还60万元,剩余的235万元定金拒不归还。2013年5月17日被害人向侦查机关报案,5月31日,犯罪嫌疑人刘某经传唤至经侦大队接受询问,随即被拘留。6月3日,其丈夫委托江西景扬律师事务所律师,请求其担任刘某的辩护人。景德镇刑事辩护律师在接受委托后及时介入本案,开展一系列会见、调查等辩护工作。2013年6月28日,侦查机关向A区人民检察院递交《提请批准逮捕书》。7月3日,在A区人民检察院正决定是否批准逮捕时,辩护律师向该院递交了本案《律师意见书》,总结侦查机关列举的犯罪嫌疑人刘某涉嫌犯罪的行为,并逐一推翻。辩护律师经过充分了解案情后认为,侦查机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人刘某的理由不能成立,刘某没有犯罪,不应逮捕。侦查机关列举犯罪嫌疑人刘某的犯罪行为有二,一为虚开相关收款票据,二为变造和调包相关协议。但经辩护律师仔细查阅案件证据材料,发现侦查机关的上述认定与客观事实完全不符。其一,刘某并没有与王某达成任何协议,刘某既不是任何一方当事人,也不是任何一方当事人的代理人,没有要求也无权要求李某虚开收款票据。而与本案有关的300万元定金收据,系由李某所代表的公司据实开具的,其中含王某支付的100万元,以及刘某某垫付的200万元。其二,侦查机关所说的被变造和调包的协议是2011年11月30日所签订的《股权转让补充协议书》,变造、调包的内容为增加了“如违约不继续付款,定金不予返还”的条款。实际上,该协议书的制度是在相关机关的监督下,并由该机关作为协议重要一方参与合同的签署,既不是当事人又不是代理人的刘某如何调包?且“如违约不继续付款,定金不予返还”的条款早在2011年8月9日刘某某代表王某与XX公司签订的《股权转让协议书》及2011年12月16日刘某某与王某签订的《委托协议》中均有约定。更何况,定金本就是一种法定的担保方式,即使有人通过变造或调包在协议中加上“违约定金不予返还”的内容,也不过是把法律的既有规定抄写了一遍,而不能说是违法或者犯罪行为。A区人民检察院经审查,采纳了辩护律师的律师意见,并作出不予批准逮捕的决定。本案处理结果:侦查机关于2016年12月27日作出撤销案件决定书:"我局办理的**涉嫌合同诈骗案,因情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定,决定撤销此案。"

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刘某涉嫌挪用公款罪无罪辩护经典案例

基本案情:刘某担任景德镇某公司副总经理兼下属景德镇某公司材料厂副厂长期间,其于1995年10月份,开始注册景德镇某材料销售部(以下简称销售部),并与材料厂的同一客户福建省某进出口公司做同类生意,于1995年11月22日,1996年3月22日、7月1日、9月10日与某公司分别签订4份委托销售高铬球合同,各种规格的高铬球共计629吨,总价款3860911元。被告人刘某利用其担任公司副总经理兼材料厂副厂长主管销售的职务之便,于1996年2月2日被告人刘某私自以材料厂的名义和福建公司签订了一份协议,主要内容是:(1)将材料厂与福建公司已签订的三份购销合同变成委托合同(即改变了三份合同余款的付款时间);(2)从96年起材料厂以销售部的名义与福建公司签约;(3)福建公司于当天给材料厂安排70万元货款,其中50万元汇入材料厂;20万元汇入销售部。同年2月5日福建公司按该协议汇50万元给材料厂,次日汇20万元给销售部,被告人刘某将这20万元全部用于销售部的营利活动和支出。1996年3月1日,被告人刘某又私自以材料厂和销售部的名义向福建公司出具两份证明,主要内容是:由于我厂机构调整化小核算单位,贵单位欠我厂货款(250余万元)汇入销售部,同日,被告人刘某又私自代表材料厂、销售部与福建公司签订一份补充合同,主要内容是:某公司欠材料厂的货款191.4106万元待福建公司收到客户货款后,全部汇入材料厂所属的销售部账上。此后,某公司从1996年3月19日至1997年2月向销售部共支付了十笔货款计276万余元。被告人刘某将其中于1996年3月21日福建公司电汇货款41.11万元中的11.11万元全部用于其销售部的营利活动和开支。一审法院认为,被告人刘某组建买断公司,经营销售部于1996年1月被停发工资,停止副总经理和副厂长两职务的职权。其签订的一份协议和出具的两份证明,均经材料厂厂长李某同意才加盖到合同专用章,材料厂的货款是否转付到销售部,能否产生被挪用的结果,具有决定权的人是李某而不是刘某。一份协议、两份证明及一份补充合同,是当事人双方自愿意思表示,均具有法律效力,由此产生的材料厂与销售部债权债务关系,应属民法调整。省高院已就本案作出终审民事判决。销售部注册登记为集体企业,后被认定注册资本虚假,吊销企业营业执照,但企业性质不明确。现没有确实充分的证据证明刘某将材料厂的货款挪用于个人营利活动。没有证据证明刘某催收福建公司所欠材料厂的货款是一种责任和义务。刘某催收货款,不能报销差旅费,没有拿提成,没有拿工资,只是将催收到的货款短期使用一定期限,是对催收货款人的一种变通奖励措施,并不悖于法律规定。公诉机关指控被告人刘某犯挪用公款罪证据不足,指控的犯罪不成立。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项之规定,作出判决:被告人刘某无罪。一审判决后,某人民检察院提出抗诉,检察机关对刘某被停止行使副总经理和耐磨材料厂副厂长职务的确切时间、原总经理范某作的证词、刘某是否经过领导同意执行相关行为等细节问题提出重大质疑,甚至直指被告人刘某是“特殊的副厂长”,认为刘某的犯罪行为事实清楚,证据确实充分,请求人民法院依法判处。二审判决如下:XX中级人民法院查明事实后,采纳了辩护律师的辩护观点,支持原判以事实不清、证据不足,指控的犯罪不能成立而判决被告人刘某无罪是正确的,应予维持。最终依法作出终审裁定:驳回抗诉,维持原判。附江西景扬律师事务所辩护律师部分辩护词:辩护律师提出辩护意见,认为刘某的行为不符合挪用公款罪的法定构成要件,一审判决宣告刘某无罪是正确的。挪用公款罪在客观方面的特征是“利用职务上的便利挪用公款归个人使用”,全国人大常委会对这一特征作出了专门的立法解释:“有下列情形之一的,属于挪用公款’归个人使用’:(一)将公款供本人、亲友或其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”为了证明我的辩护观点的正确性,现将刘某的行为与以上三种情形进行逐一对照:使用景德镇某公司材料厂(以下简称“材料厂”)货款的是景德镇市某材料销售部这个法人单位(以下简称“销售部”),不是刘某本人、刘某的亲友或者其他自然人。本案事实与挪用公款“归个人使用”的第一种情形不符。福建某进出口公司(以下简称“福建公司”)将支付给材料厂的货款汇给销售部供该部使用,是材料厂与某公司通过协议商定的,刘某没有也不可能以个人名义让某公司将支付给材料厂的货款汇给销售部使用,因为他不是材料厂的法定代表人,他没有权利作出这个的决定。本案事实与挪用公款“归个人使用”的第二种情形不符。如前所述,将货款汇给销售部使用不是刘某个人决定的,并且,刘某也没有在使用这些货款时谋取其个人利益。本案事实与挪用公款“归个人使用”的第三种情形也不相符。支持辩护人观点成立的证据,有两件就够了。其一,工商行政管理机关的登记资料,证明:1996年,销售部是集体所有制的企业法人单位。其二,江西省高级人民法院(2000)赣经终字第**号《民事判决书》,证明:将支付给材料厂的货款汇给销售部,是材料厂与某公司自愿协议商定的,不是刘某利用职务便利以个人名义决定的。材料厂与某公司的协议合法有效,履行合法有效协议的行为当然不会构成犯罪。辩护人认为,刘某的行为不构成犯罪,抗诉机关的抗诉书不能从法定构成要件上证明刘某的行为构成挪用公款罪。为维护被告人刘某的合法权益,提请二审人民法院依法裁定驳回抗诉,维持原判。

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贺某某挪用资金罪二审案

案情简介:嫌疑人贺XX系某林场场长,1996年3月16日其以木材加工开发项目的名义向银行申请贷款145万元,为了贷款顺利到位,嫌疑人贺XX找到个体经销商于XX,要其帮忙出面找人审批贷款。于XX答应帮忙,但是要求必须在贷款中借15万元给他的公司作为流动资金。贷款到位后,嫌疑人贺XX擅自决定将其中15万元汇入于XX的私人账户。于XX随即向出具了15万元的借条,并注明还款时间与利息。被告人将借条交给林场财务入账。1997年3月8日,嫌疑人贺XX为其儿子私人购房从林场财务借款1万元并出具借条,还款日期为97年年底。直至案发,上述两笔借款均未得到偿还。本案一审由XX县法院审理,一审法院认为贺XX利用职务便利私自将单位15万元借款借给他人使用,并借款1万元给自己儿子使用,数额较大,构成挪用资金罪,但鉴于贺XX借款给他人的动机不是为个人,属于情节轻微。故一审法院判决贺XX犯挪用资金罪,免予刑事处罚。律师辩护:江西景扬律师事务所律师担任贺XX二审的辩护人之一。辩护人在接受委托后迅速查阅一审卷宗材料,发现贺XX的行为不符合挪用资金罪构成要件,理由如下:一、贺XX要求借款单位出具盖章的借据,并约定出借单位应获取利息收益,已充分说明贺XX主观上不存在让单位失去15万借贷资金的故意,也就谈不上具备挪用资金罪的犯罪故意。二、虽然贺XX代表单位将15万元借贷给于XX的公司,但借贷关系的借方主体仍然是林场而非贺XX,利息的取得者也是林场;换句话说根本不存在所谓的挪用资金这一事实。三、出借15万元是林场全体职工共同决定的,贺XX以单位名义出借15万元,其目的在于让林场所借贷款能够顺利放款,行为已成为反映单位集体利益的职务行为。既然出借15万元是为单位谋取利益,就不存在被贺XX挪为私用的说法。综上所述,贺XX为了集体利益,以本单位名义将资金借贷给其他企业使用的行为,属企业间的融资拆借行为,此借贷双方的经济活动应由民事法律来调整,而非刑事法律调整范围。贺XX依法不构成犯罪。裁判结果:XX中级人民法院认为贺XX身为林场场长,对企业的财产具有管理、支配、使用权。为了本单位贷款能及时足额到位,将15万元资金借贷给他人使用,其行为虽然违背了有关规章,但其主观动机并非为一己私欲;加之在借据上不仅联系人签名,还加盖了该单位的公章,应视为企业间的资金拆借,故此该行为属民事调整范畴,不构成犯罪,改判贺XX无罪。辩护律师认为,该无罪案的辩护成功依靠的是江西景扬律师事务所专业刑事辩护律师能透过可能构成刑事犯罪的表象,看到一个个案件事实真相的辩护技能,以及对刑法的基本原则和基础理论的精确理解,最终帮助当事人改判无罪。

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从案例的角度分析特殊轻处法则的适用规则

非法吸收公众存款案评析非法吸收公众存款罪特殊轻处法则的适用规则关键词:罪刑相适应犯罪情节缓刑适用【裁判要旨】缓刑适用要件中的犯罪情节较轻之情节,系对犯罪构成全部要件所涉因素的综合评价,而刑法分则具体罪状中决定刑罚档次的情节轻重之情节,主指犯罪客观方面,一般由法律或司法解释明确规定。两者不具有同一性。非法吸收公众存款虽犯罪数额远超过数额巨大起点,但具有主要用于生产经营和及时清退所吸资金两个轻处情节的,可以基于特殊轻处法则,在加重处罚的起点刑量刑并宣告缓刑。【基本案情】公诉机关:XX人民检察院。被告人:毛某甲、毛某乙、汪某。XX人民法院经审理查明:江山市XX房地产有限公司(以下简称XX公司)成立于2001年,法定代表人为被告人毛某乙,2009年变更为被告人毛某甲,毛某甲占95.1%股份,被告人汪某占4.9%股份。XX公司经营范围主要为房地产开发销售。2010年7月,XX公司以人民币1.6亿元拍得原XX啤酒厂地块项目开发权,其中1.3亿元为银行贷款以及向社会不特定对象借款。为运作项目筹集资金以及支付前期借款本息,毛某甲、毛某乙、汪某以XX公司发展需要资金为由,以个人名义,XX公司担保或三人互相担保等方式出具借条,许以月利率2分~5分的利息,向社会不特定对象借款,所借款项均先存入三人各自银行账户。运作项目需要资金时,从毛某甲的银行账户转至XX公司银行账户,若其账户资金不足,则由毛某乙、汪某账户转账给毛某甲。毛某甲、毛某乙、汪某共向吴XX、王XX等148名社会不特定对象非法吸收存款达人民币27856.3万元,支付利息人民币3984.27万元,归还本金人民币4130.9万元,至案发,尚有本金人民币23725.4万元无法归还。毛某甲等人将借得的资金部分用于购买土地、工程建设、公司运营以及日常开支,部分用于归还前期借款本息,还有部分借贷给余某、邵某、周某等人。二审期间尚查明,XX公司经二次破产分配,在债权总额中计入利息的情况下,普通债权的分配比例为61%。【裁判结果】XX人民法院作出刑事判决:一、被告人毛某甲犯非法吸收公共存款罪,有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币5万元;二、被告人毛某乙犯非法吸收公共存款罪有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金人民币5万元;三、被告人汪某犯非法吸收公共存款罪有期徒刑三年,缓刑四年,并处罚金人民币3万元。四、对毛某甲、毛某乙、汪某未退出的违法所得予以追缴,发还被害人。一审宣判后,公诉机关不服,提出抗诉。认为被告人毛某甲、毛某乙、汪某非法吸收公众存款,涉案金额大,受害人数多,造成严重经济损失,社会危害性大,不属“情节较轻”;被告人将近亿集资款高利放贷给他人牟利,造成巨额资金无法收回,主观恶性大。原审判决对各被告人均在起点刑量刑,且适用缓刑,明显违反罪刑相适应原则,量刑畸轻。提请二审改判。XX中级人民法院认为,原审三被告人的行为均构成非法吸收公众存款罪,且属数额巨大。基于本案所借款项基本用于生产经营,案发后各被告人悔罪态度好,能够主动配合有关部门处置财产,积极清退所吸资金。原判对各被告人予以从轻处罚并适用缓刑,并无不当,因此,二审法院依法驳回抗诉,维持原判。【律师点评】本案的主要争点是对三被告人能否适用缓刑。公诉机关认为,三被告人犯罪数额巨大,情节严重,不属于《刑法》第七十二条关于缓刑适用条件中“犯罪情节较轻”,故不应对其宣告缓刑。而一、二审法院基于对实质正义的考虑,审度权衡全案情节,对三被告人从轻处罚并适用缓刑。控、审分歧的关键,在于对非法吸收公众存款罪(以下表述为“非吸罪”)具有“数额巨大”等严重情节时,从轻处罚及缓刑适用条件的不同理解和把握。一、缓刑适用条件中的犯罪情节较轻与罪名中的情节轻重的关系“犯罪情节较轻”之“犯罪情节”,侧重于反映犯罪的整体社会危害性,是对犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪对象以及犯罪客观方面的全面考察和综合评价,其中不乏体现法官自由裁量权的酌定性。而刑法分则具体罪状中的犯罪情节,一般表述为情节一般、情节严重、情节特别严重三个层次,它们是决定刑罚档次的犯罪因素,刑法理论上又叫基本构成、一级加重构成、二级加重构成。从《刑法》及相关司法解释规定看,刑法分则具体罪状中的各类情节,主要体现为对犯罪客观方面的评价,一般不关涉犯罪主体、犯罪客体等其他犯罪构成要素,尤其是在数额犯中。为最大程度上限缩刑罚弹性,防范司法擅断,刑法分则中的犯罪情节一般都经由司法解释作出较为明确的规定,具有法定性和确定性,法官自由裁量的空间相对较小。可见,缓刑适用要件中的“犯罪情节”与具体罪状中的“犯罪情节”两者旨趣不同,涵义有别,在逻辑上不具有同一性和当然的对应性。二、数额巨大与其他严重情节的区分根据相关法律规定,非法吸收公众存款数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金。而所谓“数额巨大或者有其他严重情节”,依《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条规定,系指非法吸收或变相吸收公众存款具有下列情形之一:(一)个人犯罪数额100万元(单位500万元)以上;(二)个人所涉存款对象100人以上(单位500人以上):(三)个人给受害人造成直接经济损失50万元(单位250万元)以上;(四)造成特别恶劣的社会影响或者其他特别严重后果。显然,前三种情形对应“数额巨大”,侧重于犯罪数额和犯罪对象的数量;第四种情形对应“其他严重情节”,侧重于犯罪危害后果。所谓“特别恶劣的社会影响”或“其他特别严重后果”,从司法实务看,主要是指犯罪导致被害人自杀、造成群体性上访严重影响社会稳定、民愤极大强烈要求从严处置等情形。《刑法》第一百七十六条虽将“数额巨大”与“其他严重情节”两者并列,同作为“非吸罪”提档处罚的情节,但该两者却存有实质性区别:一是在社会危害性方面存在量与质区别。“数额巨大”者与基本犯之间,仅有量的区别而无质的差异;而“其他严重情节”者与基本犯之间,其社会危害性完全不能相提并论,具有质的差别。二是在法益侵害方面具有单一与多元的区别。纯粹的“数额巨大”者与基本犯之间,侵犯的法益仍仅为单一的国家金融秩序;而“其他严重情节”者,其实际侵犯的法益已扩展至公民的生命权、社会管理秩序等。三是在犯罪后果的可救济方面也存有明显区别。“数额巨大”者,可通过退赃等经济手段,在相当程度上消弭其犯罪危害;而“其他严重情节”者,因人身伤亡等不具有可恢复性,纵然行为人悔罪心切,一般也难以起到实际弥补效果。区分“非吸罪”中的“数额巨大”与“其他严重情节”,意在说明两者在缓刑适用的可能性方面应予区别对待:对于纯粹因“数额巨大”而提档处罚的,可考虑缓刑适用;对于具有“其他严重情节的”,则基于对司法裁判的社会可接受性等社会效果考虑,纵然在起点刑(三年)量刑,也不宜对其适用缓刑。三、特殊轻处法则的适用规则就一般数额犯而言,犯罪数额本身是决定其犯罪情节轻重的主要因素,在犯罪总额远远大于法定起点刑数额且无法定轻处情节的情况下,仍在起点刑量刑,确实难以体现罚当其罪,有违量刑规范化的基本要求。但就“非吸罪”而言,最高人民法院在《解释》中明确“非法吸收公众存款,主要用于生产经营活动,能够及时清退所吸资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理”。因此,司法解释就“非吸罪”的处罚突破了一般量刑规则的束缚,只要具备“主要用于生产经营”和“及时清退所吸资金”两个条件,即便没有自首、立功等法定减轻情节,也可“降格处理”直至免予刑事处罚。景德镇刑事律师毛伟认为,司法解释对于“非吸罪”的“特殊轻处法则”,为司法实务中审理该类案件提供了更为明晰的方向和更加宽阔的思路,即在刑罚裁量上,莫为刑法分则规定的形式要件所囿,而应侧重考量集资目的及清退资金两个关键要素,在量刑幅度上灵活把握。对照分析,本案实际上已基本具备“主要为生产经营所需”和“积极清退所吸资金”两个条件,可以适用“特殊从轻法则”。

2023-02-03
违反绝对化广告用语禁令是否构成欺诈的司法认定

网络购物合同纠纷典型案例:违反绝对化广告用语禁令是否构成欺诈的司法认定关键词:绝对化广告用语经营者欺诈惩罚性赔偿【摘要】景德镇合同纠纷律师认为,判断违反绝对化用语禁令的广告宣传是否构成欺诈,应结合相关公众一般注意力、发生误解的事实、被宣传对象的实际情况、日常生活经验等因素予以综合判断。消费者对于购买普通商品应尽到基本理性的审慎义务,个体的轻率购买行为不构成错误意思表示;相关行政措施不应作为直接认定经营者欺诈的依据。【基本案情】原告于被告在XX商城开设的旗舰店处购买了XX牌“新款通用旅行手拉万向轮托运拉杆箱各一只,价格分别为229元、269元共计498元。原告于2016年5月通过网页截屏的方式保存了被告在该旗舰店网页上的“商品介绍”部分,其中关于高级密码锁的宣传内容为“选用最优质的锁芯和最好的原料精制而成,安全系数高”。原告于2016年5月底收到该两只拉杆箱。2016年6月,XX工商行政管理局XX分局出具12315消费者投诉案件终止调解通知书,载明投诉人为原告,被投诉人为刘XX,内容为“市民于2016年在XX商城网购了两个拉杆箱,其反映商家使用了“最优秀、最好”等字眼,违反了《广告法》之规定,要求退一赔三”。该所经组织双方调解未达成协议。同日,被告向XX区市场和质量监督管理局出具一份情况说明,内容为“关于我公司在XX商城网店商品材料发布的广告中使用了“最优秀的锁芯和最好的原材料”的情形,我司特将情况说明如下:(1)我公司产品广告中确实于5月前发布了包含该用语的广告。(2)我公司接到商户投诉后,在第一时间进行了清查整改。(3)我公司于2016年6月向贵局执法人员说明了该广告的详细情况并签收《责令改正通知书》。2016年9月,原告起诉,要求判令被告退还原告拉杆箱的购物款人民币498元,并按照退一赔三的标准赔偿原告损失1494元。【裁判结果】XX区人民法院于作出民事判决:驳回原告的诉讼请求。一审宣判后,原告不服,向XX中级人民法院提出上诉。XX中级人民法院作出民事判决:驳回上诉,维持原判。【裁判理由】法院生效裁判认为:本案的争议焦点为被告涉案广告宣传行为是否构成对原告的欺诈?被告涉案广告宣传行为确因使用了“最优质”“最好”等字眼而违反了《广告法》相关规定,并已受到行政部门的相关处理,但不当的广告宣传行为并不必然构成对消费者的欺诈,应结合欺诈的构成要件进行判断。首先,是否存在欺诈故意。对于涉案拉杆箱密码锁的不当广告宣传用语,被告在出具给工商部门的情况说明中予以承认,并表示在接到客户投诉的第一时间进行了清查整改,亦签收了工商部门的《责令改正通知书》,可见被告并无通过广告宣传欺诈消费者的故意。其次,是否存在欺诈行为。虽然被告对于涉案拉杆箱的密码锁宣传使用了不当的广告用语,但尚无证据证明该密码锁存在以次充好等质量问题,或者对于其他核心的质量信息未能进行真实全面的描述,故被告上述行为尚不足以构成虚构事实或隐瞒真相。再次,是否使被欺诈人陷人错误认识而作出意思表示。本案原告作为具备完全民事行为能力的理性人,对所购买产品的各项主要参数应有基本的合理判断。原告可依据广告页面的相关信息综合判断是否购买该款拉杆箱,而其仅凭关于密码锁绝对化的广告用语便轻率购买涉案产品,故其自身未尽合理的审慎义务。原告购买行为不属于错误的意思表示,该意思表示的后果应由原告自行承担。原告关于被告欺诈而要求退一赔三的诉讼请求并无事实及法律依据,不予支持。【律师点评】景德镇合同纠纷律师毛伟认为,绝对化广告用语是指不符合客观条件或不受时空限制,对事物的形容达到某种极致状态的夸张化语言。违反绝对化用语禁令的广告与虚假广告系两种不同类型的违法行为,实践中存在可能竞合的情况。经营者之所以采用绝对化用语进行广告宣传,无非借此向消费者推销商品以促成交易。绝对化广告用语因其夸张性,本身可能对消费产生误导,但并不就此均构成虚假广告。多数情况下,绝对化用语可成为虚假广告的重要组成部分,经营者为欺骗、误导消费者通过使用绝对化用语发布虚假的、引人误解的广告内容,则构成虚假广告。虚假广告在使用绝对化用语的同时,通常会对虚假内容作进一步表述。本案中,被告在XX商城旗舰店宣传涉案拉杆箱密码锁时,使用了“选用最优质的锁芯”“最好的原料”等用语,所指向的系涉案商品密码锁的质量优劣,属于对客观状态的表述,存在对消费者产生误导之可能性,故构成对绝对化用语禁令的违反,工商管理部门也已对被告作出处理。广告用语相对来说较为简单,未对其他虚假信息作进一步表述,不构成虚假广告。

2023-01-24
从一起交通肇事罪案例谈入罪要件的逃逸行为能否重复评价

景德镇刑事辩护律师谈交通肇事罪入罪要件的逃逸行为能否重复评价【裁判摘要】交通肇事案件中,已作为入罪要件的逃逸行为,不能再作为对被告人加重处罚的量刑情节而予以重复评价。【案情】XX县人民法院一审查明:2014年6月10日15时许,被告人龚XX超速驾驶货车与被害人张某某无证驾驶的由南向北行驶的两轮摩托车发生碰撞,事故致两车受损,张某某当场死亡。事故发生后,龚XX电话报警,随后弃车离开案发现场。当日21时50分,龚XX主动到XX县公安局交管大队投案,到案后如实供述了犯罪事实。经法医鉴定:张某某因车祸致严重颅脑损伤死亡。经XX县公安局交管大队道路交通事故责任认定书认定,龚XX驾车行驶速度超过事发路段最高限速,且在事故发生后弃车离开现场,其行为违反了《道路交通安全法》第七十条第一款、《道路交通安全法实施条例》第四十五条之规定,是造成此起交通事故的直接原因,承担事故主要责任;张某某无证驾驶机动车、过路口没有确保安全且未让右方来车先行,其行为违反了《道路交通安全法》第十九条第一款、《道路交通安全法实施条例》第五十二条第(二)项之规定,是造成此起交通事故的间接原因,承担事故次要责任。后经调解,龚XX与被害人张某某近亲属达成和解协议,龚XX赔偿被害人张某某近亲属各项经济损失共计人民币326000元,获得被害人张某某近亲属谅解。上述事实,有接处警情况登记表、户籍证明、驾驶证、机动车信息查单、到案说明、事故认定书、死亡证明、错证明、凭证、谅解书、通话法鉴定意见书、法医学尸检报告,事故现场、检查笔录、现场方位图、现场照片、同步录音录像资料等证据证实,足以认定。【裁判】XX县人民法院一审认为:被告人龚XX驾驶机动车辆在公共道路上超速行驶,违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致一人死亡,承担事故的主要责任,且肇事后逃逸,其行为已触犯刑法,构成交通肇事罪,应予惩处。XX县人民检察院指控龚XX犯交通肇事罪的事实清楚,证据确实、充分,指控成立。龚XX肇事逃逸后的当日又主动到公安机关投案,如实供述犯罪事实,属自首,依法可以从轻或者减轻处罚;同时,龚XX能积极赔偿被害人近亲属经济损失,获得被害人近亲属的谅解,可酌情从轻处罚。结合司法机关对龚XX所作的社区影响评估意见,对龚XX适用缓刑,对其所居住的社区无重大不良影响,依法可适用缓刑。据此,XX颍上县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(一)项、第三条之规定,判决如下:被告人龚XX犯交通肇事罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年。一审宣判后,被告人龚XX不服一审判决,向XX中级人民法院提出上诉,称其在案发后已经主动报警及拨打120急救电话,后因害怕遭被害人亲属殴打离开现场,不是逃逸;其具有投案自首情节,并积极赔偿被害人亲属经济损失,取得被害人亲属谅解。综上,原判对其量刑过重,请求二审依法对其从轻判处。XX市中级人民法院经二审,确认了一审查明的事实。本案的争议焦点是:上诉人龚XX交通肇事后弃车逃逸的行为是其构成交通肇事罪的入罪要件还是其交通肇事罪的加重处罚情节。XX市中级人民法院二审认为:对于上诉人龚XX的上诉理由,经查,(1)本案系2014年6月10日手机号码为130xxxx1199的匿名电话拨打110报警,而龚XX使用158xxxx8866的手机于同日16时16分拨打122报警。其在事故发生后并未于第一时间及时报警。(2)其供述在报警后,因为害怕被派出所关起来,因而没有及时投案。(3)其在报警后弃车离开现场,未在现场等候公安机关处理,并关闭手机,交警出警到达现场后,无法与其取得联系。综上,足以认定其在肇事后为逃避法律追究,离开现场,虽然之后又向公安机关投案,但其事后终止逃逸并不影响对其逃逸行为的认定。对于其投案自首、赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解等情节,原判对此均已经予以认定。综上,其上诉理由不能成立,不予采纳。对于一审法院认为上诉人龚XX驾驶机动车辆在公共道路上超速行驶,违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致一人死亡,承担事故的主要责任,且肇事后逃逸,其行为构成交通肇事罪,并依照《刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(一)项、第三条之规定,以龚XX犯交通肇事罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年的判决,经查,根据《刑法》第一百三十三条、《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款的规定,交通肇事致一人死亡的,需同时具备负事故全责或者主要责任,行为人才能构成交通肇事罪。就本案而言,交警部门就是根据龚XX驾驶机动车超速行驶并且在事故发生后弃车离开现场认定其对事故负主要责任。即龚XX弃车离开现场的行为是其行为构成交通肇事罪的构成要件。因此,原判适用《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定,认定龚XX行为构成交通肇事罪,且系交通肇事后逃逸。显然是对其逃逸行为重复评价,属于适用法律错误,依法应予纠正。龚XX违反交通运输管理法规,驾驶机动车辆在公共道路上超速行驶,因而发生重大事故,致一人死亡,且在事故发生后弃车离开现场,承担事故的主要责任,其行为已构成交通肇事罪,依法应予惩处。原判事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,审判程序合法。但适用法律有错误,依法应予以改判。据此,XX市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(一)项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项的规定,判决如下:一、撤销XX县人民法院刑事判决,即被告人龚XX犯交通肇事罪,判处有期徒刑三年,缓刑四年;二、上诉人(原审被告人)龚XX犯交通肇事罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。【律师点评】景德镇交通肇事罪辩护律师毛伟认为,既然以逃逸行为作为认定嫌疑人构成交通肇事罪的入罪条件,就不应当对嫌疑人的逃逸行为重复评价认定其构成交通肇事罪逃逸的加重处罚情节。判断逃逸行为是否已经作为入罪要件,不能仅看交通管理部门事故认定书的表述,而应当结合本案客观分析。嫌疑人如果没有逃逸情节,交通事故认定的结果很有可能截然不同,而且《道路交通事故认定书》仅仅是对嫌疑人事故发生之后的逃逸行为评价为全责,嫌疑人的逃逸行为作为其构成交通肇事罪的入罪条件,在这种情况下,就不能再将逃逸行为作为加重处罚的情节进而量刑升档。若再以嫌疑人的逃逸行为认定其构成交通肇事罪逃逸的加重处罚情节,就属于对逃逸这一个行为进行重复评价。因此,景德镇辩护律师毛伟认为,嫌疑人构成交通肇事罪的基本犯,而不符合交通肇事罪逃逸的加重处罚情节。

2023-01-14
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