徐振邦

【案情简介】2021年8月中旬，当事人王某的哥哥王甲被公安机关以涉嫌诈骗罪抓获，公安机关根据王甲的供述旋即将王某传唤到公安部门，并对其采取了刑事强制措施。据悉，该案系一伙犯罪分子冒充某知名网络购物平台工作人员，进而实施犯罪行为的网络诈骗案件。王甲因具有良好的手机通讯维修技术而误入歧途，其在案件中主要是起到维护诈骗设备“LM宝”正常运转的作用，而王某恰巧在案发前因故到王甲家中居住，期间帮助王甲看护过相关的诈骗设备，故而被公安机关拘留，并被以涉嫌诈骗罪、帮助信息网络犯罪活动罪移送检察机关审查起诉。【律师策略】鉴于本人接受委托时，案件已处于检察院的审查起诉阶段，完整的卷宗材料已经形成，因此在会见王某之后，第一时间研究案件的卷宗材料便成为重中之重。尽管此时当事人已经取保在外，但是在证据材料中却存有大量不利于当事人的供述及证据事实，比如：（1）承认自身实施了犯罪行为；（2）在对设备的用途产生怀疑时，通过网络搜索以及询问王甲等方式，了解到设备可能用于非法活动；（3）在取保候审期间，违反规定，运送LM宝设备到其他地区......在此被动的情形下，律师正确的运用法律，剖析当事人供述与案件其他证据事实之间的矛盾之处、洞察当事人实施“维护”行为的真正动机、合理解读当事人的供述，并针对公安机关业已形成的证据链进行“破防”，即对公安机关证据材料提出合理的怀疑，最终推动案件在出现“不能排除合理怀疑”情形下，向当事人利好的方向发展。【案件结果】在经过多次与检察院工作人员沟通后，检察机关将案件退回公安机关补充侦查，因退侦后证据仍旧存疑，检察机关最终作出不予起诉的决定。【典型意义】打官司就是打证据，研析案件的证据材料，发现证据链条中的漏洞，并据理力争是本案取得理想辩护效果的不二法门。其次，在辩护策略上要紧紧围绕犯罪的构成要件，当有证据足以证明王某不存在“虚构事实、隐瞒真相”，不具有诈骗的故意的情形下，即是打破“犯罪构成要件的符合性”的闭环，进而否定刑事法律对王某做出否定性评价。最后，一篇论证严谨、思路清晰的辩护词，亦能够帮助办案机关梳理案情、厘清法律关系，进而促进案件取得理想的辩护效果。

2020年7月中旬，本人接到甘肃地区的电话，当事人声称自己被人陷害，恐怕难免牢狱之灾......从业多年，当事人的焦灼心情可想而知，但是电话中的三言两语亦很难对全案作出准确的分析，越是紧迫，越需要律师保持清醒、冷静的头脑，对问题作出客观的分析简单的问答之后，我凭着多年的执业经验对本案进行了初步分析：本案是由于当事人帮助他人“跑工程”未果而引起的一场刑事案件，案件涉及的诈骗金额达一百五十万，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，诈骗公私财物五十万元以上的就属于《刑法》第二百六十六条规定的“数额特别巨大”的情节，依法当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。但是本案的当事人并未构成犯罪，本案仅仅是对方当事人在未能拿到工程情况下的报复行为。如若接受委托，应当对本案当事人进行无罪辩护！如若做无罪辩护，在当前的司法环境下，其难度可想而知。但是，如果不是无罪辩护，而仅仅是“形式”辩护，那当事人的正义又交由谁去保障？！实现正义，哪怕天崩地裂！在接受当事人的委托后，本人即刻启程，星夜奔袭三千里，远赴内陆，时间紧急，多耽搁一刻，案情可能都会出现意想不到的状况。次日清晨，本人抓紧联系检察院咨询阅卷事宜，厚厚的两本卷宗，三四百页的内容需要仔细的阅读，发现疑点，并对案件疑点展开详细的分析......并利用中午休息时间及时起草一份完整的《法律意见书》，充分论证本案中的疑点，并在移送审查起诉阶段（现阶段）作出了无罪辩护的法律意见，于当日下午当面呈递检察官，并与之就本案进行交流。功夫不负有心人，在后续与检察院联系时得知本案已因为证据不足被退回补充侦查。打铁要趁热，本人随即于本案的侦查人员取得联系，亦向其提供了一份无罪辩护的《法律意见书》，向其详细分析了本案的疑点，并请求其慎重审查。节后传来佳音，时至今日，本案历经三个月，终于由公安机关作出的《撤销案件决定书》为本案画上了圆满的句号。

近日，陈女士因在某知名美容馆美容遭遇侵权，在自己多方努力仍无法妥善解决的情况下，经朋友推荐与本人取得联系。在接受其委托时，其受伤部位情况已比较严重，在多家正规医院的治疗下亦无很大的改观，这给其本人带来了巨大的心理伤害，并对其精神、生活均产生了诸多不利的影响。律师就是要急人之所急，在详细了解案情，搜集现有证据之后，因部分事实尚缺乏一定的证据支持，于是本人立即与当事人沟通，帮助其搜集更多更为有利的证据，以期达到诉讼目的。然而，本案的难点并不是在搜集证据阶段，而是在审判阶段，尤其是在一审法院未能支持本案合理的诉讼请求的情况下，如何在二审中实现改判，如何为当事人争取到更大的诉讼利益，更好的维护其合法权益。“苦心人天不负三千越甲可吞吴”，尽管在一审中，本案并未取得一个理想的结果，但是为了当事人的合法权益，纵使遇到再多的挫折，也是律师当尽的职责！故此，再次研习案情，并针对对方的辩解具体、有针对性的个个击破，对其主张提出充分代理意见，并提出合理的怀疑，并在法庭质证中充分论证我方观点，做到有条不紊、有理有据。最终，二审法院在认定一审事实正确的基础上，对本案进行了改判！至此，本案当事人的诉讼请求得以实现，其合法权益亦受到了法律的保护！

事实上在一些公司企业员工可能会利益其身份上便利来谋取不法的利益，但是只有将单位财物非法占为己有，数额较大的行为才能够职务侵占罪。一、员工职务侵占怎么处理《刑法》第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”（一）五年以下有期徒刑、拘役量刑格1、公司、企业人员受贿、职务侵占1万元以上不满2万元的，基准刑为拘役刑；2、5万元的，基准刑为有期徒刑二年，每增加1万元（总额不超过10万元），刑期增加六个月；每减少1．5万元，刑期减少六个月。（二）五年以上有期徒刑量刑格公司、企业人员受贿、职务侵占10万元的，基准刑为有期徒刑五年，每增加数额2万元，刑期增加六个月。二、职务侵占罪的认定（一）本罪与贪污罪的界限1、主体要件不同，本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为本罪的主体，贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。2、犯罪行为不同，本罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。3、犯罪对象不同。本罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。4、情节要件的要求不同。本罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。5、法定刑上有所不同。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。（二）具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理对此有两种不同意见：一种意见是按主犯的基本特征定性，如主犯具有国家工作人员身份的，那么同案犯都定贪污罪；如主犯的身份是公司、企业或者其他单位的人员，那么具有国家工作人员身份的同案犯定侵占罪。另一种意见是：如果主犯的身份是公同、企业或者其他单位的人员，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是国家工作人员，应分别定罪，具有国家工作人员身份的定贪污罪，公司、企业或者其他单位的人员定侵占罪。我们基本倾问于第二种意见，实践中仅供参考。（三）本罪与盗窃罪的界限两种犯罪都是以非法占有财物为目的，侵犯财产所有权的犯罪。二者的主要区别是：1、主体要件不同、本罪的主体是特殊主体，盗窃罪的主体为一般主体。2、犯罪对象不同，本罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自已所控制的他人财物。3、犯罪手段不同。本罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。4、法定刑不同。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑较轻，且量刑的幅度较小；而盗窃罪的最高法定刑为死刑，量刑幅度较宽。（四）本罪与诈骗罪的界限两种犯罪都是以非法占有为目的，侵犯财产所有权的行为，两者的主要区别就在于：1、主体要件不同，本罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的人员；而诈骗罪的主体为一般主体。2、犯罪对象不同。本罪的对象是本公司企业的财物，这种财物实际上已被行为人所掌握，而诈骗罪的对象是不为自己实际控制的他人财物。3、犯罪的行为不同。本罪是利用职务上的便利侵占本单位的财物；而诈骗罪则是用虚构的事实或者隐瞒事实真相的方法骗取他人的财物。（五）本罪与侵占罪的界狠1、本罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，且非国家工作人员，为特殊主体；而后者的主体为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人。2、本罪在主观方面表现为明知是单位的财物而决意采取侵吞、窃取、欺诈等手段非法占为己有；而后罪的主观内容则明知是他人的代为保管的财物、遗忘物或埋藏物而决意占为己有，拒不交还。3、本罪在客观方面表现为利用职务之便将单位财物非法占为己有，即化公为私。但行为人必须利用职务上的便利，采取的是侵吞、窃取、骗取等手段，但财物是否先已为其持有则不影响本罪成立；而后者则必先正当、善意、合法地持有了他人的财物，再利用各种手段占为己有且拒不交还，行为不必要求利用职务之便。4、本罪所侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，其中既有国有的，也有集体的，还有个人的：后罪所侵犯的仅仅是他人的3种特定物，即系为自己保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物。他人仅是指个人，而不包括单位。5、本罪所侵犯的客体是公私财物的所有权；而后罪所侵犯的仅是他人财物的所有权。6、本罪不属于告诉才处理的案件，而后者则只有告诉的才处理。三、职务侵占罪的法律依据《刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第一百八十三条第一款保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。《公司法》第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。《合伙企业法》第六十八条合伙人执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。从上述文章我们可以得知，员工职务侵占按职务侵占罪处理，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，数额巨大的则处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。