袁忠

一、案情简介2012年7月15日，张先生入职某公司，从事技术工种。2018年4月10日，某公司为落实人才培养计划，与张先生签订《培养协议书》一份，约定：甲方（原告某公司）同意乙方（张先生）研读硕士，由甲方承担乙方学费共计21790元，由乙方承担大学部分学费6000元。乙方承诺学习结束取得学位后，服从甲方的工作安排，并在甲方工作五年。不满五年而脱离甲方者，双倍向甲方退赔已支付的培养费用，并支付违约金一万元。协议签订后，某公司向大学交付了培养费12970元，张先生依约交纳了6000元。后在履行劳动合同过程中，因工作岗位调动和支付工资报酬等问题，双方产生矛盾。2018年10月11日某公司以张先生连续旷工15天以上为由，解除了与张先生的劳动合同关系，并请求张先生双倍退赔已支付的培养费用，并支付一万元违约金。二、裁判结果2019年7月14日，一审法院判决张先生赔偿公司12790元，后张先生不服上诉至中院，被驳回上诉，维持原判。三、律师点评1、用人单位主动解除劳动合同，是否有权要求支付违约金？根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，张先生因连续旷工，违反了劳动合同及公司的管理条例，单位有权解除劳动合同，由于张先生的过错行为导致双方的劳动关系被解除，亦使得培养协议无法继续履行，公司主张权利理由正当。2、劳动者违反服务期协议，用人单位有权要求支付多少违约金？根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条之规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。公司有权要求张先生退还培养费用。

一.王某某行为不构成非法吸收公众存款罪，不符合最高院有关司法解释的罪名构成要件。xx公司是正常运营的商贸公司，都不存在借用合法经营的形式吸收资金。原审之所以错误认定王某某行为构成非法吸收公众存款罪，是对xx公司新型商贸创新行为的不理解造成的。xx公司和王某某未采取任何公开宣传手段承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息。xx公司和王某某未向社会不特定对象吸收资金综合所述，xx公司主要从事销售业务，该等业务已取得合法营业执照，且无违反国家法律规定之处，xx公司从事的是正常商贸业务，只是在传统销售模式中增加了利润返还模式，而且也赋予了消费者大量选择权，这与正常的积分消费、返利消费并无本质区别，都是将企业利润返还消费者。所以，王某某行为不构成非法吸收公众存款罪。如果强行否定xx公司和消费者个人之间的商业交易关系，混淆民事合同法律关系与集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪之间的界限，如没有犯罪而被定罪，那么正常经济秩序将会把破坏，不利于社会经济的发展。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规的规定，使用诈骗方法进行非法集资，扰乱国家正常金融秩序，侵犯公私财产所有权，且数额较大的行为。在通常情况下，这种目的具体表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍，或占有资金后携款潜逃等。诈骗罪的基本犯罪构成为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。xx公司及王某某的行为不具备上述特点。首先，xx公司的消费者客观上没有受到欺骗，订立的《订单消费协议》是自愿的，意思表示真实，他们清楚地认识到自己购买xx公司的产品且想获得利润，也知道xx公司投资于xx省某某公司、某某某酒业等，不存在主观上受骗的现象，一审开庭时众多的消费者表达了这种态度；其次，xx公司及王某某并没有隐瞒真实用途，投资酒业、超市、房地产等项目消费者都清楚，都是公司管理人集体作出的。第三，xx公司的大部分资金投资开办超市、xx省某某公司、某某某酒业等，这是尽人皆知的。在程序方面存在较多错误，在侦查阶段对消费者的取证存在重大瑕疵，如诱导式取证，错误扣押财产；二审过程中，对如此重大、复杂、争议点较多的案件，没有公开开庭等。二审中申请人提供了许多证据，但二审判决均未提及，这是错误的。

房屋买卖中代理人是否承担责任案件概况2017年8月28日，刘某某作为甲方（卖方）代理人、陈某作为乙方（买方）、xx市某房产信息咨询有限公司作为丙方（见证方）签订《房产买卖合同》，合同约定的主要内容为:一、乙方同意购买甲方名下坐落于xx市xxxC区的房产，屋产权建筑面积96.81平方，车库建筑面积15平方，交易价格为124万元；二、合同签订之日乙方向甲方先支付人民币5万元作为购房定金。余款2次付清，乙方需在2017年9月30日前办理产权过户手续或公证委托手续时支付70万元。如涉部分房款需办理按揭贷款，则在过户时办理贷款手续，按揭贷款余款计49万元，待银行审批后放款时支付；刘某某、王某某在甲方代理人栏内签名，陈某在乙方栏内签名，xx市某房产信息咨询有限公司在丙方栏内签名。签订地址为xx小区。同日，王某出具收条，收陈某定金5万元。同时，陈某出具欠条，欠代理人刘某某购xxxC区19号206室房款119万元。同年9月27日，陈某向刘某某、王某某邮寄《函》，主要内容为，根据合同约定于2017年9月30日办理过户手续，出具收条，其已将70万元准备好。王某某与网名为刘某某老婆即龚某某之间于2017年8月17日至9月7日期间有多次微信往来。其中8月17日，王某某:＂老板娘你好，睡了吗？＂你家的房子现在还卖吗？＂＂这两天有人要看房你如身便的话让你的老公把钥匙带给我的老公＂，龚某某＂好的好的，我忘了把钥匙给他了＂；8月28日王某某将陈某出具的欠条、定金拍照给龚某某；8月29日，龚某某＂那房款什么时候付，不是说先付我70万，余下的等房产过户了再付吗？＂＂我必须拿到那70万我才能去办房产证呀！＂9月7日，龚某某＂我下午1点半左右过来拿一下钥匙，店里的吧？＂或者你配一下钥匙，或者我用完给你＂；9月7日，龚某某＂你那客户还要一个星才能定，我等不得了。别人出我净125万元，不好意思，你把定金退了吧，如果这个价格他同意，我可以优先考虑他＂我和他没谈成＂反正我房子不卖给他了.买卖双方无法就70万元预付款达成一致意见。之后，陈某向一审法院起诉请求：1、判令刘某某、王某某、顾某某、龚某还陈某购房定金5万元，赔偿陈某违约金24.8万元（含双倍定金5万元），以上总计29.8万元2、本案诉讼费由刘某某、王某某、顾某某、龚某某承担。一审法院判决:刘某某、王某某赔偿陈某人民币8万元。刘某某、王某某不服一审判决，向南通市中级人民法院提出上诉，改判不承担责任，判决文书见中国裁判文书网，案号为（2019）苏06民终632号。

【关键词】无罪推定；夸大化；人权保障；刑讯逼供但凡提到无罪推定原则，大家就不得不提到切萨雷﹒贝卡里亚。他在《论犯罪与刑罚》一书中最早完整阐述了这一原则：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”[②]贝卡里亚提出无罪推定的目的最初是为了遏制刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人的权利。人权的保障是资产阶级革命的结果，也是现代文明成熟的标志之一。从那以后，无罪推定原则开始在世界范围内推广运用，先是法国《人权宣言》、1945年的《联合国宪章》、意大利宪法，再到苏联、东欧各国，都先后确定了无罪推定原则[③]。其中最经典的表述是《公民权利和政治权利国际公约》中第14条第2款规定：“凡刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”也成为该原则的国际条约中的表述。二、无罪推定原则的社会适应性无罪推定原则在中国社会的适应性显然受到了传统因素的影响，首先是中国古代刑事司法制度的影响。在古代．我国实行“纠问式”诉讼，控诉职能和审判职能不分，嫌疑人、被告人的地位臼然无法实现与控方平等．同时．口供是“证据之王”。刑讯逼供被合法化，重刑之下。被告人不管是否真的实施了犯罪行为，往往都选择承认指控以解除折磨。其次，“宁枉毋漏”的思想。面对眼前的扑朔迷离的案子，当证据不足、事实不清时，最有嫌疑的人被抓在那里，是捉还是放？诚然，“疑罪从无”这是毋庸置疑的，但是这个形式性的规定究竟让多少“疑罪”从了“无”呢？为什么还会有因证据漏洞重重、测谎结果充当关键证据而含冤入狱的杜培武？为什么还会有妻子“死而复活”揭开惊天冤情的余样林？显然这不是“规定”所能规定的，而是人民群众对犯罪分子的自然敌视产生的结果。最后，自古以来，我国行政权力干预司法的现象已成为一种传统。重大、特大的案件，政府自然对人民安全十分重视，又施加给司法部门巨大压力，对于疑犯很多都是宁可抓捕也不能放过，这种情况是很多的。[⑤]三、无罪推定原则的夸大化1．1996年我国引入无罪推定原则之后，国内的学者对其的赞扬与批评不绝于耳。有人认为我国的无罪推定与大多数国家的无罪推定存在差别，应该加以纠正。[⑧]但正像前面所说，我国的历史因素与现行制度并不是西方无罪推定原则的优良土壤，甚至会有阻碍的因素，比如人民群众与犯罪分子的矛盾、行政与司法的权能要求、“宁枉毋纵”的传统思维束缚等等，所以在立法上略留余地是现实之举。3．还有观点认为，树立人权保障优先的观念是实现我国无罪推定的必要条件。[⑩]笔者认为，保障人权无可厚非，甚至我国1996年刑事诉讼法的修改某种程度上也是由于国际上保障人权的呼声高涨，我国司法承受压力过大而行的措施。但是保障人权并不能忽略了法律的权威性，法律只能以道德作为约束而不能将道德作为法律的底线、将法律道德化。四、结论

实践情况看，电子证据在审判实务办案中的运用主要体现为以下方面：１.证明某些案情时必须具备，不可替代主要包括两类：一是以计算机数据和系统为对象的案件；二是传统案件在信息社会中的新形式或发展。一些传统案件，传统上并不涉及计算机和互联网，但随着信息化进程的不断深入，电子证据对于证明这类案件事实、认定案情的价值日益凸显。如侵权人为谋取非法利益，可以通过在网站注册，后向该网站上传侵权文本文件，供他人付费下载——这类案件与计算机网络系统以及数字化信息有着密切关系，在办理过程中都必须根据案情提取和审查计算机和网络执行任务时产生的信息，获得电子证据，使各个环节的证据形成证据链条，才能完整充分地证明案情。如果不能收集到电子证据，就可能无法确定相关责任。２.证明某些案件过程中，与其它证据互相印证，加强认定这类案件中主要案情与信息技术没有关系，但当事人在与案件相关的其他活动中使用了数字化信息设备作为辅助的工具。如一些案件通过电子取证，与当事人供述、证人证言相印证，加强证据链条。相对于传统证据而言，电子证据的采集、审查以及认定的程序和标准也具有其自身的独特性，如：电子证据主要存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在，只有和必须通过一定的技术手段才能最终转换成为人们直接感知的形式，才能最终作为证据使用和保存。因此，电子证据的采集、审查、认定的程序和标准，无疑具有其独特性。电子证据运用中需解决的问题目前，在涉及电子证据的案件审判中，存在以下几个方面问题亟待解决。１.没有统一的电子证据存储介质目前，司法实践中经常遇到的电子证据主要有：电子邮件（E－mail）、网上QQ聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名以及专门依附于电子设备的程序和数据（如文本、图形、动画、音频及视频等多媒体信息）等形式，这些电子证据均以数据的形式存储在不同介质中。由于没有规定统一的存储介质，当事人在提交电子证据时，花样繁多，手机、DV、数码相机、磁带、笔记本电脑等不一，导致法官对当庭质证后的电子证据不知如何收集和保存，有的甚至直接将当事人的手机、数码音像设备或电脑等电子设备一并留下或随卷保存，引起当事人不满或反感，对案件的审理带来负面影响。２.现有庭审设备制约了电子证据的运用电子证据需要存储在特定的电子介质上，这些电子介质包括磁带、软盘、光盘、硬盘等。同时，和传统的证据形式能够直接获得信息不同，电子证据的解读是间接的，它的播放、展现需要借助电脑等特定的电子设备。但目前大部分审判法庭没有专门的电子证据质证设备。有的法院审判法庭虽配备了电脑，但都是有使用功能限制的，尤其是为了保密的需要，审判法庭内仅有的一台电脑主要是承担法庭记录和内网数据传输功能，而不能播放光盘亦不能外接U盘，给电子证据的当庭质证带来了诸多不便。可以说，审判法庭上没有可供电子证据质证所必需的相关设备，直接影响了对电子证据的当庭质证。３.电子证据的修改具有隐蔽性电子证据因其主要是存储于磁性介质之中、以电子数据形式存在的一种证据，必须通过一定技术手段才能转换成人们直接感知的形式，作为证据使用和保存，就这一点而言，虽然其与视听资料有着相似之处，但其表现形式更具多样性（如文本、图形、动画、音频及视频等多媒体信息等），并且因为其主要存储于计算器中，极易遭到病毒、黑客的侵袭以及人为修改，并且该伪造、篡改不通过专业的计算机知识很难察觉和识别。４.电子证据原件与最佳证据规则的冲突“最佳证据规则”是指提出最原始的书证、记录或者照片来证明一项内容的规则，该规则通过要求在审判中提供原始文件的方式来避免不准确或错误的发生。而电子证据容易修改，又具有修改的隐蔽性，使得电子证据的复印件和原件、真实件和伪造件难以区分，导致与之相关的传闻证据法则或最佳证据规则都无法严格适用，比如U盘中的证据材料的打印件就很难被严格界定成是证据原件。如果无法解决这一问题，会对电子证据的证明力产生巨大的影响。５.电子证据的归档保存存在隐患目前，录音、录像等视听资料，书证、物证等有形证据，包括通过技术处理和转换后的电子证据，都可以电子数据等方式刻录到数据光盘中去保存，但光盘的材质和标准并不统一，一旦出现质量问题，日后调取或复制卷宗材料时，很有可能打不开光盘或是光盘损坏、数据丢失。所以，电子证据的保存问题亦亟须解决。６.有关方面或个人复制、调取电子证据时，缺乏高效、便捷和统一的调取程序和手段当事人复制电子证据，有的是在质证后当庭便申请保留一份复制品；有的是在案卷归档后申请调取该证据的复制品。但目前，大多数法院的档案室并没有此类复制设备（如光盘刻录机等），也没有在什么地点复制才算合法、有效的具体规定。对策与建议１.改变目前电子证据的研究现状,摆脱目前法律与技术“两张皮”现象加强法律专家与电子专家的合作,共同研究解决电子证据相关问题的对策，制定统一的电子证据存储介质，如：U盘、软盘、磁碟等。统一电子证据提取程序和提交标准，如：公证证明程序，亦或其它统一的光盘采集、刻录的地点和程序等。２.加强庭审装备建设，在各审判法庭内统一配备可供电子证据当庭质证的电子多媒体设备目前，电子证据大多通过数据光盘就能展示，所以能够读取电子数据和直接播放光盘的设备，已成为审判法庭内电子证据质证所必需。３.加强对审判人员计算机和互联网基础知识的培训,消除对电子证据的恐惧感和神秘感鼓励电子证据领域专业公司的介入,参与电子证据的认证和鉴定工作。电子证据的认定,很多都涉及到专业知识，人民法院可能并不具备特别强大的技术手段,对于某些涉及尖端科技的电子证据力不从心。因此,应当在我国扶持和发展一些信用良好的信息公司,协助人民法院解决电子证据技术方面的难题,参与电子证据的收集和鉴定工作。４.修正最佳证据规则借鉴“无差异原则”，把电子证据的原件界定为电子数据本身，是对于当事人而言具有法律效力的并具有最终完整性的数据，不局限于信息首先固定的媒介物。直接源于该电子证据的打印输出物或者其他形式可感知的输出物，只要能准确反映该记录内容，均可以视为电子证据的原件。可以对电子证据的原件作出特别的规定，除了传统的原件之外，承认拟制的原件，即对于从计算机中打印或输出的能准确反映有关数据的可读物，都应当视为原件。５.尽快制定统一的具有较高科技含量的电子证据的保存途径和标准如对于可以使用数据光盘保存的电子证据，可规定在统一标准的数据光盘中按特定程序保存的同时，一并保存一份复制品，或通过其它有效途径和方式保存好电子证据的备份资料或数据，以有效防止电子证据相关数据的不慎丢失与损坏。６.规定高效、便捷和统一的电子证据调取程序在审判法庭或审判法庭集中的区域或是档案管理部门配备统一的复制设备，并同时制定出一套既确保复制品的法律效力，又确保高效、便捷和统一的相关程序规定。

一、关于主体责任的认定（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；第二条未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照侵权责任法第四十九条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但具有侵权责任法第五十二条规定情形的除外。第四条被多次转让但未办理转移登记的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任,当事人请求由最后一次转让并交付的受让人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。第六条拼装车、已达到报废标准的机动车或者依法禁止行驶的其他机动车被多次转让，并发生交通事故造成损害，当事人请求由所有的转让人和受让人承担连带责任的，人民法院应予支持。第八条机动车试乘过程中发生交通事故造成试乘人损害，当事人请求提供试乘服务者承担赔偿责任的，人民法院应予支持。试乘人有过错的，应当减轻提供试乘服务者的赔偿责任。依法不得进入高速公路的车辆、行人，进入高速公路发生交通事故造成自身损害，当事人请求高速公路管理者承担赔偿责任的，适用侵权责任法第七十六条的规定。第十一条未按照法律、法规、规章或者国家标准、行业标准、地方标准的强制性规定设计、施工，致使道路存在缺陷并造成交通事故，当事人请求建设单位与施工单位承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。第十三条多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，当事人请求多个侵权人承担赔偿责任的，人民法院应当区分不同情况，依照侵权责任法第十条、第十一条或者第十二条的规定，确定侵权人承担连带责任或者按份责任。第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。第十五条因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：（二）因车辆灭失或者无法修复，为购买交通事故发生时与被损坏车辆价值相当的车辆重置费用；（四）非经营性车辆因无法继续使用，所产生的通常替代性交通工具的合理费用。第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。第十八条有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持：（二）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。第二十一条多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，损失超出各机动车交强险责任限额之和的，由各保险公司在各自责任限额范围内承担赔偿责任；损失未超出各机动车交强险责任限额之和，当事人请求由各保险公司按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任的，人民法院应予支持。多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。第二十三条机动车所有权在交强险合同有效期内发生变动，保险公司在交通事故发生后，以该机动车未办理交强险合同变更手续为由主张免除赔偿责任的，人民法院不予支持。前款情形下，保险公司另行起诉请求投保义务人按照重新核定后的保险费标准补足当期保险费的，人民法院应予支持。四、关于诉讼程序的规定人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许。侵权人以已向未经法律授权的机关或者有关组织支付死亡赔偿金为理由，请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院不予支持。第二十七条公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。第二十八条机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定。