武海超

编者按：近年来，以在公司总部扶持并提供持续性经营指导服务为主的奶茶、炸鸡、零食等小型餐饮加盟创业模式备受年轻创业者的青睐，尤其以奶茶、果茶为主的加盟创业模式更是年轻创业者的首选。但市场良莠不齐，许多创业者因缺乏对我国《合同法》、《商业特许经营管理条例》等相关法律的认知，在盲目听信一些不规范的招商公司对加盟投资创业美好前景宣传后，向公司总部支付数万元甚至数十万元加盟费开设奶茶、炸鸡、火锅等餐饮店铺。但在后续经营中并未享受到经营指导、培训、营销策划等和公司总部在合同中约定以及公司宣传时承诺提供的服务，导致许多创业者持续亏损甚至血本无归，但多数加盟者选择关闭店铺，另谋出路，并未拿起法律武器维护自己的合法权益。以下案例可供加盟者参考，以便及时委托律师维权止损。一、案件事实为加盟创业，严某在网上搜索奶茶加盟，后南京和天津某两家关联的餐饮管理有限公司向严某致电宣传其公司推出的一个奶茶品牌很受市场欢迎，公司可以提供全方位的支持和指导，若加盟后生意一定非常好。后严某便于2019年8月5日到该公司考察参观，于当日和两家公司签订了《区域代理及区域经营合同》和《品牌及运营管理合同》，并向公司支付了118000元加盟费。合同约定公司授权严某在江苏省淮安市开设xxx品牌奶茶店，公司将为刘某提供开店前培训和开店期间的持续性指导和营销策划服务。严某参加公司的培训后于2019年9月开店营业，但公司并未依照合同约定为刘某提供持续的培训和经营指导、营销策划等服务，刘某店铺一致亏损，生意一天不如一天。二、办案经过2019年9月底，严某来电咨询欲寻求维权路径，在认真阅读了严某和公司签订的《区域代理及区域经营合同》和《品牌及运营管理合同》后，本律师告知严某和公司签订的合同属于典型的特许经营合同，依照《商业特许经营管理条例》的规定，特许人（公司）应当向被特许人（本案严某）披露和特许经营相关的公司重大信息，但公司并未在签订合同时以书面形式向严某披露商业特许经营管理条例要求的十二项重大信息。另外，本律师通过国家知识产权局和商务部门也没有查询到该公司的注册商标和“两店一年”的备案资质。该公司不具备开展特许经营的资质。我向严某告知以上情形后，严某决定起诉维权，后经天津市第一中级人民法院立案，在开庭审理前，公司主动找严某和解，在法院的主持下双方达成了和解，公司退还了严某大部分加盟费，严某撤回了对公司的起诉。三、律师建议《商业特许经营管理条例》、《合同法》等对招商加盟公司在招商时有严格的规定和限制，对招商公司和加盟者签订合同有极为严格的要求，当招商公司未严格按照法律规定签订合同，没有给加盟者提供持续的经营管理服务的时候，加盟者完全可以及时起诉止损。附：本案案号（2019）津01民初1074号，审理法院：天津市第一中级人民法院

合伙协议甲方：乙方：依据《中华人民共和国公司法》及相关法律规定，经甲乙双方充分协商，一致同意按照该法律规定应具备的条件，自愿出资申请设立一个有限责任公司，特制定协议如下，以兹共同遵守：第一条拟设立的公司基本信息1、公司名称：2、经营范围：主要从事_______3、注册资本：______万元。4、法定地址：5、法定代表人：（以上信息以工商行政管理机关核准登记为准）第二条股东基本情况及出资方式及占股比例1、甲方：联系方式：住址（通讯地址）：身份证号码：甲方以______作为出资，出资额______万元人民币，占公司注册资本的______%；2、乙方：联系方式：住址（通讯地址）：身份证号码：乙方以______作为出资，出资额______万元人民币，占公司注册资本的______%；3、丙方：联系方式：住址（通讯地址）：身份证号码：丙方以______作为出资，出资额______万元人民币，占公司注册资本的______%第三条股东出资方式与期限公司名称预先核准登记后，应当在15天内到银行开设公司临时帐户。股东以货币出资的，应当在公司临时帐户开设后90天内，将货币出资足额存入公司临时帐户。第四条其他约定1、股东不按协议如期、足额缴纳出资的，应当向已如期、足额缴纳出资的股东承担违约责任，承担办法为：违约方赔偿守约方总投资额20%的违约金，如仍不足以弥补因违约而造成的经济损失，还要承担赔偿责任。2、股东以出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。3、全体股东同意指定______（指股东）为代表或者共同委托的代理人（指具有代理业务的公司派员或者律师事务所的律师）作为申请人，向公司登记机关提交需要的文件，保证其真实性、有效性和合法性，并承担责任。第五条出资人的权利与义务1、权利（1）出资人按投入公司的资本额占公司注册资本额的比例享有所有者资产权益。（2）出资人按照出资比例分取红利。公司新增资本时，出资人可优先认缴出资。（3）出资人可依据《公司法》和《公司章程》转让其在公司的出资。（4）出资人共同协商确定公司名称。（5）如公司不能设立时，在承担发起人义务和责任的前提下，有权收回所认缴的出资。（6）出资人有权对不履行、不完全履行或不适当履行出资义务的出资人和故意或过失损坏公司利益的出资人提起诉讼，要求其承担相应法律责任。（7）法律、行政法规及《公司章程》所赋予的其他权利。2、义务（1）出资人应当在规定的期限内足额缴纳各自所认缴的出资额。（2）出资人以其出资额为限对公司承担责任。股东在公司登记后不得抽回出资。（3）出资人应遵守《公司章程》。（4）本公司发给出资人的出资证明书不得私自交易和抵押，仅作为公司内部分红的依据。（5）法律、行政法规及《公司章程》规定应当承担的其他义务。第六条费用承担1、在设立公司过程中所需各项费用由发起人共同进行预算，详细列明开支项目。2、实际运行中按列明项目合理使用，各发起人相互监督费用的使用情况。待公司成立后，列入公司的费用。第七条违约责任1、本协议任何一方违反本协议的有关条款及其保证与承诺，均构成该方的违约行为，须承担相应的民事责任。2、任何一方违反本协议的有关规定，不愿或不能作为公司发起人，而致使公司无法设立的，均构成该方的违约行为，除应由该方承担公司设立的费用外，还应赔偿由此给其他履约的发起人所造成的损失。第八条声明和保证本发起人协议的签署各方作出如下声明和保证：（1）发起人各方均为具有独立民事行为能力的自然人，并拥有合法的权利或授权签订本协议。（2）发起人各方投入本公司的资金，均为各发起人所拥有的合法财产。（3）发起人各方向本公司提交的文件、资料等均是真实、准确和有效的。第九条保密合同各方保证对在讨论、签订、执行本协议过程中所获悉的属于其他方的且无法自公开渠道获得的文件及资料（包括商业秘密、公司计划、运营活动、财务信息、技术信息、经营信息及其他商业秘密）予以保密。未经该资料和文件的原提供方同意，其他方不得向任何第三方泄露该商业秘密的全部或部分内容。但法律、法规另有规定或各方另有约定的除外。第十条通知1、根据本合同需要一方向任何一方发出的全部通知以及各方的文件往来及与本合同有关的通知和要求等，必须用书面形式，可采用____（书信、传真、电报、当面送交等）方式传递。以上方式无法送达的，方可采取公告送达的方式。2、一方变更通知或通讯号码、地址，应自变更之日起10日内，以书面形式通知其他方；否则，由未通知方承担由此而引起的相关责任。第十一条合同的变更本合同履行期间，发生特殊情况时，甲、乙、丙任何一方需变更本合同的，要求变更一方应及时书面通知其他方，征得他方同意后，各方在规定的时限内（书面通知发出10天内）签订书面变更协议，该协议将成为合同不可分割的部分。未经各方签署书面文件，任何一方无权变更本合同，否则，由此造成对方的经济损失，由责任方承担。第十二条合同的转让除合同中另有规定外或经各方协商同意外，本合同所规定各方的任何权利和义务，任何一方在未经征得其他方书面同意之前，不得转让给第三者。任何转让，未经其他方书面明确同意，均属无效。第十三条争议的处理1、本合同受中华人民共和国法律管辖。2、本合同在履行过程中发生的争议，由各方当事人协商解决，也可由有关部门调解；协商或调解不成的，依法向本协议签订地人民法院起诉第十四条不可抗力1、如果本合同任何一方因受不可抗力事件影响而未能履行其在本合同下的全部或部分义务，该义务的履行在不可抗力事件妨碍其履行期间应予中止。2、声称受到不可抗力事件影响的一方应尽可能在最短的时间内通过书面形式将不可抗力事件的发生通知另一方，并在该不可抗力事件发生后10日内向另一方提供关于此种不可抗力事件及其持续时间的适当证据及合同不能履行或者需要延期履行的书面资料。声称不可抗力事件导致其对本合同的履行在客观上成为不可能或不实际的一方，有责任尽一切合理的努力消除或减轻此等不可抗力事件的影响。3、不可抗力事件发生时，各方应立即通过友好协商决定如何执行本合同。不可抗力事件或其影响终止或消除后，各方须立即恢复履行各自在本合同项下的各项义务。如不可抗力及其影响无法终止或消除而致使合同任何一方丧失继续履行合同的能力，则各方可协商解除合同或暂时延迟合同的履行，且遭遇不可抗力一方无须为此承担责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。4、本合同所称"不可抗力"是指受影响一方不能合理控制的，无法预料或即使可预料到也不可避免且无法克服，并于本合同签订日之后出现的，使该方对本合同全部或部分的履行在客观上成为不可能或不实际的任何事件。此等事件包括但不限于自然灾害如水灾、火灾、旱灾、台风、地震，以及社会事件如战争（不论曾否宣战）、动乱、罢工，政府行为或法律规定等。第十五条补充与附件本合同未尽事宜，依照有关法律、法规执行，法律、法规未作规定的，甲乙丙各方可以达成书面补充合同。本合同的附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。第十六条合同的效力1、本合同自各方或其授权代表人签字之日起生效。2、本协议于______年______月______日在中国市区签订。3、本合同的附件和补充合同均为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。（以下无正文）（签字盖章页）甲方签名：乙方签名：年月日年月日丙方签名：年月日

一、妥善审理合同纠纷案件，合理认定疫情对合同履行的影响1、依法维护合同效力。合同具备履行条件，一般应当继续履行合同，一方可以履行而拒绝履行合同的，另一方可按照合同约定或者法律规定要求其承担相应违约责任。因疫情导致合同延期履行，除延期将导致合同目的不能实现外，当事人要求解除合同的，一般不予支持，当事人要求对方当事人承担延期履行违约责任的，不予支持。2、正确适用不可抗力规则解决纠纷。在疫情发生前订立的合同，因疫情导致无法按照合同约定履行非金钱债务，债务人主张不可抗力免责的，应根据疫情对合同履行程度的影响，全部或部分免除债务人责任。主张免责的一方因不可抗力获得与合同有关的额外利益的，该获取的利益可作为确定免责范围的考量因素。疫情导致合同目的不能实现，一方主张解除合同的，应予支持。一方在迟延履行期间发生疫情，迟延履行一方主张不可抗力免责的，不予支持。但符合本意见第4条情形，当事人主张变更或解除合同的，应予支持。3、依法确定当事人的协助义务。主张不可抗力的一方，未提供证据证明已尽到合理通知义务，对方请求承担因此增加的损失的，应予支持，但对方知道或者应当知道不可抗力对合同履行的影响的除外。一方违约后，对方未尽到止损义务，但又主张因此扩大的损失的，不予支持。4、合理适用情势变更规则平衡当事人的利益。合同订立后，因疫情导致合同订立基础全部或者部分丧失，继续履行合同对于一方明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求变更或者解除合同的，应当根据公平原则，结合案件的实际情况，尽量协调当事人变更合同，维护合同效力。当事人无法达成一致意见，人民法院依职权变更合同也难以平衡当事人利益时，受不利的一方请求解除合同的，应予支持。双方均已履行完毕的合同，一方当事人以情势变更为由主张变更或解除的，一般不予支持。5、准确理解情势变更规则与不可抗力规则的关联性和差异性。适用本意见第4条的规定处理纠纷时，应注重审查合同成立的客观基础条件变化与合同权利义务失衡的因果关系，并与不可抗力规则作出区分。情势变更规则调整合同内容，属于合同履行和变更的范畴，不可抗力规则主要规范合同义务不能履行时的免责问题，属于违约责任的范畴。但两者的适用情形并非互斥关系，可能存在交叉重叠，因疫情导致案件同时符合情势变更和不可抗力情形的，应根据当事人的主张分别适用相关法律规定处理。6、依法妥善处理合同解除后的有关问题。一方当事人仅依据本意见第2条、第4条的规定主张解除合同，未提出返还原物或者折价补偿、赔偿损失等请求的，人民法院应当向其释明，告知其一并提出相应诉讼请求并向对方当事人释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。解除合同后，应当互相返还标的物，不能返还的，一般应按合同约定价款折价补偿。因不可抗力解除合同造成损失的，各自承担已方损失。因情势变更解除合同造成损失的，应根据公平原则，由当事人分担损失。7、因疫情引发的旅游合同纠纷，应从宽认定疫情作为不可抗力对旅游合同的影响。因疫情导致无法继续履行的旅游合同，当事人主张解除合同的，应予支持。合同解除后，旅游经营者应当在扣除已支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者。由此产生的安全措施费用和增加的返程费用由旅游经营者和旅游者分担。增加的食宿费用由旅游者承担。8.、疫情引发的租赁合同纠纷，应尽可能维护合同效力，促进合同履行，同时兼顾当事人的利益平衡。承租人以疫情导致无法使用租赁标的物要求减免部分租金或者延长租期的，一般应予支持。出租人或承租人要求解除合同的，应考察合同期限、疫情对合同履行的影响以及租赁物使用目的等因素综合判断，不宜仅以疫情导致暂时无法使用租赁物为由解除合同。因疫情导致承租人无法在约定期限内返还租赁物而增加的违约金或租赁费用，承租人依照本意见第2条的规定主张免除、减轻违约责任或依照第4条的规定主张减免租金、延长租期的，一般应予支持。9、疫情期间的客运合同纠纷，应注重审查抗辩事由的正当性。因疫情导致无法按约定时间运输，旅客或承运人主张解除合同的，应予支持。承运人以旅客未采取必要的防护措施、拒绝接受相关检查为由，拒绝运输，旅客主张承运人承担违约责任的，不予支持。旅客因此未乘坐车辆，又未按照约定办理退票或变更手续，主张承运人退还票款或再次承担运输义务的，不予支持。10、疫情期间的餐饮、住宿等纠纷，应结合日常生活经验和交易习惯考察疫情对合同目的影响。消费者因疫情退订餐饮、住宿并要求返还定金的，应当尽量协调当事人变更合同履行日期，双方协商不成，消费者有正当理由拒绝变更日期，主张解除合同返还定金的，应予支持。11、疫情期间发生的网络购物纠纷，消费者以经营者未按约定时间发货，主张解除合同的，应予支持。消费者主张经营者承担迟延履行合同的违约责任，应在审查疫情对合同履行产生的客观影响的基础上，合理确定经营者的责任。12、经营者利用疫情迫使消费者以明显不合理的高价购买口罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品、相关医疗器械等防疫用品和粮油肉蛋菜奶等基本民生用品，消费者依据《民法总则》第一百五十一条的规定请求撤销合同的，应予支持。合同订立后可以继续履行，经营者要求增加商品或者服务价款的，一般不予支持。经营者明知系假冒伪劣产品仍然生产或销售，消费者主张三倍惩罚性赔偿的，应予支持。造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，消费者主张所受损失二倍以下的惩罚性赔偿，应予支持。二、妥善审理疫情引发的侵权纠纷案件，准确界定权益保护范围13、针对不特定人发表的关于疫情的推测、评论性语言，一般不成立侵权行为。行为人利用网络等向公众散布涉疫情不实信息，恶意侵害特定受害人隐私、名誉、荣誉，受害人请求侵权人承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等侵权责任的，应予支持。情节严重的，并可根据具体情况支付精神抚慰金。14、明知自己可能患有新冠肺炎或者携带病毒，仍然刻意隐瞒病情及与病人的接触史，拒不接受检测、隔离等措施，造成他人身体健康损害的，受害人依据《传染病防治法》第七十七条，《侵权责任法》第六条的规定请求侵权人承担民事责任的，应予支持。被害人对损害发生亦有过错的，应自担部分损失。15、街道、社区等基层组织、医疗卫生机构、新闻宣传机构、政府有关部门基于疫情防控需要，根据相关法律规定和防控政策，依法采集、利用、公布与疫情防控有关的相关人员信息，相关人员提起民事诉讼主张侵害其隐私权、名誉权、个人信息权的，不予支持。16、因疫情救治引发的医疗纠纷，应从宽认定医疗机构是否尽到必要注意和诊疗义务，在综合考虑当前疫情防控局势，医疗机构接收的救治人数，医疗机构的救治能力和专业水平的基础上，合理认定医方是否尽到与疫情防治特殊时期的医疗水平相应的诊疗义务。对于没有明显过错的诊疗瑕疵行为，当事人要求医疗机构承担侵权责任的，不予支持。当事人以医疗机构未尽到与疫情有关的必要告知义务为由要求承担侵权责任的，一般不予支持。17、对无法定或约定义务而帮助被感染者隔离、治疗的人，请求对方支付必要费用的，可认定成立无因管理行为，并根据实际情况判令支付相应的必要费用，包括在管理或者服务活动中直接支出的费用、负担的债务以及在该活动中受到的实际损失。三、准确适用民事诉讼规则，依法公正审理案件18、审理涉疫民事案件，应妥善采取保全措施，对因疫情患病的被诉当事人，在采取保全措施时，应预留其患病期间及愈后正常生活的必要费用。对从事疫情防控物资生产经营的被诉企业，暂缓查扣冻措施，对专门用于疫情的物资，不得保全。对受疫情影响较大，一时难以周转的企业，尽可能采取活查封的方式，充分考虑保全措施的必要性、合理性，禁止超标的、超范围查封、扣押、冻结涉案财物。19、因疫情导致的无法主张权利，当事人主张诉讼时效中止的，应予支持。当事人因疫情导致无法在诉讼期限内完成相应的诉讼行为，在障碍消除后的十日内，申请顺延期限的，一般应予准许。20、当事人因疫情导致无法在指定的举证期限内完成举证，申请人民法院延长举证期限的，应予准许。因疫情导致无法收集证据，申请人民法院依职权调取证据或出具调查令的，应予准许。21、疫情期间经当事人同意，尽量采取电子送达方式，具备条件的法院，可网上开庭。当事人及其诉讼代理人因隔离或者住院治疗等客观原因，无法按期参加诉讼，申请延期开庭的，一般应予准许。22、开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作地区的人民法院，应积极优化司法确认程序、小额诉讼程序和简易程序，健全审判组织适用模式，探索推行电子诉讼和在线审理机制，在送达、开庭方式、审判组织等领域，按照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》和《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，采取有力措施，根据案件类型和复杂程度，适用不同的审理程序，积极应对疫情引发的各类民事纠纷，降低当事人诉讼成本，提高诉讼效率，充分保障人民群众合法诉讼权益。23、因疫情引发的纠纷人民法院应加强诉讼调解，告知当事人本着尊重事实，在互让互谅的基础上进行协商，并积极引入人民调解、行业调解等多元解纷机制进行调解，合理分担损失，避免矛盾激化，妥善解决纠纷。

作者|武海超江苏东银律师事务所律师新型冠状病毒引起的肺炎（新冠肺炎）疫情持续爆发，交通阻断、企业停工、经济受创，合同双方停止交易，无法按约履行合同义务。客观上，疫情爆发确给合同一方造成了无法按约履行合同义务的障碍，法律上也符合不可抗力或情势变更的基本要素。但不乏交易一方借此机会滥用不可抗力或情势变更逃避合同义务的情形。基于此，笔者尝试以法律规定为基础结合审判实践作相应分析，以求厘清不可抗力和情势变更在具体司法实践中的异同。一、不可抗力的概念和具体法律规定（一）从《民法通则》到《民法总则》《民法通则》第一百五十三条规定“不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”同时，该法第一百零七条规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”2017年10月1日实施的《民法总则》第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”由上可知，不可抗力的构成需满足不能预见、不能避免且不能克服三要素，三要素相辅相成不可分割。构成一个整体，任何一个要件不满足便不能构成不可抗力。例如，本次新冠肺炎疫情爆发即便可以预见，但如果不能避免发生或者发生后不能克服，也应当认定为不可抗力。反之，能预见，预见后能避免且能克服的就不能认定为不可抗力。（二）不可抗力在《合同法》中的规定《合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”该法第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。“基于以上法律规定，当不可抗力出现时，合同一方享有（1）解除权：但该解除应以不能实现合同目的为前提；（2）部分免责或者全部免责。（三）小结应当注意，依照不可抗力行使合同解除权时，需以合同目的不能实现为前提。例如，原定于元宵节举行的大型庙会展览活动，因疫情爆发，政府明确要求取消的，主办方可因不可抗力导致合同目的不能实现为由和策划方等合同相对人解除合同，合同解除后应当免责。又例如，房屋租赁合同中，承租人不能以不可抗力为由行使解除权，毕竟承租人履行支付租金的义务并未因疫情爆发或政府行为而无法履行，或者说其金钱给付行为未受阻碍。但或许可以从情势变更的角度要求出租人变更合同内容，即减少租金或者延期支付租金等。二、情势变更（一）概念《合同法》《民法通则》以及《民法总则》都没有对情势变更作明确规定，但实践中确实存在情势变更这一问题。2003年“非典”期间最高院发布的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已失效）第三、（三）规定由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。之后，最高院又在发布的《合同法》司法解释（二）中第26条明确规定情势变更原则，即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”以上可知，情势变更虽在法律层面无具体规定，但在司法解释中予以填补。基于以上司法解释规定，情势变更的法律要件应当满足（1）合同成立以后；（2）订立合同时无法预见、不是不可抗力造成的且不属于商业风险的重大变化；（3）继续按原合同履行对一方当事人明显不公或不能实现合同目的。基于此，满足以上情势变更的条件时，一方当事人享有（1）请求变更合同内容。例如，在房屋租赁合同中，因疫情爆发导致人群隔离、店铺关闭无法实现商业目的，一方当事人可援引情势变更要求解除合同工或变更合同内容（比如免费延长租期或减免房租）。（二）小结应当注意，依照《合同法》司法解释（二）的规定，情势变更所讨论的是公平问题，即当情势变更出现，继续按照原合同履行会发生严重利益失衡的情况（租赁合同为例）。一方当事人可援引情势变更要求变更合同内容或者解除合同，但似乎和不可抗力又存在适用上的交叉，因为不可抗力的出现也会直接导致合同无法履行、合同目的不能实现，一方当事人要求解除合同的情形。因此，实践中是采用不可抗力还是情势变更应当具体问题具体分析。三、情势变更与不可抗力的区别最高院在《合同法司法解释二》已明确规定情势变更应区别于不可抗力和商业风险。但在实践中应当灵活掌握两者的适用。两者的区别在于，情势变更所讨论的核心问题是继续履行合同会产生严重不公平的结果，法院适用时应更加注重双方利益平衡的调节。而不可抗力所关注的并非公平问题，而是衡量一方违约是否应当予以免责。基于此，在实践中可从以下几个情况来综合运用：（1）合同的履行都受到疫情的直接影响且程度严重；（2）合同履行中发生履行障碍或履行不能；（3）影响程度未达到履行不能时，可适用情势变更主张变更合同（例如租赁合同项下延长租期、减免租金；买卖合同延迟交货等）；（4）影响程度如果达到履行不能的程度，可适用不可抗力或情势变更制度请求解除合同并不承担违约责任。四、实践分析此次疫情爆发以来，许多市场主体都希望援引不可抗力或情势变更制度来减轻自身的损失。笔者注意到，目前的社会风气下对于不可抗力或情势变更的运用有过于乐观之嫌，甚至存在滥用的可能。实际上，无论是不可抗力和情势变更都是发生在严重的合同履行不能的情形之下，并非所有的合同都存在适用的可能。（一）建设工程合同政府为防治疫情采取限制企业正常复工的行政措施，许多工程因此延期。政府限制企业复工的行为属于典型的不可抗力。建筑企业因政府行政行为无法正常复工，不能按建设工程合同约定的时间交付工程应当属于因不可抗力所造成。合同一方可援引不可抗力解除合同并免责。但如果强行依照不可抗力解除合同并免除一方责任，就可能为后续问题埋下隐患。因为疫情前很多建设工程合同工处于正在履行阶段，施工主体或承包方已经施工，强行援引不可抗力解除合同只会给发包方增加成本，适用情势变更延迟交付或许更为合理。（二）买卖合同例如，卖家一方在疫情重灾区导致无法按期交货，买家起诉要求赔偿违约损失的，应当适应不可抗力予以免责。四、总结笔者认为，区分不可抗力和情势变更存在一定困难，因为两者有交叉适用的情形。但应用到个案中便可一目了然，可根据当事人请求灵活掌握。也可以参照最高院在“非典“时期出台的相关规定来综合判定。