李文威

代理意见审判长、审判员：河南京港事务所接受原告杨某的委托，指派本所律师李文威律师作为其诉讼代理人，发表代理意见如下：一、关于原告杨某消费者身份认定的问题。根据《消费者权益保护法》第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。原告杨某为生活所需购买轿车与经营者产生纠纷，其身份应定义为消费者，应受《消费者权益保护法》保护和调整。自然人为生活需要购买商品或者服务（比如购买轿车），适用《消费者权益保护法》；自然人为生产需要或以经营盈利为目的购买商品或者服务（比如购买货运汽车），适用《合同法》或者其他特别法。《合同法》与《消费者权益保护法》是一般法和特别法的关系。原告为生活所需购买轿车，应当优先适用特别法即《消费者权益保护法》。二、关于被告众某4S是否存在欺诈的问题。欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。根据《消法》第十九条规定经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。采取召回措施的，经营者应当承担消费者因商品被召回支出的必要费用。从以上法律规定可以得知，经营者在销售召回汽车之前将召回信息告知消费者是经营者的法定义务。从工商登记信息显示，被告公司早在2005年12月23日就注册公司销售大众牌轿车，众某4S店在全市范围内作为知名的老牌大众汽车销售商，在大众汽车销售领域深耕13年，具备雄厚的行业优势，以及最前沿的销售信息，所掌控的大众牌轿车销售信息远远高于一般普通公众，所以其辩称销售召回车辆时对召回信息不知情，显然不能让人信服。消费者选购汽车时，考虑的因素往往包括价格、配置、安全性、舒适性、品牌等，购买过程中，有关该品牌的任何消息都有可能影响消费者的购车意愿，而涉案车辆曾被召回的事实毫无疑问会影响原告杨虎的购车意愿，故被告众某公司理应及时向原告杨某告知涉案车辆被召回的事实，以便原告杨某对是否购买涉案车辆作出合理判断。如若被告4S店销售人员在原告购车之前真实的告知原告该车为召回车辆的信息，普通消费者明显会改变购买意愿或者说不会以同样的价格购买如此召回车辆。现被告众捷公司明知涉案车辆系召回车辆，明知《缺陷汽车产品召回管理条例实施办法》规定对未消除缺陷的汽车产品，生产者和经营者不得销售或者交付使用，但在销售时没有如实告知原告该车是召回车辆的事实，向原告杨某隐瞒了上述情况，没有履行告知义务，诱使原告杨某作出了购买涉案车辆的判断。而被告众某公司又未提供证据证实其隐瞒涉案车辆系召回车辆的事实并非故意。故被告众某公司的行为已经构成欺诈行为。三、关于被告众某4S的欺诈行为是否适用《消法》55条“退一赔三”惩罚性赔偿的规定。《合同法》第一百一十三条第二款经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。被告公司的欺诈行为足以达到撤销合同并适用惩罚性赔偿的程度。判断是否适用惩罚性赔偿的标准不仅仅以消费者实际损失大小，也不仅以消费者购买商品瑕疵程度，判断经营者的行为是否达到撤销合同并适用惩罚性赔偿的唯一标准是经营者是否有欺诈行为，被告公司明知涉案车辆系召回车辆，明知《缺陷汽车产品召回管理条例实施办法》对未消除缺陷的汽车产品，生产者和经营者不得销售或者交付使用的规定，但在销售时没有如实告知原告该车是召回车辆的事实，向原告杨某隐瞒了上述情况，没有履行告知义务，诱使原告杨某作出了购买涉案车辆的判断，属于销售欺诈，应当适用消费者权益保护法第55条惩罚性赔偿。另，原告在购车涉案车辆当天及之后几天，驾驶车辆过程中无故熄火几十次，停车后多次出现无法启动的现象，与国家质检总局在宝来汽车召回公告中对召回汽车的缺陷描述为“本次召回范围内的部分车辆因装配原因，仪表板线束可能在仪表台内部偶发干涉，极端情况下可能造成线束磨损，导致车辆熄火、无法启动等现象，存在安全隐患”的现象完全相同，给原告的财产及人身带来了极大的安全隐患威胁。四、关于人民法院是否应当参照最高人民法院公布指导性案例的问题。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》之第七条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。本案中，原告为生活所需购买轿车实际上是召回车辆，与最高人民法院2015年6月16日公布的消费者维权典型案例中第十（王毅诉天津中进沛显汽车服务有限公司买卖合同纠纷案）所述案情基本相同，甚至达到了完全一致的程度，与最高人民法院第17号指导案例（张莉诉北京北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案）司法观点一脉相承，旨在保护消费者合法权益。人民法院审理此类案件时应当参照该指导性案例。该指导性案例具有事实上的约束力，人民法院裁判此类案件时应当参考此类案例；应当参照指导性案例未参照的，必须在裁判文书中叙述有能够令人信服的理由，理由不成立的应按照指导性案例处理。综上，原告杨某为生活所需购买轿车属于消费者，被告商丘市某汽车销售有限公司在销售过程中故意隐瞒重要事实，没有告知原告所销售的车辆为召回车辆的事实，属于销售欺诈，应当适用《消法》退一赔三的惩罚性赔偿。请求人民法院裁判案件时，依法参考《最高人民法院关于案例指导工作的规定》、最高人民法院17号指导案例、最高人民法院公布的消费者维权典型案例，支持原告合法诉请。此致梁园区人民法院

尊敬的审判长：原告常某诉被告张某合同纠纷一案，河南京港律师事务所接受原告常某的委托，指派本所律师李文威、王来滨作为其诉讼代理人，现代理人提出如下代理意见，希望审判长裁判案件时参考：一、原被告所签订的为合法有效的合同，该合同内容不存在合同法52条第五款“违反法律、行政法规的强制性规定”的情况。根据合同法司法解释二第十四条的规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。人民法院在判断合同效力时，应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，不应因违反管理性强制性规定而认定合同无效。原被告所签订的幼儿园转让合同的行为不会损害国家利益或者社会公共利益，更不违背社会的公序良俗，双方在幼儿园转让合同中主要涉及教学设备及生源学费的转让，教学设备及生源学费均具有财产属性，可以自由转让。被告辩称原被告转让幼儿园行为违反民办教育促进法第五十三条规定而无效是错误的，本案中幼儿园转让合同并不属于合同法规定的法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的合同。原被告之间的合同交易行为不会因未经行政机关的批准而导致无效。二、在双方签订合同后，原告为履行原被告之间的合同依约将餐盘、果盘、餐勺、玩具箱、绶带、绘本书、儿童马甲等教学教具及幼儿园办学许可证、卫生许可证等幼儿园财物、证件等交付给被告，将经营的幼儿园所在的租赁房屋退还给房东，将收取下一年度的剑桥幼儿园学费退还给各缴费家长，因原告经营的幼儿园提前放假，原告通过支付宝转账8000元给被告用于支付的10天的幼儿园老师的工资，由被告代发。以上证据均能证明，双方在签订剑桥幼儿园转让合同后，原告做出的种种履行合同的行为，而被告张在接受原告幼儿园相应的财产后拒不接受幼儿园学生及教师等其他拒不履行合同的严重违约行为，致使双方签订的幼儿园转让合同无法继续履行合同目的无法实现，更是直接导致原告因退费退房租等直接损失30多万元。原告依据合同法94条规定享有法定解除权，解除原被告之间的合同，并应依据合同约定赔付原告30万元违约金。代理人：李文威2019年9月18日

审判长、审判员：河南京港事务所接受原告张某的委托，指派本所律师李文威律师作为其诉讼代理人，出庭诉讼活动，现依据庭审查明的事实，发表代理意见如下：一、原告张某为生活所需购买商品或服务，与经营者产生纠纷，其身份应定义为消费者，应受《消费者权益保护法》保护和调整。自然人为生活需要购买商品或者服务，适用《消费者权益保护法》；自然人为非生活需要或以经营盈利为目的购买商品或者服务，适用《合同法》或者其他特别法。《合同法》与《消费者权益保护法》是一般法和特别法的关系，原告张某为生活所需购买轿车，应当优先适用特别法即《消费者权益保护法》。自然人购买商品或者服务是否是消费者应当从购买目的的角度去判断，而不是以所购买商品价格或价值的大小，也不以商品规模数量是大宗还是小宗。二、被告商丘市众某汽车销售有限公司在销售过程中没有告知原告所销售的车辆经过维修，故意隐瞒重要事实，没有履行告知义务，致使原告因错误认识做出错误的购买的意思表示，被告公司的行为属于销售欺诈，应依照消费者权益保护法第55条规定退还原告购车款，赔偿损失，并依法适用惩罚性赔偿即应当按照消费者的要求以消费者购买商品的价款的三倍增加赔偿其受到的损失。三、原告发现该车有维修痕迹，怀疑为事故车辆，经原告委托鉴定，原告张某在被告公司购买大众牌高尔夫7系列轿车后保险杠存在做漆修复痕迹，在人工修复工艺的前提下，均无法达到原厂的工艺水准。在原告提交的录音对话中被告均承认车辆维修喷漆行为是在原告购买争议车辆之前，被告公司代理人也没有对该证据提出异议。另，根据《消费者权益保护法》23条规定：经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。依以上事实及证据，人民法院可以确信原告购买车辆为事故车辆的事实具有高度可能性，可以依法认定该事实的存在。四、被告公司的欺诈行为足以达到撤销合同并适用惩罚性赔偿的程度。判断适用惩罚性赔偿不是以消费者实际损失大小，也不以消费者购买商品瑕疵程度，判断经营者的行为是否达到撤销合同并适用惩罚性赔偿的唯一标准是经营者是否有欺诈行为，被告商丘市众某汽车销售有限公司在销售过程中没有告知原告所销售的车辆经过维修，故意隐瞒重要事实，属于销售欺诈，应当适用消费者权益保护法第55条惩罚性赔偿。五、根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》之第七条：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。本案中，原告张某为生活所需购买轿车实际上经过维修和喷漆，与最高人民法院17号指导案例所述案情高度重合，基本类似，甚至达到了基本一致的程度，人民法院审理此类案件时应当参照该指导性案例。该指导性案例具有事实上的约束力，人民法院裁判此类案件时应当参考此类案例；应当参照指导性案例未参照的，必须在裁判文书中叙述有能够令人信服的理由，理由不成立的应按照指导性案例处理。综上，原告张某为生活所需购买轿车属于消费者，被告商丘市众某汽车销售有限公司在销售过程中故意隐瞒重要事实，没有告知原告所销售的车辆经过维修，属于销售欺诈，应当适用消费者权益保护法第55条三倍惩罚性赔偿。请求人民法院裁判案件时，依法参考《最高人民法院关于案例指导工作的规定》、最高人民法院17号指导案例，支持原告合法诉请。此致梁园区人民法院代理人：李文威

审判长、审判员：张某诉王某民间借贷纠纷一案，河南京港律师事务所接受原告张某的委托，指派本所律师李文威作为委托代理人参与诉讼，现做出如下代理意见，望审判庭合议案件时能够参考并采纳：一、原告张某已将25万元借款交付给被告王某，原被告之间的借款协议成立并生效。原告于2013年前后（具体时间见被告提交的原始借条），分两笔将10万元、15万元两笔现金借给被告王某，被告王某收到现金后给原告亲笔书写了借条，并约定借款利息为月息2分。其后，被告一直没有偿还借款，被告于2015年12月26日给原告更换10万元借条，并写明原先利息付至2014年12月26日，于2015年10月17日更换15万元借条，并写明利息付至2014年10月17日。二、被告王某辩称原告张某将25万借给第三人与事实不符，没有法律依据。原告张某将25万现金交付给被告，被告将该笔借款如何处置安排均不影响原被告之间的借款行为成立生效。被告收到25万元其中的15万元，马上通过自己的银行账户转账给第三人，直接证明了原告将双方约定的借款交付了被告。反过来讲，若真如被告所说，原告将25万元借给了第三人，被告王某作为完全行为能力成年人为什么要给原告打收条，而不是案外第三人出具借款手续呢？另外，被告在庭审中提交的证据中，在原被告之间的原始借条中明确约定，借款利息为月息2分，每三个月支付一次，在原告提交的农业银行流水证明中，被告王某通过银行转账9000元到原告账户，该9000元是原告借给被告的15万元部分三个月利息，按月息2分计算，三个月利息为9000元，这也恰恰证明了原被告之间的借款关系的存在。如按被告所说，原告将25万元借款借给案外第三人，为什么被告要通过自己的银行账户支付该笔利息呢？原告从未委托过被告将25万元借给案外人，被告未提供任何书面的委托协议，也未提供其他证据证明双方的委托关系。三、原被告之间约定的借款利息为月息2分应得到法律的支持。双方随时口头约定，因其约定不违法法律法规的强制性规定，是双方真实意思表示，并能在被告向法庭提交的原始借条中能够得到印证，并且被告一直将借款利息以现金的方式支付给原告，被告王某通过银行转账9000元到原告账户，该9000元是原告借给被告的15万元部分三个月利息，按月息2分计算，三个月利息为9000元，也能印证双方约定利息为月息2分，通过证人证言的陈述，证明被告向原告承诺会按月息2分的利息付本还息，因两证人与借款双方没有亲戚关系，同时是原被告朋友，其证言具有可信性，应作为定案依据。综上，原告张某已将25万元借款交付给被告王，原被告之间的借款协议成立并生效，双方约定的借款利息为月息2分不违法法律法规的强制性规定，是双方真实意思表示。被告至今未偿还25万元借款及利息，原告的诉讼请求应得到法律支持。代理人：李文威