向龙

一、简要案情当事人张某喜好赌博，经别人推广，在“宏图”、“旗开得胜”网络赌博平台参赌。后了解到帮助平台推广可以获得佣金，于是便通过自己微信朋友圈分享该网络赌博平台的链接，获利百余万元。因此，张某涉嫌开设赌场罪被大理市公安局刑事拘留、逮捕。二、办案经过接受家属委托后，我多次前往大理会见张某。详细给他分析案情，并告诉他接下来我的辩护策略。多次会见后，张某对案件有了清晰的认识，心里也变得踏实。后经过审查证据，我认为公安机关起诉意见书指控的两个重要事实有误。第一是指控张某获取佣金168万元，我认为现有证据不足以认定其获利168万元。第二是指控张某系开设赌场的主犯，我认为张某属于从犯。于是，争取认定从犯情节以及减少指控的获利金额成为我主要的辩护思路。检察官认为我提出的现有证据不能认定张某获取佣金168万元的辩护意见成立，最终经审计，认定张某获取佣金41万元。对于我提出的张某属于从犯的辩护意见，检察官不予认可。检察官认为张某以及在案的所有被告都是赌博网站的代理，单独实施犯罪行为，相互间没有分工协作，故都是主犯。我反驳道，张某以及所有的被告担任代理，但是没有接受投注，只是发展会员抽取佣金，属于《赌博犯罪意见》规定的帮助犯，相互间有没有协作不重要，因为他们都是赌博网站经营者的帮助犯并非互为主从，这样的认定符合最高院的裁判规则，也有类案判决支撑。最终，检察官还是没有采纳我的这一观点，认定张某构成开设赌场罪主犯，建议量刑五年六个月！庭审中，我向合议庭详细陈述了张某以及其他被告应当认定为从犯的理由，并针对性的驳斥了检察官本案被告间没有相互协作故不区分主从的错误观点。我的辩护观点得到了同案其他辩护律师的呼应，你一言我一语，火力过于密集，以致检察官一时无法回应。庭审结束后，我从法官那里了解到，公安一共抓获了三拨“宏图”、“旗开得胜”网站的代理人员，分为三个案件办理，这是最后一案。这三起案件都是同一检察官、同一法官承办，前面两拨人都是按照主犯判决的，没有认定从犯。听到这里，我顿感绝望。三、判决结果两周后，我收到法院的判决书。拿到判决书后我直接翻到最后的量刑部分。看到量刑结果我震惊了，法院未采纳检察官对张某五年半的量刑建议，最终对其判刑三年半。我继续往前翻，事实认定部分法院采纳了我关于张某以及所有被告人构成从犯的辩护意见。激动、喜悦的心情久久不能平复，随之而来的还有感动。我感动于法官敢于认错纠错的勇气和排除干扰公正独立裁判的魄力。因为接下来法官要面临的是对前面两起案件判决结果的改判和改判带来的一些列麻烦。

一、简要案情该案系公安部督办案件，也是四川省打击“杀猪盘”类诈骗集群战疫的1号专案。自2018年以来，夏X、孙X等人成立跨国电信诈骗集团。该集团下设业务部、讲师部、广告技术部、客户部等主要业务部门，招揽员工先后在柬埔寨金边、波贝、中国广州、菲律宾XX等地设立诈骗窝点，以3个月左右为一个周期，引诱国内的不特定人群投资比特币、神话币实施电信网络诈骗，诈骗数额特别巨大。赖X系讲师部成员，其被拘留后，家属第一时间找到我为其提供辩护。二、案情分析及辩护思路公诉机关指控赖X共参与金边、广州、马尼拉三个诈骗周期，诈骗金额一亿零五百万元，依刑法规定，其法定刑为十年以上徒刑。会见时赖X告诉我，其未参与了马尼拉周期，且指控的非法所得金额有误。结合赖X的供述，我反复阅卷，不下十次前往看守所与赖X核实证据、案情。终于，从几百本案卷材料中发现了有利于赖X的证据，足以证明公诉机关指控的部分事实不成立。于是，我形成了主要的辩护思路：（一）自认参与马尼拉周期的黄X供述其在马尼拉工作期间，没有见到过赖X，需要当庭对其发问进一步确认，同时，引起合议庭的重视；（二）赖X出入境记录显示，马尼拉周期的发案时，其本人在国内，且在此期间，其没有收到来自诈骗集团的工资和提成。结合黄X的证言，打掉马尼拉周期的希望很大。（三）银行流水显示，诈骗集团一共向赖X转账十八万元，公诉机关将其全部认定为诈骗非法所得。通过仔细对比，其中有四万元的转账时间没有在案发期间。那么，在没有其他证据证明这四万元是其非法所得的情况下，这部分不应当被认定为非法所得。当然，除了主要的思路之外，还有认定从犯、主动退赃减刑等常规辩护思路。经过四次庭审，我的辩护意见被合议庭采纳，最终合议庭认定公诉机关指控赖X参与马尼拉周期的证据不足，且指控的非法所得金额有误，结合从犯、主动退赃等情节，将赖X从十年以上有期徒刑减到七年。至此，历时一年半的辩护工作圆满结束。三、律师提醒“杀猪盘”类诈骗案件在我国诈骗案中占有很大比例，其诈骗金额接近所有诈骗类犯罪的50%。投资者应当选择正规的投资机构，对于虚拟货币更应当慎重选择。本案很多业务员均是金融专业毕业生或是从业者，作为金融行业从业者，求职时也应当擦亮双眼，不要被高收入所蒙蔽而参与犯罪，而成为犯罪分子的棋子。一旦不慎被卷入此类诈骗案件，也应当第一时间委托律师介入。不仅是会因为案件关系重大而且往往有辩护空间，大部分案件均能取得良好的辩护效果。

案例点评：一、简要案情嫌疑人刘某系重庆某牛油生厂商，其欲将牛油出售给火锅底料公司A公司，因A公司资金短缺无法支付货款，二者遂协商拉赵某进来为A公司垫付货款。2018年5月，经三者协商，刘某将牛油卖给A公司，赵某为A公司垫付货款一个月，一个月后，A公司将垫资款和利息支付给赵某，若A公司到期无法付款，刘某承担连带还款责任。赵某为保险起见，便与刘某、A公司分别签订牛油供销合同，赵某与刘某签订牛油采购合同向刘某采购牛油，后又与A公司签订牛油供销合同，以更高的价格卖给A公司。实质上，赵某并不直接参与牛油贸易，而是刘某直接将牛油卖给A公司，A公司向刘某出具收货单，刘某凭收货单向赵某收取货款，一个月后，赵某便凭牛油供销合同和收货单再向A公司收取垫资款和利息，如果A公司到期无法支付赵某垫资，则由刘某将垫资款转给A公司，A公司再向赵某支付。由于赵某并不直接参与牛油贸易，因此也无法掌握刘某和A公司间牛油贸易的真实情况。后由于A公司火锅底料销售不好，无法及时回笼资金，但支付赵某垫资款的期限已到。一方面为支付赵某到期垫资，另一方面为继续融资生产更多的牛油，刘某与A公司协商，通过走单（签合同，但不产生实际的牛油买卖，A公司出具假的收货单给刘某，刘某向赵某收取货款）的形式，从赵某处获取资金，以维持资金周转。2019年1月，因A公司生产的火锅底料和刘某生产的牛油继续销路不好，导致资金链彻底断裂，赵某无法从A公司处收回垫资二百多万，赵某遂以刘某涉嫌合同诈骗罪向公安报案，2019年12月31日，刘某被刑事拘留。二、案情分析及辩护思路刘某被刑事拘留当天，家属委托我作为辩护人介入该案。我第一时间会见了刘某，了解到刘某主观上并没有非法占有赵某垫资款的故意，其只是想通过走单的方式融资，维持资金链，以生产更多的牛油出卖给A公司或者其他采购商，一旦收回牛油款，不光能支付赵某的垫资，而且还有利润。会见后，我便以刘某主观上无诈骗故意与承办民警交换意见，同时一并提出取保候审申请。警方拒绝了取保候审申请并告知我“这是铁案，刘某构罪无疑”。30天拘留期满之后，刘某被提请批准逮捕。我继续与检察官交换意见，并提出刘某主观上无诈骗故意，其无罪不应当批准逮捕。后检察官采纳了我的意见，对刘某不予批准逮捕。然警方坚定认为刘某构成合同诈骗罪，侦查终结后对刘某移送审查起诉。阅卷后，我认为现有证据不足以认定刘某主观上有诈骗故意，同时，刘某提供的证据进一步证明其主观上无诈骗故意，于是我将我的无罪辩护意见反复地与检察官进行沟通。2021年9月，经检委会讨论，认定刘某犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，不予起诉。经过近两年时间努力，我的辩护意见被全部采纳，刘某重回自由身。三、律师提醒本案侧面反映了当前经济环境下民营企业融资难的现状，即便是这样，律师提醒企业在融资过程中还是要规避刑事犯罪的风险。企业在对外签订合同的过程中，要注意审查相对方的履约能力，实时跟进合同履行情况，防范合同风险。如果不慎卷入刑事案件，也应当第一时间委托专业律师介入维护好自身合法权益。

刑事案件中，有的家属会抱怨自己花了高昂的律师费，律师只去会见了几面，会见后具体的案情也不透露，案件也迟迟没有结果，于是便指责律师不尽职。但实际情况并非如此。一方面刑辩律师被苛以更多的保密义务；另一方面，刑辩律师的工作较普罗大众常接触到的民事案件而言更为陌生和不同。虽然会见之后没有告诉家属太多的案情，但是，一位称职的刑辩律师在会见中做了大量有意义的工作，只是碍于保密义务在身，不便透露太多。虽然律师在法庭上呈现出的辩护词仅有几页，但这却是他们在台下绞尽脑汁耕耘数日的结果。可以说，刑辩律师呈现给家属看到的工作内容只是其全部工作内容的冰山一角。那么，刑辩律师具体能为嫌疑人做些什么？一、会见嫌疑人很多嫌疑人初进看守所容易害怕、焦虑、不安，他们不知自己所犯之事有多严重，不知还要被关多久，不知何时会有最终结果，不知在面对警察或者检察官的发问时该如何作答，也不知外面的家人能否于困境中帮他一把。绝大部分嫌疑人一生中仅会遇到一次刑事案件，被羁押在看守所的情况也仅此一次，这一次，就是他们这辈子最需要也很可能是唯一一次需要律师的时候。律师会见嫌疑人时，会跟嫌疑人讲其所涉嫌罪名法律是如何规定的，并结合嫌疑人交代的案情作出大致分析，嫌疑人因此知道自己这个事情大概有多严重。律师会告诉嫌疑人刑事诉讼程序是怎样的以及作为辩护律师会做哪些方面的工作，嫌疑人因此知道后面的程序会怎么走并知道如何配合律师。律师会告诉嫌疑人在接受讯问时要辨别侦查人员可能存在的非法取证行为并如何正确应对，嫌疑人因此知道如何应对侦查人员的发问。律师会代为转达家属的关心并告知嫌疑人家属已经为其全程委托了律师，会全程为其提供辩护和法律帮助，嫌疑人因此而感激和心安。通过会见，嫌疑人所有的问题和负面情绪全部得到解决，接下来，他们只需放松心态，配合好律师的辩护工作即可。二、代理申诉、控告实务中，办案人员可能存在着违法办案的情形，包括但不限于刑讯逼供、超期羁押、对与案件无关的财物进行查封、冻结或扣押、应当解除查封、冻结或扣押的不解除、应当退还保证金而不予退还。办案人员的违法行为侵害了嫌疑人合法权益。然而，大部分嫌疑人无法识别办案人员的违法办案情形，也不知权益被侵害后怎么办。这种情况下，律师就可以代理进行申诉和控告，以维护嫌疑人的合法权益。三、申请变更嫌疑人强制措施对于羁押在看守所的嫌疑人，律师通过会见或者阅卷了解案情后，结合案情和法律规定，向公检法申请变更嫌疑人强制措施为取保候审或者监视居住，以尽量减少不必要的羁押给嫌疑人造成的不利影响。四、申请调取证据或者自行收集证据如果律师发现有有利于嫌疑人的证据而侦查机关没有收集的，律师可以申请调取，也可以自行收集。五、申请非法证据排除对于非法收取的证据，律师有权申请非法证据排除。律师申请调取证据、自行收集证据或申请排除非法证据，都是为后期的有效刑事辩护打基础。六、提出嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的意见这项工作是其他所有辩护工作的落脚点，也是刑事辩护最为重要的部分。这项工作极为考验刑辩律师的综合能力，要求律师既要精通程序法，也要熟知实体法，既要能做法律问题研究，也要能与检察官、法官有效沟通。案件进入审查起诉阶段后，辩护人就可以查阅全部的案卷材料。阅卷是一项费时费力的工作。案卷数量少则三五本，多则几百本。一般来讲，律师需要对案卷至少阅读三遍以上。透过厚厚的卷宗，律师要审查各项办案程序是否合法，证据是否真实合法以及能否证明待证事实，对于有充分证据证明的事实应当如何进行定罪量刑。更为重要的是，律师要从中找到有效辩护点，从而提出嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的辩护意见，并说服检察官和法官予以采纳。以上六项是律师在大部分刑事案件中都会做到的工作，要把它们做好绝不简单，要求律师有专业的刑辩知识，有丰富的刑辩经验，有强烈的责任心和不懈争取的斗志。在另外一些刑事案件中，律师能做的工作不仅于此，比如提出管辖权异议、申请回避、申请证人出庭作证、申请重新鉴定、二审申请公开开庭审理等。刑辩律师这所有的工作都指向一个最终的目的，那就是维护嫌疑人的合法权益，这就是刑辩律师存在的意义。

嫌疑人被逮捕后还能否取保候审，这是很多嫌疑人和嫌疑人家属都非常关心的问题。部分案件中，被逮捕的嫌疑人是可以取保候审的。那么，如何才能实现？一、法律规定刑诉法第九十五条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。此即为羁押必要性审查制度，其设立宗旨在于减少不必要的羁押，以保障人权。二、如何启动羁押必要性审查程序《人民检察院刑事诉讼规则》（下称《规则》）第五百七十四条规定：人民检察院在办案过程中可以依职权主动进行羁押必要性审查。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请人民检察院进行羁押必要性审查。申请时应当说明不需要继续羁押的理由，有相关证据或者其他材料的应当提供。看守所根据在押人员身体状况，可以建议人民检察院进行羁押必要性审查。实务中，检察院依职权主动审查和依看守所建议审查的情形较少发生，依辩护人申请审查的情形较为普遍。其原因在于检察院、看守所开展羁押必要性审查工作的主动性不强，而辩护人时刻关心着当事人的自由。三、逮捕变更为取保需满足的条件《规则》第五百七十九条规定了检察院应当提出释放或变更强制措施建议的四种情形：一是案件证据发生重大变化，没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。实务中这种情形罕见，在此不过多阐述。二是案件事实或者情节发生变化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。比如在嫌疑人被羁押过程中，其涉嫌的罪名的法律规定被修改了。按修改后的规定，其犯罪情节轻很多，不再符合逮捕的条件。三是继续羁押犯罪嫌疑人、被告人，羁押期限将超过依法可能判处的刑期的。比如嫌疑人依法可能就判处一年有期徒刑，羁押期限已满一年，如果不释放或者变更强制措施的话，就可能超期羁押。四是案件事实基本查清，证据已经收集固定，符合取保候审或者监视居住条件的。比如笔者之前办理的一起开设赌场案，嫌疑人被逮捕一个月后，所有的证据已经收集完毕，案件事实基本调查清楚，嫌疑人也积极退还全部赃款并认罪认罚。笔者遂向检察院申请对其进行羁押必要性审查，经检察院审查，建议对其变更强制措施为取保候审。《规则》第五百八十条规定如检察院发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一，且具有悔罪表现，不予羁押不致发生社会危险性的，可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议：（一）预备犯或者中止犯；（二）共同犯罪中的从犯或者胁从犯；（三）过失犯罪的；（四）防卫过当或者避险过当的；（五）主观恶性较小的初犯；（六）系未成年人或者已满七十五周岁的人；（七）与被害方依法自愿达成和解协议，且已经履行或者提供担保的；（八）认罪认罚的；（九）患有严重疾病、生活不能自理的；（十）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；（十一）系生活不能自理的人的唯一扶养人；（十二）可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的；（十三）其他不需要继续羁押的情形。以上就是笔者梳理的关于对被逮捕的嫌疑人如何变更取保候审的相关规定。

互联网作为这个时代最有力的工具，极大程度地为犯罪分子提高了生产力。传统的线下赌场囿于时空限制，参赌人员有限且面临诸多不便。网络赌场的设立有效解决了这些问题，让参赌人员足不出户随时体验澳门风云。其中一些参赌人员还分享赌博网站的链接至朋友圈或微信好友，邀请更多人参赌，以从中赚取佣金。殊不知这样的行为极有可能构成开设赌场罪。一、相关规定两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称“《意见》”）第一条规定，为赌博网站担任代理并接受投注（下称“代理型开设赌场行为”）的或参与赌博网站利润分成（下称“利润分成型开设赌场行为”）的属于开设赌场行为，若抽头渔利数额累计达到3万元以上或参与赌博网站利润分成违法所得数额在3万元以上，则属于情节严重行为。《意见》第二条规定，明知是赌博网站，为其提供投放广告、发展会员等服务，收取服务费数额在2万元以上的属于开设赌场的共犯，即帮助犯。若收取服务费在10万元以上，则属于情节严重行为。由此可见，开设赌场的帮助犯量刑比代理型、利润分成型开设赌场行为正犯轻很多，个案中分清三者的区别于嫌疑人来讲干系重大。二、代理型开设赌场行为的认定假定A是某赌博网站的玩家，其为赚取佣金将赌博网站的链接分享到了朋友圈，其好友B通过其分享的链接，注册成为赌博网站的玩家并参赌，此时，A就成为了该赌博网站的代理。那么A是否构成代理型开设赌场罪？还得看A是否接受B的投注。2014年最高院刑三庭编著《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书，书中有如下论述：接受投注与仅实施提供链接或其他广告方式发展会员等帮助行为之间，虽然目的都是赚取抽头，但其在赌博网站中参与的程度、行为的积极性和作用的直接性显然都是有差异的，其对赌资和赌局的控制力以及得到的回报也往往不同。如果是接受投注，赌客的赌资直接打入代理人的账户中，代理人对该笔资金具有事实上的掌控能力，相当于在该赌博网站设立了一个分赌场，认定其为开设赌场的实行犯完全正确。但如果仅是发展会员，尽管他知悉所发展的会员在其中参赌的赌资数额，最后也是按照赌资数额进行抽头，但行为人发展会员进入赌博网站后，对会员参赌的情况并没有直接现实的掌控权，就不能将其认定为开设赌场的主犯。因此，代理型开设赌场罪的认定，要求行为人既担任代理，也接受投注。如果行为人只担任代理，未接受投注则不应认定其构成代理型开设赌场罪。三、利润分成型开设赌场行为的认定继续引用前述案例。B通过A分享的链接注册成赌博网站玩家后参与赌博，网站根据B参赌的资金流水按一定比例向A发放佣金。A获取的佣金能否认定为利润分成并进而认定A构成利润分成型开设赌场罪？实务中有法院将其认定为利润分成，但是这样的认定有误。《意见》印发后，最高院随即发表了配套的《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，对有关情况进行解释说明。该《理解与适用》中对“参与赌博网站的利润分成”的立法原意进行了解释。即“实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》规定的开设赌场行为有所不同，但符合刑法规定的开设赌场罪的本质。因此，《意见》规定，参与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的开设赌场”因此，“参与赌博网站的利润分成”处罚的是没有参与赌博网站的运营管理但出资分红的人员，类似于股东的性质。而代理抽佣并非基于股东身份，其行为不能被认定为“参与赌博网站的利润分成”，不构成利润分成型开设赌场罪。四、开设赌场帮助行为的认定上述案例中，A的行为既不能认定为代理型开设赌场罪，也不能认定为利润分成型开设赌场罪，那么应当如何对其定性？笔者认为，A构成开设赌场罪的帮助犯，应以从犯论处。A通过分享链接，发展其他人员到网站参赌，符合《意见》第二条规定的为赌博网站提供发展会员服务的情形，对赌博网站的扩大经营起到了帮助作用。其行为类似于线下赌场中帮助赌场拉人参赌的行为。对于线下这种拉人头的行为，实务中将其认定为开设赌场罪的从犯已成为共识。那么，对于本质上没有区别的A的这种线上拉人头的行为也应当以开设赌场罪的从犯论处为宜。以上就是笔者结合多年刑事实务经验，关于分享赌博网站链接并根据赌博流水提取佣金如何定性的一些思考。三十功名尘与土，八千里路云和月，仗剑刑辩，与你携手刑辩江湖。