赵清燕

摘要：违约金条款的订立，可以增加违约成本，以起到限制合同各方擅自违约，有效保障合同顺利履行之作用。因此，在签订合同时，建议可约定违约责任，特别是明确违约金条款，但要确保条款内容切实可执行。那么，合同各方当事人可否任意约定违约金而不受限制呢？文/赵清燕，毕业于中南财经政法大学，诉讼法学硕士，现执业于广东诚公（龙华）律师事务所。一、基本案情案由：服务合同纠纷2020年8月，天某公司受邀参加盛某公司举办的某招商会议。盛某公司称，其可以帮助生产厂家在唯某会平台上进驻店铺，并提供店铺设计、后续运营、营销推广等全程服务，以促进品牌推广，实现促销售，清库存之目标。2020年9月10日，天某公司与盛某公司签署书面的《店铺全托管协议》。该协议约定，盛某公司向天某公司提供豪华版服务，年服务费为人民币58800元。然，天某公司付清服务费后，盛某公司并未按约履行义务。天某公司多次催促盛某公司履约，后无奈又提出解约退款，均无果。2021年，天某公司诉至法院。二、律师代理观点一、盛某公司收取天某公司服务费却拒不履行其自身义务，且在天某公司多次要求其履约却至今仍未履约，盛某公司已构成严重违约，导致天某公司的合同目的无法实现。因此，天某公司主张解除《店铺全托管协议》；二、盛某公司未提供任何服务，应当退还全部服务费人民币58800元；三、该协议第八条约定，任何一方违反知识产权相关条款及保密条款之外的其他条款，违约方应赔偿守约方的损失最高不高于在本协议项目中所收到的全部金额的30%。因此，盛某公司还应向天某公司支付违约金人民币17640元。三、法院审理认为盛某公司向天某公司收取了服务费，就应当向天某公司履行服务义务。天某公司以盛某公司拒不履行合同义务请求解除双方签订的协议，于法有据。合同解除后，天某公司有权要求盛某公司返还其已收取的服务费人民币58800元。关于天某公司主张的违约金，法院认为，该违约金约定的比例未超出法律规定范围，故天某公司此请求于法有据，予以支持。盛某公司应向天某公司支付违约金人民币17640元（58800元×30%）。四、法院判决盛某公司于本判决生效之日起十日内向天某公司退还服务费人民币58800元，并向天某公司支付违约金人民币17640元；案件受理费及保全费均由盛某公司承担。五、实务总结当事人在签订合同当时，或碍于情面，或为争取到合作，亦或是其他种种原因，因而并未约定违约责任条款或者约定不具有可执行性的僵尸条款，他们都相信对方会诚信地按约履行合同。然，实践中，随着合同履行情况的变化和其他因素的影响，一旦发生纠纷时，他们才发现违约行为难以界定和追责。其实，为了保障合同顺利履行，违约责任及违约金条款的订立是非常有必要的。各方可预先约定违约金的具体金额或者违约损失赔偿额的计算方式及标准。那么，合同各方当事人在约定违约金的金额或标准时，有无上限的限制呢？根据《民法典》第五百八十五条第二款之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。何为“过分高于造成的损失”，根据原《合同法解释（二）》（于2021年1月1日已失效/废止）第二十九条之规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。目前尚未生效的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第六十九条中亦规定，约定的违约金超过依据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。那么，是否约定的违约金就不能超过损失的百分之三十呢？该条也同时规定，违约方的行为严重违背诚信原则，其请求减少违约金的，人民法院不予支持。也就是说，如果违约方为了达到自己的目的而故意违约，且严重违背诚信原则的，即使违约金超过损失的百分之三十，法院也很可能不会支持其调整违约金的请求。当然，如果约定的违约金低于造成的损失的，也可以向人民法院或者仲裁机构请求予以增加。不过，不管是请求增加还是减少违约金，请求方都应当承担相应的举证责任。附：相关法律法规（一）中华人民共和国民法典第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。（二）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》，2022年11月4日发布，意见反馈日期截止到2022年11月20日第六十八条【请求调整违约金的方式和举证责任】当事人一方通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依据民法典第五百八十五条第二款的规定调整违约金的，人民法院依法予以支持；对方以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不应予以调整，经审查不调整违约金将导致显失公平的，人民法院对该主张不予支持。非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加，或者违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少的，应当承担举证责任。第六十九条【违约金的司法酌减】当事人依据民法典第五百八十五条第二款规定请求对违约金予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。当事人约定的违约金超过依据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约方的行为严重违背诚信原则，其请求减少违约金的，人民法院不予支持。第七十条【违约金调整的释明与改判】合同约定的违约金过分高于因违约所造成的损失，但是违约方以合同不成立、未生效、无效、确定不发生效力、不构成违约或者非违约方不存在损失等为由抗辩，未主张调整过高的违约金的，人民法院应当向当事人释明。第一审人民法院经审理认为抗辩不成立，但是未予释明并判决按照合同约定赔偿违约金，或者第一审人民法院认为抗辩成立故未予释明，但是第二审人民法院经审理认为应当判决支付违约金的，第二审人民法院可以直接释明并根据当事人的请求依法判决适当减少违约金数额。被告在第一审程序中未到庭参加诉讼，但是在第二审程序中到庭参加诉讼并请求减少违约金的，第二审人民法院可以依法判决适当减少违约金数额。特别声明：本文内容仅供学习和交流，不得擅自用于商业用途或其他非经本人同意之目的。如需转载或引用，请联系本公众号取得授权，并在转载时明确注明来源及作者等信息。

摘要：被告主体是否适格，要经过法院实体审理后确定。本案一审法院以被告主体不适格为由裁定驳回起诉，适用法律错误。二审法院裁定撤销一审裁定，指令一审法院重新审理。一、基本案情案由：买卖合同纠纷2015年，李某与陈某兴经生意相识。陈某兴称其是深圳某格经营部的老板，与其哥哥陈某国共同经营该个体户。自2015年起，陈某兴就一直以该经营部的名义向深圳某利经营部采购货物，但其每次都是以电话、口头等形式通知深圳某利经营部的经营者李某，李某则根据要求送货到深圳某格经营部的经营地址，并将采购货物的具体型号、采购数量、单价等在送货单中明确，由陈某兴或其工作人员签字。双方约定付款方式为当月末结清该月货款。之后，陈某兴开始长期拖欠货款，经李某反复催款无果。2019年，李某以其经营的深圳某利经营部名义向法院提起诉讼，将深圳某格经营部及其登记经营者陈某国、实际经营者陈某兴均作为被告，要求三被告共同承担支付拖欠货款的义务。深圳某格经营部及陈某国辩称：我方并未与原告做过生意，不应承担付款责任。原告提交的由深圳某格经营部出具的银行支票，并非是支付原告的货款，而实际是用于支付我方与陈某兴之间的交易款项。陈某兴辩称：原告是我方的供应商，与我方存在交易关系，但具体拖欠货款金额，由于时间太久记不清，需要原告证明。我方并非深圳某格经营部的经营者，只是我方从原告处拿货后，再与深圳某格经营部做生意。二、一审法院裁定一审法院经审理后认为，原告提交的证据均不能证明与之成立买卖合同关系的相对方为深圳某格经营部，故此认定起诉深圳某格经营部属主体不适格，并直接裁定：驳回原告的起诉。三、本律师代理的原告方上诉我方不服一审裁定，向中级人民法院提起上诉。具体上诉理由如下：一、李某及其经营的深圳某利经营部与陈某兴及其实际经营的深圳某格经营部之间交易合作数年，且期间深圳某格经营部也曾向原告出具银行支票用于支付货款。双方虽未签署书面的买卖合同，但原告提交了送货单，陈某兴的付款银行流水，微信聊天记录及电话录音等证据，均能证明买卖合同关系的成立，也符合双方交易习惯。因此，本案被告的主体适格。二、被告主体是否适格，要经过法院实体审理才能确定。本案有明确的被告和具体的事实、理由，一审法院却以主体不适格为由直接驳回起诉，事实认定错误，适用法律错误。三、即使原告确无法证明与深圳某格经营部之间存在买卖合同关系，但本案证据足以证明与陈某兴之间有买卖合同关系，且陈某兴也当庭认可与原告之间存在交易关系。因此，一审法院理应判令陈某兴承担还款责任，而不应驳回起诉。四、二审法院裁定二审法院经审查认为，深圳某利经营部起诉要求深圳某格经营部、陈某兴、陈某国支付拖欠货款及逾期利息，有明确的被告和具体的诉讼请求、事实和理由，符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，应当进行实体审理。一审法院认为深圳某利经营部不能证明其与深圳某格经营部存在买卖合同关系，深圳某利经营部以买卖合同纠纷为由起诉深圳某格经营部主体不适格，故裁定驳回上诉人深圳某利经营部的起诉，适用法律错误，处理失当。二审法院裁定如下：一、撤销一审法院民事裁定；二、本案指令一审法院审理。五、实务总结本文中的主体不适格，即不具有诉讼主体资格，可分为原告主体不适格和被告主体不适格。原告主体不适格，是指原告与案件不存在着法律上的直接利害关系或者原告没有诉讼权利能力等。如原告主体不适格,原则上法院应当裁定不予受理,如受理后发现原告不适格的,应当裁定驳回起诉。然，如适格的原告提起诉讼，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，符合《民事诉讼法》规定的起诉条件，也未违反法律规定的其他情形时，法院经形式审查后，应当依法受理并进行审理。至于被告主体是否适格的问题，要经过实体审理后确定。因此，法院不应以被告主体不适格为由直接裁定驳回起诉。如经法院审理查明，被告确实与案件没有直接利害关系，不应当承担责任的，可以判决驳回原告的诉讼请求。附：相关法律法规（一）中华人民共和国民事诉讼法第一百二十二条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百七十一条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。特别声明：本文内容仅供学习和交流，不得擅自用于商业用途或其他非经本人同意之目的。如需转载或引用，请联系本作者取得授权，并在转载时明确注明来源及作者等信息。

摘要：本案中，母公司的控股股东、董事、高管吴某，利用其控制地位，通过关联交易损害全资子公司的利益。基于母子公司均由吴某控制，该二公司难以实现以自己的名义提起诉讼，因此，母公司的监事陈某，有权以母公司为原告代表该公司起诉。文/赵清燕，毕业于中南财经政法大学，诉讼法学硕士，现执业于广东诚公（龙华）律师事务所。一、基本案情案由：损害公司利益责任纠纷2014年，深圳某华公司注册成立，注册资本为人民币1000万元。吴某持股54%，为大股东，同时为该公司的法定代表人、董事长兼总经理；陈某持股11%,该公司未设监事会，陈某任职监事；剩余四名股东持股比例均不超过10%。2015年，深圳某华公司在安徽合肥投资设立一家全资子公司即合肥某华公司。吴某担任合肥某华公司的法定代表人，董事长兼总经理，并由其安排关联方担任该公司的监事。吴某利用其控制地位，不经股东会决议或其他股东的同意，擅自做出损害公司及子公司利益的决定，还经常利用关联交易，故意将公司资产转移至其个人或关联方。本案中，吴某多次擅自将合肥某华公司高息借入的资金再以低息甚至无息出借给其配偶名下的深圳某盛公司使用，并将款项人民币480万元转入其配偶的个人账户。然，合肥某华公司自身负有大量债务难以清偿，导致亏损严重。深圳某华公司的股东及监事陈某多次提出异议后，吴某及其关联方仍不归还款项，严重损害公司及其他股东的利益。2019年4月10日，陈某作为深圳某华公司的监事，以深圳某华公司的名义向法院起诉，将吴某、深圳某盛公司列为被告，合肥某华公司列为第三人。被告吴某、合肥某华公司共同的委托律师抗辩称：1、涉案借款发生在合肥某华公司与深圳某盛公司之间，原告深圳某华公司的诉讼主体不适格；2、深圳某华公司与合肥某华公司属于两个独立的主体，陈某并非合肥某华公司的监事，无权代表公司提起诉讼；3、公司法并不禁止关联交易，被告深圳某盛公司与第三人之间的借款行为是互相之间的短期资金拆借行为，并未违反法律的规定。二、双方争议焦点（一）深圳某华公司的诉讼主体地位是否适格；（二）陈某只是深圳某华公司的监事，而非合肥某华公司的监事，是否有权就合肥某华公司的利益损害代表深圳某华公司起诉；（三）陈某同时为深圳某华公司的股东，是否应提起股东代表诉讼，而非监事代表诉讼。三、我方代理意见(一)深圳某华公司和合肥某华公司均由吴某实际控制，吴某利用关联交易损害合肥某华公司的利益，合肥某华公司却难以实现以自己的名义提起诉讼。根据《公司法》第二十一条、第一百四十八条第一款第（三）项、第一百五十一条之规定，深圳某华公司作为合肥某华公司的一人股东，有权为了公司的利益以自己的名义提起诉讼。因此，深圳某华公司的诉讼主体地位适格，即可以作为本案原告。(二)从另一角度，合肥某华公司的利益严重受损，作为一人股东的深圳某华公司之股东利益也会当然地受到损害。根据《公司法》第一百五十二条之规定，深圳某华公司作为股东，可以提起诉讼。(三)基于深圳某华公司和合肥某华公司为吴某所控制，均难以实现以自己的名义提起诉讼。根据《公司法》第五十三条第（六）项、第一百五十一条之规定，深圳某华公司监事陈某有权对董事、高级管理人员提起诉讼。又，根据公司法解释（四）第二十三条之规定，监事依据公司法第一百五十一条第一款之规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列深圳某华公司为原告，依法由监事陈某代表公司进行诉讼。(四)《深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引》第六条明确，不设监事会的公司的监事符合公司法第一百五十一条第一款规定的股东持股条件的，该监事对侵犯公司合法权益的董事、高级管理人员或者其他人提起的诉讼不属于股东代表诉讼，人民法院可告知该监事依照公司法第五十三条第（六）项的规定提起诉讼。同时，该裁判指引说明的第6点也明确，自然人既担任不设监事会的公司的监事又是股东时，其起诉给公司造成损失的董事、高级管理人员，可视为该自然人自己（以股东的身份）请求自己（以监事的身份）行使公司法第五十三条第（六）项规定的职权，人民法院不应将此种诉讼作为股东代表诉讼予以受理，而应告知该监事直接起诉。四、法院审理认定法院认为，合肥某华公司为深圳某华公司的全资子公司，如果合肥某华公司的利益受损，而合肥某华公司又不积极进行主张时，根据相关法律规定，可以由合肥某华公司的股东即深圳某华公司书面请求合肥某华公司的监事会或者监事向人民法院提起诉讼，在合肥某华公司的监事会或者监事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者在收到请求后三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，深圳某华公司作为合肥某华公司的股东有权为了合肥某华公司的利益以自己名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，被告吴某持有深圳某华公司54%的股份，为深圳某华公司的实际控制人，深圳某华公司不可能书面请求合肥某华公司的监事会或者监事向人民法院提起诉讼，也不会主动以自己名义向人民法院提起诉讼。在此情形下，深圳某华公司作为合肥某华公司的股东，为了合肥某华公司的利益，想要以股东的身份提起股东代表诉讼，陈某作为深圳某华公司的股东，可以请求该公司的监事向法院提起诉讼。根据查明的事实，陈某为深圳某华公司股东（持股11%），如果其同时为深圳某华公司监事，属于股东与监事身份竞合，可以自己（以股东身份）请求自己（以监事身份）起诉侵犯公司合法权益的他人。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条的规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款的规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列深圳某华公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司诉讼。综上，陈某为深圳某华公司的监事，其有权以深圳某华公司为原告代表该公司提起诉讼。五、实务总结合肥某华公司是深圳某华公司的全资子公司，其对外经营，进行重大交易或重大投资等事项，应当由其股东决定。然，合肥某华公司仅有一个法人股东，法人股东无法像自然人股东一样产生独立意志并做出决定，而必须通过法人股东之全体股东以股东会决议等形式来产生法人股东的意志，从而做出有效的决策。本案中，吴某只是合肥某华公司的董事长兼总经理，并非该公司股东，在涉及关联交易时，不能由其自行决定，但吴某却故意利用关联交易损害公司及股东的利益。深圳某华公司及合肥某华公司又均由吴某实际控制，且吴某还是前述两个公司的董事长兼总经理，该两个公司难以实现以自己的名义提起诉讼。陈某虽非合肥某华公司的监事，不能代表合肥某华公司起诉，但深圳某华公司是合肥某华公司的股东，可以提起“股东代表诉讼”，陈某作为深圳某华公司的监事，可以代表深圳某华公司提起诉讼，即可称之为“监事代表诉讼”。因此，陈某对公司控股股东、董事、高级管理人员利用关联交易损害公司及股东利益的行为，以深圳某华公司名义提起损害责任诉讼，原告的诉讼主体地位适格。附：相关法律法规（一）中华人民共和国公司法第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第五十三条监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十一条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（七）公司章程规定的其他职权。第五十六条监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。第一百五十二条董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。第二十六条股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。（三）最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）第一条关联交易损害公司利益，原告依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。（四）深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引六、不设监事会的公司的监事符合公司法第一百五十一条第一款规定的股东持股条件的，该监事对侵犯公司合法权益的董事、高级管理人员或者其他人提起的诉讼不属于股东代表诉讼，人民法院可告知该监事依照公司法第五十三条第（六）项的规定提起诉讼。七、股东根据公司法第一百五十一条第一款及第三款的规定，将侵犯公司合法权益给公司造成损失的董事、监事、高级管理人员、其他股东、实际控制人、关联关系人或者其他民事主体作为被告的，人民法院应予准许。（五）深圳市中级人民法院关于审理股东代表诉讼案件的裁判指引的说明6、第六条是关于自然人既担任不设监事会的公司的监事，又是公司股东时，应以何种身份起诉的。公司法第五十三条第（六）项规定，监事会、不设监事会的公司的监事可依照公司法第一百五十一条的规定对董事、高级管理人员提起诉讼。根据该项规定，监事会或不设监事会的公司监事对董事、高级管理人员提起诉讼是有条件限制的，不能随意提起诉讼，只有在被股东请求提起诉讼时，监事会或不设监事会的公司监事才可行使向董事、高级管理人员提起诉讼的权利。根据公司法第一百五十一条的规定，股东一般在监事怠于起诉时才可提自然人既担任不设监事会的公司的监事又是股东时，其起诉给公司造成损失的董事、高级管理人员，可视为该自然人自己（以股东的身份）请求自己（以监事的身份）行使起股东代表诉讼。公司法第五十三条第（六）项规定的职权，人民法院不应将此种诉讼作为股东代表诉讼予以受理，而应告知该监事直接起诉。特别声明：本文内容仅供学习和交流，不得擅自用于商业用途或其他非经本人同意之目的。如需转载或引用，请联系本公众号取得授权，并在转载时明确注明来源及作者等信息。

房产过户费由卖方出或者是按照双方约定的人拿。房产过户一般需要的材料有过户登记申请书，身份证、户口本等身份证明材料、房屋买卖合同、房屋的产权证明等。一、房屋过户费谁拿房屋过户费由卖房子的人拿，双方有约定按约定，没有约定按法定交纳。房屋产权过户是卖房人的法定义务，相应的费用也依法应由卖房人承担。一般卖方交纳个人所得税、印花税、增值税。二、房产过户一般需要什么材料房产过户一般需要的材料如下：1.过户登记申请书；2.申请人的身份证明等材料；3.房屋的产权证明；4.土地使用权证；5.登记原因证明文件，比如房屋买卖合同；6.根据实际情况，需要的其它材料。根据《不动产登记暂行条例》第十五条的规定，当事人或者其代理人应当向不动产登记机构申请不动产登记。不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请。三、二手房过户费怎么算1.二手房交易手续服务费：住宅6元/平方米（房改房、经济适用房、安居房减半收取：3元/平方米）;非住宅10元/平方米。买卖双方各承担一半。2.二手房过户登记费：普通二手房住宅类为80元/套，买方承担。3.二手房过户土地收益金（代收）：房改房、经济适用房、安居工程房买卖过户时收取，按房屋正常成交价的2%计征。卖方承担。4.二手房过户核档费：50元/宗。5.二手房过户契税：税率为3%，按正常交易成交价格计征;个人购买的自用普通住宅（建筑面积144平方米以下、容积率1.2以上、交易价格4290元/平方米）契税税率减半，按1.5%征收;拆迁居民因拆迁重新购置二手房的对相当于拆迁补偿款的部分免征契税，成交价格超过拆迁补偿款的，对超过部分征收契税。买方承担。6.二手房过户印花税：税率1‰，按正常交易成交价格计征，交易双方各承担一半。7.二手房过户个人所得税：所购房屋不满五年上市交易时收取，有两种方式，（1）税率20%，按财产转让所得（本次交易价格-房屋原价-原缴纳契税-本次缴纳营业税-合理费用）计征;（2）未能提供原购房发票的按已成交价格的1%征收。卖方承担。

住房银行房贷一般三个月不还会被起诉，当事人拖欠银行房贷不还超过三个月的，银行会向法院提起诉讼，银行房贷不还被起诉的后果包括法院强制执行，冻结当事人名下的存款等财产。一、住房银行房贷多久不还会被起诉住房银行房贷通常三个月不还会被起诉，房贷一个月不还会被银行进行贷款催收。未还贷款处理方法:在贷款逾期时银行会进行催收，采用电话催收;上门催收、发送律师函等，逾期超过90日，银行向法院提起诉讼，待判决后申请法院强制执行。房贷逾期不会不仅会被银行起诉,而且会产生高额的逾期利息和滞纳金。而且被起诉法院判决后,如果拒不执行判决的,还会被列入失信被执行人名单,被限制消费。二、银行房贷不还被起诉的后果是什么银行房贷不还被起诉的后果包括：1.债权人向法院提起诉讼胜诉之后，如果债务人在履行期未履行法院判决，债权人可以申请法院强制执行。2.法院在受理强制执行时，会依法查询债务人名下的房产、车辆、证券和存款。另外债务人名下没有可供执行的财产而他又拒绝履行法院的生效判决，则会有逾期还款等负面信息记录在个人的信用报告中并被限制高消费及出入境，甚至有可能会被司法拘留。4.有能力而拒不执行的情况下，涉嫌拒不执行判决、裁定罪。《中华人民共和国刑法》第三百一十三条【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。三、银行房贷申请条件是什么1.个人征信记录要良好，没有逾期等不良记录。一般借款人在进行贷款申请的过程中，银行都会通过中国人民银行的征信统查询贷款人的征信记录情况。2.如果其能够出具银行或者其他金融机构认可的抵押物，也能获取贷款。银行要求借款人提供相同价值的抵押物就是预防借款人无力偿还贷款的情况，银行此时可以查封、拍卖抵押物优先受偿自身债权。

已办理离婚，办理房屋过户的手续是办理析产公证，然后去交易中心办理转绘，再到房管局办理免征契税申请即可。离婚后办理房屋过户需提交的材料有身份证、房屋所有权证书、离婚证或者离婚判决书等。一、已办理离婚怎么办理房屋过户手续已办理离婚，办理房屋过户手续如下：1.协议离婚，签订离婚协议书的到公证处办理析产公证，如有离婚判决书的话无需办理公证;2.到交易中心办理转绘;3.到房管局办理免征契税申请;4.办理析产登记手续并缴交50元登记费;5.取证。二、离婚后办理房屋过户需提交哪些材料离婚后办理房屋过户需提交以下材料：1.房屋所有权证书;2.本人身份证原件、离婚证;3.离婚协议或生效的法院离婚判决书、离婚调解书;4.原房屋所有权证所附房屋登记表、房产（分户）平面图两份;5.买房时的契税完税或减免税凭证;6.有的还要法院出个执行函。如果还有不清楚的可以直接咨询律师或者直接委托律师一起办理。三、离婚了办房产证怎么办离婚，房子未办理房产证的，在离婚时，不用分割，由双方当事人根据实际情况使用，在办理了房产证之后，才可以向人民法院提起诉讼，人民法院会根据法律规定：”双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：1.双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许;2.一方主张房屋所有权的，由评估机构按市场价格对房屋作出评估，取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿;3.双方均不主张房屋所有权的，根据当事人的申请拍卖、变卖房屋，就所得价款进行分割。进行分割财产的。离婚时，房子未办理房产证，是不用分割，按照实际情况使用就行，在取得房产证之后，才可以进行分割的。