卿森泉

主要案情：原审判决认定：广东某公司系有限责任公司，股东为郭某丁、郭某乙父女，法人代表且实际控制人为郭某丁。郭某丁与被告人邱某于2008年2月结婚，婚后育有一子，2009年4月离婚，离婚后双方一直隐瞒实际情况未对外宣称，并一直同居生活。2011年9月至2012年2月期间，被告人邱某担任广东某公司业务总经理的职务，负责该公司全面工作。期间，被告人邱某多次要求公司业务员唐某乙将该公司货款35081.5元、要求业务员陆某乙将该公司货款106844.4元存入其私人的银行账号。一审法院认定：被告人邱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年五个月。被告人邱某对此不服提起上诉，二审经审理后改判被告人邱某无罪。二审改判理由及律师主要辩护观点：1、本案中，邱某辩称其是广东某公司业务经理，只负责市场推广，不负责财务；而唐某乙、陆某乙则称邱某是广东某公司老板，与郭某丁是夫妻关系，货款可直接打给邱某的说法。故本案邱某是否具备侵占货款的职务之便存疑。2、唐某乙、陆某乙转入邱某私人账户的款项是否为广东某公司货款事实不清。本案中，邱某与唐某乙、陆某乙确实存在私人经济往来，且唐、陆两人转给邱某的款项的时间、数额等，与单位货款不能相互对应，不能证实唐、陆两人转入邱某账户的是单位货款。3、邱某是否指使唐某乙、陆某乙用单位货款代其归还个人借款事实不清。因唐某乙、陆某乙与本案存在重大利害关系，且不能排除两人互相影响的可能性，故两人证言证明力不强，仅凭两人的证言不足以认定邱某指使两人侵占货款。4、广东某公司被侵占货款的数额不清。本案二份司法会计鉴定的结论均依据不足，根据司法会计鉴定反映，被害单位广东某公司长期以来财务混乱，无正常经营的有限公司所需的会计账簿，没有提供销售明细小票、收款单、付款单、退货单等，致审计结论真实性较差。综上，本案关键证人唐某乙、陆某乙证言前后矛盾，且与邱某存在重大利害关系，司法会计鉴定结论依据不足，本案证据未能相互印证，排除合理怀疑，不足以证实邱某利用职务之便，侵占广东某公司货款的事实。原判决认定的事实不清，证据不足，罪名不成立，依法应予改判，故改判邱某无罪。

主要案情：2013年11月15日凌晨，被告人杨某在某快递公司的“中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣工作。凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。同月20日，某快递公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“中转场”的监控录像，发现被本单位人员杨某窃取，遂于同月26日向公安机关报案。当日下午，杨某被抓获，公安人员从杨某身上搜出被盗的手机，并从其房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。杨某归案后如实供述了自己利用分拣工作时窃取手机包裹的事实，并赔偿某快递公司1999元。一审法院认定：被告人杨某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，判处被告人杨某犯盗窃罪，判处罚金人民币三千元。被告人杨某对此不服提起上诉，二审经审理后改判被告人杨某无罪。二审改判理由及律师主要辩护观点：1、职务侵占罪是指行为人利用职务上的便利非法侵占本单位财物数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利。利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处，而应依照刑法第二百七十一条第一款的规定以职务侵占罪定罪处罚。2、杨某作为某快递公司的工作人员，受某快递公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手财物这一职务上的便利，采用秘密手段，将本单位即某快递公司的财物窃为己有。其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点1万元，依法不应以犯罪论处。综上，原判虽认定了被告人杨某在快递公司上班，但忽视了杨某窃取的手机系其经手的本单位财物这一案件事实，致适用法律错误，应予纠正。故原审认定的事实清楚，但认定杨某犯盗窃罪属适用法律错误，故改判杨某无罪。点评：实践中，对于本单位工作人员盗窃本单位财物是构成职务侵占还是盗窃罪往往有较大争议，且判决结果常有不同。盗窃罪和职务侵占罪的主要区别在于行为人实施犯罪时是否利用了职务上的便利，如利用职务上的便利盗窃本单位财物的，则应依照职务侵占罪定罪处罚，而不应以盗窃罪论处。本案中，嫌疑人正是利用职务上的便利盗窃的手机，所以构成职务侵占罪，不构成盗窃罪。

主要案情：原告刘某、被告黄某于2017年12月签订《房屋转让预约协议》并办理公证，协议对涉及买卖的房屋、车位的位置、面积、价款及支付方式，违约责任等进行了约定。协议签订后，原告刘某按照协议约定，向被告黄某支付了车位全款及住房首付款；尾款双方约定于签署正式房屋买卖合同时予以协商确认支付。同日，原、被告双方办理了房屋移交手续，被告黄某将其持有的《商品房购销合同》、《车位购销合同》、契税收据、配套费收据、车位及房款收据、原装钥匙及门禁卡全部移交给原告刘某保管。后被告黄某提出不愿意再出卖上述房屋及车位，双方为此发生纠纷，经协商无果后，原告刘某向法院提起诉讼，要求继续履行协议。一审判决认定：针对原、被告双方签订的《房屋转让预约协议》的性质如何认定问题。法院认为，预约合同指当事人为将来订立确定性本约合同而达成的合意，预约的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其权利义务主要在于签订本约合同。本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。认定当事人之间形成的是预约还是本约，不能仅仅孤立地以当事人之间协议的名称或是约定为依据，而应综合审查相关协议约定的内容及当事人嗣后为达成交易进行的磋商和有关的履行行为等事实，从而确定当事人之间的真实意思，并据此对诉争法律关系的性质作出界定。本案原、被告双方签订的合同虽名为《房屋转让预约协议》，但双方在协议中就当事人名称、房屋基本情况、购买房屋的位置、价款及支付方式、面积、税费、违约责任等均进行了约定，该协议已具备房屋买卖合同成立的实质要件与必备条款。此外，协议签订后，双方已开始实际履行协议，原告刘某按协议约定全额支付了车位款及住房首付款；被告黄某也按协议约定将其持有的购房合同、交费凭证、房屋钥匙、门禁卡等移交原告刘某，涉案房屋实际已为原告刘某占有。综上，原、被告双方签订的《房屋转让预约协议》，依法应视为正式买卖合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，且内容亦不违反法律的强制性规定，其合法有效。法院判决：最终法院判决原告刘某与被告黄某签订的《房屋转让预约协议》继续履行，被告黄某协助原告刘某办理涉案房屋及车位不动产权登记和过户手续。

笔者在办案过程中，曾遇到公安机关以一名律师不得为两名以上的同案犯罪嫌疑人及被告人辩护为由而拒绝笔者进行会见，笔者此前承办的刑事案件是在山东，而本次代理的刑事案件在广西，两起案件的罪名不同、犯罪事实均不同，但两起案件的犯罪嫌疑人系近亲属关系，笔者据此跟办案机关多次据理力争，但无事无补，为保障委托人利益最大化，笔者通过跟办案机关努力沟通，最终同意以笔者同事替代笔者前往看守所会见的形式解决了本次会见难的问题。鉴于办案机关坚持认为该两起案件实质为同一起案件，存在关联的问题，笔者认为办案机关的理解是不妥当的，理由如下：根据《刑事诉讼法司法解释》第四十三条规定：一名辩护人不得为两名以上的同案被告人，或者未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。也就是说，从刑法层面只规定一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护以及未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护，那么，对于同案及未同案处理但犯罪事实存在关联的字面含义如何理解呢？笔者认为，对于同案应该要满足是一个案号（至少在侦查阶段、审查起诉及审判阶段满足任意一个阶段案号相同条件），或者虽犯罪事实不同但属于同一个案号的，也应认定为同一案件；对于未同案处理，但犯罪事实存在关联的理解问题，笔者认为关键是要犯罪事实存在关联，至少是在两个案件查明的部分犯罪事实是重合的，而不是其他事实，如果两起案件在查明的犯罪事实之间不存在重合及关联，则不能认定为司法解释规定的未同案处理但犯罪事实存在关联的被告人辩护。本案中，两起案件分属于不同的案件，公检法机关也均未注明另案处理，犯罪事实也不存在关联，仅是被告人之间存在近亲属关系，办公机关怀疑两起案件存在犯罪事实关联（无证据）的问题，因此，办案机关不能以此为由拒绝律师会见。

主要案情：原判认定，2014年5月11日4时许，被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某某与被害人李某及其朋友在某酒吧喝酒。后被害人李某与其朋友先走出酒吧，随后被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某某也从酒吧出来与被害人李某等相遇。期间双方发生不愉快，被害人李某持啤酒瓶对被告人徐某某打了一酒瓶，被告人刘某某、齐某、段某、冯某见状与被害人李某发生撕扯。后被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某某持啤酒瓶、皮带等工具对被害人李某实施殴打后逃离现场。司法鉴定机构就此出具鉴定意见：被害人李某腹部刀刺伤、结肠破裂修补术，损伤程度属重伤二级；蛛网膜下腔出血，损伤程度属轻伤二级；头皮裂伤，全身多处皮肤裂伤属轻微伤。一审法院认为：被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某某故意伤害他人身体，致人重伤，五被告人的行为均已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某某在案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，且被害人李某对本案的发生有一定过错，故对被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某某均可减轻处罚。鉴于五被告人积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可适用缓刑。据此判决：被告人刘某某、齐某、段某、冯某及徐某某犯故意伤害罪，均判处有期徒刑二年，缓刑二年。被告人徐某某对此不服提起上诉，二审经审理后改判徐某某无罪、段某免予刑事处罚。二审改判理由及律师主要辩护意见：案发时，被害人李某酒醉后首先堵住原审被告人刘某某纠缠、撕扯，后又首先持啤酒瓶砸向上诉人徐某某将其近视眼镜打落，上诉人即挥拳回击，刘某某等四人见状即上前殴打被害人，其中，徐某某未参与后续殴打被害人的行为，段某仅持皮带殴打被害人。此节有二审庭审中予以播放的监控录像予以证实。故原判认定上诉人徐某某及段某持啤酒瓶殴打被害人与二审查明的事实不符。二审法院认为，原审被告人刘某某、齐某、段某、冯某故意伤害他人身体，致人重伤，四被告人的行为均已构成故意伤害罪，应予惩处。但原判认定上诉人徐某某故意伤害他人证据不足，应当宣告其无罪。鉴于被害人有重大过错，且上诉人徐某某、原审被告人刘某某、齐某、段某、冯某案发后主动投案自首，积极赔偿被害人经济损失人民币36万元取得谅解，原判对原审被告人刘某某、齐某、冯某量刑过重，应予改判。考虑到原审被告人段某持皮带殴打被害人，情节轻微，可对其免予刑事处罚。故依法改判徐某某无罪，原审被告人段某犯故意伤害罪，免予刑事处罚，原审被告人刘某某、齐某、冯某犯故意伤害罪，均判处有期徒刑一年，缓刑一年。思考：本案中，既然二审法院已宣告徐某某无罪，那么，徐某某此前已赔偿被害人的经济损失是否应予返还是个值得讨论及思考的问题。

主要案情：原判决认定，被告人李某甲因琐事分别与本村村民被害人李某乙和刘某丙发生纠纷、吵打，李某甲遂产生报复李某乙和刘某丙的念头。后李某甲与其表哥谷某丁（已死亡）商量用炸药炸死李某乙、教训刘某丙（已病故）。1995年10月9日凌晨1时许，李某甲携带两个规模较小的爆炸装置来到刘某丙家北房后墙处，用木棍支撑爆炸装置，分别在刘某丙北房东、西两个房间后外墙上实施了爆炸。刘某丙家北房被炸两处炸坑，房屋玻璃被炸碎。1995年11月12日凌晨，李某甲在某县砖窑盗窃了一把木梯子，并手持一小铁桶炸药，谷某丁用扁担担着两桶自制炸药，来到某村李某乙（殁年36岁）家西侧院外，谷某丁将两桶炸药递给李某甲，李某甲将炸药放在李某乙家北房的东、西两个卧室房顶，用火柴将炸药点燃后逃离现场。后炸药爆炸，李某乙被炸死，李某乙之子被炸成重伤，房屋被炸毁。经鉴定：李某乙系被爆炸致使颅脑损伤死亡，李某乙之子损伤属重伤。1996年2月18日下午，被害人李某1（殁年9岁）与许某2、李某3到某村西小岗岭西边渠埂处放牛，因天气寒冷三人寻找玉米秸秆点燃后取暖，在此过程中1发现了李某甲藏匿于此的小桶炸药，误将小桶炸药认为是冻着的机油，并扔到火里烤，后炸药爆炸，李某1被当场炸死。2012年12月13日，被告人李某甲被公安机关抓获。一审法院认为：被告人李某甲非法制作爆炸装置，实施爆炸，危害公共安全，致一人死亡、一人重伤，两处房屋受损，其行为已构成爆炸罪；被告人李某甲非法制作爆炸装置，存放于村外，致一人死亡，其行为已构成过失爆炸罪。据此判处被告人李某甲死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。被告人李某甲对此不服提起上诉，二审经审理后改判李某甲无罪。二审改判理由及律师主要辩护观点：1、案发时李某甲是否在案发现场的事实不清，不能排除其他可能。没有证据显示刘某丙家房屋被爆炸时李某甲在案发现场，不能排除案发时李某甲不在现场的可能性。2、本案爆炸物的来源不清。李某甲到案后未指认出购买原材料的具体地址，侦查机关也没有提取到其所购买的制作爆炸物的原材料，亦没有证据显示案发前李某甲持有相当威力、相当数量的爆炸物，本案中所涉爆炸物来源不清。3、被害人李某乙、李某1的死因、身份事实不清。刑事科学技术鉴定书系草稿复印件，且没有鉴定人的签名、没有鉴定部门盖章，该书证不具有合法性，不能当然得出李某乙及李某1系被爆炸致死的结论。4、本案缺乏认定李某甲实施爆炸及过失爆炸的客观物证。侦查机关对三起案发现场均没有进行现场勘查，没有提取到证实李某甲实施犯罪的指纹、足迹等物证，没有客观证据证实李某甲实施了原判决认定的三起爆炸、过失爆炸事实。5、李某甲的有罪供述得不到在案其他证据的佐证。本案中，没有证据证实案发前李某甲购买过制造爆炸物的原料，而且案发现场均没有进行现场勘查，没有提取到相关物证，李某甲的有罪供述没有其他证据予以佐证。二审法院认为，在案证据能证实上诉人李某甲与被害人李某乙、刘某丙曾经产生过矛盾，但认定李某甲实施原判决认定的三起爆炸、过失爆炸事实仅有李某甲的有罪供述，且李某甲的有罪供述没有客观证据印证，现有证据形不成完整的证据链条，根据现有证据得不出系李某甲作案的唯一的、排他性的结论。原审法院认定上诉人李某甲实施爆炸、过失爆炸的事实不清，证据不足，不能认定上诉人李某甲有罪。故依法改判李某甲无罪。