唐远明

最高人民法院最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复（2019年11月19日最高人民法院审判委员会第1783次会议、2019年9月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第二十四次会议通过，自2020年1月20日起施行）各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院，解放军军事法院、军事检察院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院：近来，部分省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院请示缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯的问题。经研究，批复如下：被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因前罪判处的有期徒刑并未执行，不具备刑法第六十五条规定的“刑罚执行完毕”的要件，故不应认定为累犯，但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。此复。

尊敬的审判长、书记员：湖南金旅律师事务所接受原告XX,XXX的委托，指派本律师作为其诉讼代理人参与本案诉讼。通过今天的法庭调查，对本案事实更加清楚了解，现结合事实和法律适用发表如下代理意见，请法庭予以考虑并采纳。第一、原、被告签订的《xxx商品房买卖合同》合法有效，合同的相关条款应当作为处理本案的依据。原、被告签订的《xxx商品房买卖合同》主体适格、意思表示真实、内容合法，依法有效。合同约定：①原告以470800元的价格购买被告开发的“XXXX”项目中的第5幢1单元20层1203a号商品房一套；②被告于2015年12月31日前交付房屋给原告，被告逾期交付房屋，按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金。③被告应当在商品房交付使用后180日内完成该幢商品房的初始登记，初始登记后180日内办妥原告的房屋所有权证，办妥房屋所有权证后180日内办好土地使用证。如因被告责任，致使原告未能在约定期限内办理好前述登记或手续，双方协商处理违约事宜。合同中的这些条款应当作为处理本案的依据。第二、原告已经按照合同约定全面履行相关义务，没有任何违约行为。原告在法庭调查阶段已经提供证据证实：原告根据被告要求，于2015年8月12日向被告交付办证费3000元和契税18832元，2018年3月16日向被告交付维修资金6586元。根据被告的要求,原告完全履行了义务。第三、被告于2018年11月20日才将商品房交付给原告使用，其行为构成违约，应当按照合同约定承担逾期交房的违约责任。xxxx物业服务有限公司开具的物业管理费等收款收据已经证明被告于2018年11月20日才将商品房交付给原告使用。根据《xxx商品房买卖合同》第十条约定：“出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用”。另外，根据《XXXX项目建安工程（第二标段）工程竣工验收备案》，5#楼（原告购买了5#楼1单元20层1203a号商品房）于2017年9月25日才通过竣工验收。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此，涉案商品房于2017年9月25日才达到法定的交付使用条件。本案中，原告主张按照合同约定要求被告自2016年1月1日起按日按照原告已交付房价款470800元的万分之一给原告支付逾期交房违约金至2017年9月25日止,也即给原告支付逾期交房违约金29848.72元（房价款470800元×逾期天数634天×1‱）合理、合法。第四、本案逾期交房的诉讼时效应当从房屋交付符合法定条件之日起起算。如前所述，涉案商品房虽然约定于2015年12月31日交付给原告使用，然而商品房于2017年9月25日才通过竣工验收。房屋未经竣工验收，不具备法定的交付条件，被告在2017年9月25日之前交付房屋没有法律依据。如果片面理解《民法总则》第一百八十八条关于诉讼时效的规定，将诉讼时效起算日确定为合同约定的交房日期，不仅有悖于设立诉讼时效的法律本意，而且会成为被告违约后逃避法律责任的避风港。合同约定的交房期限届满，房屋不具备法定交付条件的，以房屋交付符合法定条件之日起起算诉讼时效期间，具有公平性和合理性。对此，最高人民法院民一庭的意见（最高人民法院民事审判庭第一庭编：《中国民事审判前沿》总第一集第218页，法律出版社2005版本）为：商品房买卖合同约定的出卖人交付房屋的期限届满，买受人根据合同约定可以请求出卖人交付房屋，其请求权属于债权请求权，应当适用《民法通则》有关诉讼时效的规定。但在诉讼时效期间的起算上，应当区分具体情况：房屋具备法定交付条件，诉讼时效期间自合同约定的交付期限届满之日起计算；如果房屋尚不具备法定的交付条件，诉讼时效期间应从房屋具备法定的交付条件之日起计算。本案中，涉案商品房于2017年9月25日才通过竣工验收，也就是说，涉案商品房从2017年9月25日开始才具备法定的交付条件，原告于2019年5月提起诉讼，并未超过诉讼时效。而且，逾期交房违约金属于继续性债权非一时性债权。第五、被告于2018年11月1日才为原告办妥不动产权证书，其行为构成违约，应当按照合同约定承担逾期办证的违约责任。1、根据《xxx商品房买卖合同》第十七条第三款约定：“出卖人应当在商品房交付使用后180日内完成该幢商品房的初始登记，初始登记后180日内办妥原告的房屋所有权证，办妥房屋所有权证后180日内办好土地使用证。”。对合同中“商品房交付使用”的理解，应当理解为商品房应当交付使用的时间，而不是商品房实际交付使用的时间。《xxx商品房买卖合同》是被告为了重复使用而预先拟定的合同，为格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”。本案中，由于对“商品房交付使用”存在两种以上解释，应当作出对被告一方不利的解释，“商品房交付使用”应当解释为“商品房应当交付使用的时间”。另外，原、被告于2015年8月9日签订了《xxx商品房买卖合同》，原告签订购房合同的目的取得房屋居住权和不动产权（包括房屋所有权和国有土地使用权）。签订合同之时，原告有理由相信被告能够依据合同约定在2015年12月31日前交付房屋，能够在2015年12月31日前交付房屋后的540日内(也即2017年6月23日之前)办好不动产权证书，这是原告的期待利益，更是被告的承诺。因此，将“商品房交付使用”解释为“商品房应当交付使用的时间”符合合同相关条款的本义，更符合原、被告双方签订商品房买卖合同时的真实意思表示。被告的违约行为已经严重损害了原告的期待利益。根据合同约定,被告应当于2017年6月23日给原告办理好不动产权证书,但是被告于2018年11月1日才为原告办理好不动产权证书,逾期办证天数为496天（从2017年6月24日起计算至2018年11月1日止）。2、被告尚未为原告办理好不动产权证书的责任全部在于被告。根据合同约定，被告应在商品房交付使用后180日内（也就是在2016年6月28日之前）完成该幢商品房的初始登记，但是被告于2018年才取得该幢商品房的栋证。另外，根据合同约定，被告具有为原告办理好不动产权证书的义务，而且原告及时给被告交纳了相关办证费用。被告作为开发商，应当对办理不动产权证书相关事宜作出合理妥善的安排，及时安排买受人填写办理不动产权登记相关申请等。被告答辩时称原告存在自身拖延没有提供确实充分的证据支持。实际情况下，原告接到被告电话后，及时按照被告要求填写了相关申请等，原告作为房屋买受人，也想早日取得不动产权证书，这也符合普通社会民众一般价值观念。至于被告称不动产登记机构工作效率低导致被告尚未为原告办理好不动产权证书的抗辩理由与原告没有任何关系。根据合同相对性，如因政府行为导致被告在履行与原告签订的《xxx商品房买卖合同》中造成的损失，被告可以通过行政诉讼诉请行政部门承担行政责任，不能作为抗辩房屋买受人的理由。3、根据《xxx商品房买卖合同》第十七条第四款约定：“如因出卖人的责任，致使买受人未能在约定期限内办理上述登记或手续，双方同意按下列第3项处理：双方协商处理。”。合同仅仅约定双方协商处理，等同于合同没有约定违约金及违约金的计算方式。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”，根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定：“关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；”。另外，根据《人民币贷款基准利率表》，一年至五年（含五年）的中长期贷款年利率为4.75%。因此，原告主张被告给原告支付逾期办证违约金46216.87元（房屋总价款470800元×逾期天数496天×同期同类贷款利率4.75%×150%÷360天）合理、合法。综上所述，本代理人认为本案事实清楚，证据确实、充分，原告的诉求合理合法，请人民法院在查明事实的基础上支持原告的全部诉求。湖南金旅律师事务所律师：唐远明二〇一九年八月二日

一、医疗期间待遇项目待遇法律依据备注计算基数计发标准支付机构停工留薪工资原福利工资待遇按月支付用人单位《工伤保险条例》第三十三条一般不超过12个月，延长不得超过12个月(合计24个月)，评定伤残等级后，停发原待遇,享受伤残待遇。医疗费用实际发生凭据支付社保支付《工伤保险条例》第三十条符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。伙食补助费10元/天按住院天数计算社保支付《湖南省工伤职工住院医疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条外地就医交通费用实际发生凭据支付社保支付第六条1、坐飞机、轮船、出租小汽车等交通工具不在支付范围之列。2、乘坐火车，连续乘车在12小时以内，应选购座位票；超过12小时，可购同席卧铺票。软卧只报销40%。外地就医伙食费用10元/天按照途中天数计算社保支付第七条外地就医住宿费用省内：60元/天省外：80元/天凭据支付社保支付第八条实际发生天数超过5日的，以5日为限。停工留薪期护理费（包括住院期间）没有明确规定，可以参照服务业标准用人单位《工伤保险条例》第三十三条康复治疗费实际发生凭据支付社保支付《工伤保险条例》第三十条工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用。辅助器具费符合国家标准凭据支付社保支付《工伤保险条例》第三十二条劳动能力鉴定委员会确认。二、工伤医疗终结后一次性发放待遇（1-10级伤残）项目待遇法律依据支付情形备注计算基数伤残级别计发标准支付机构一次性伤残补助金本人工资一级27个月社保支付《工伤保险条例》第三十五条本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。最高统筹职工平均工资的300%，最低统筹职工平均工资的60%。二级25个月三级23个月四级21个月五级18个月《工伤保险条例》第三十六条六级16个月七级13个月《工伤保险条例》第三十七条八级11个月九级9个月十级7个月一次性工伤医疗补助金本人工资五级24个月社保支付《湖南省实施办法》第二十五条经工伤职工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系六级18个月七级15个月社保支付《湖南省实施办法》第二十六条劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的。八级10个月九级8个月十级6个月一次性伤残就业补助金本人工资五级36个月用人单位《湖南省实施办法》第二十五条经工伤职工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系六级30个月七级15个月用人单位《湖南省实施办法》第二十六条劳动(聘用)合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动(聘用)合同的。八级10个月九级8个月十级6个月三、工伤医疗终结后定期发放待遇项目待遇法律依据支付情形备注计算基数伤残级别计发标准支付机构伤残津贴本人工资一级90%社保按月支付《工伤保险条例》第三十五条保留劳动关系，退出工作岗位伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额二级85%三级80%四级75%五级70%用人单位按月支付《工伤保险条例》第三十六条保留与用人单位的劳动关系，难以安排工作的伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。六级60%生活护理费统筹地区上年度职工月平均工资生活完全不能自理50%社保按月支付《工伤保险条例》第三十四条生活大部分不能自理40%生活部分不能自理30%四、因工死亡待遇项目待遇法律依据备注计算基数计发标准支付机构丧葬费统筹地区上年度职工月平均工资6个月社保支付《工伤保险条例》第第三十九条在停工留薪期内因工伤导致死亡的；一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的。一次性工亡补助金上一年度全国城镇居民人均可支配收入20倍社保支付《工伤保险条例》第第三十九条2018年城镇居民人均可支配收入39251元供养亲属抚恤金本人工资（配偶）40%社保按月支付《工伤保险条例》第第三十九条一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。本人工资（其他亲属）30%社保按月支付《工伤保险条例》第第三十九条本人工资（孤寡老人或者孤儿）上述基础上增加10%社保按月支付《工伤保险条例》第第三十九条下落不明供养亲属抚恤金同上同上同上《工伤保险条例》第第四十一条五、非法用工单位伤亡人员一次性赔偿项目待遇法律依据备注计算基数计发标准支付机构医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费同工伤标准同工伤标准用人单位《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条劳动能力鉴定费用实际发生实际发生用人单位《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费统筹地区上年度职工月平均工资标准用人单位《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条一次性赔偿金（伤残）统筹地区上年度职工年平均工资一级：16倍二级：14倍三级：12倍四级：10倍五级：8倍六级：6倍七级：4倍八级：3倍九级：2倍十级：1倍用人单位《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条一次性赔偿金（死亡）上一年度全国城镇居民人均可支配收入20倍用人单位《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条2018年度全国城镇居民人均可支配收入39251元。一次性丧葬补助（死亡）上一年度全国城镇居民人均可支配收入10倍用人单位《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第六条2018年度全国城镇居民人均可支配收入39251元。