唐仕翔

即将自2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》对原有抵押权规则做出了重大调整，其中第406条规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产；当事人另有约定的，按照其约定；抵押财产转让的，抵押权不受影响。对《物权法》关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定进行了实际性修订，由此引发社会广泛关注。抵押权人（债权人）最关心的问题是如何确保实现抵押权，而抵押财产受让人（购买人）则担心存在钱财两空的风险。下文将以抵押权已经办理登记为前提，从实务操作层面出发，重点分析《民法典》第406条的规定对抵押权人、受让人的影响。一、条文解读《民法典》第406条规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。解读：在抵押期间，允许抵押人转让抵押财产，抵押人无需经过抵押权人的同意，即可自行决定转让抵押财产。当然，为了保护抵押权人的利益，该条同时做出了如下规定：（一）当事人另有约定的，按照其约定。即尊重当事人的意思自治，如果抵押权人认为抵押人转让抵押财产会对自己的权益产生不利影响，双方可以事先在抵押合同中约定禁止转让抵押财产。在这种情况下，只要在办理抵押财产的抵押登记过程中，同时将该禁止性约定记载于登记机关登记簿，登记机关在办理抵押财产所有权转移登记时，就会受到该禁止性约定的约束，抵押人想自由转让抵押财产自然无法实现；（二）抵押人在转让抵押财产的过程中，应当及时通知抵押权人。抵押权人在接到通知之后，若发现抵押人转让抵押财产可能损害抵押权的，只要完成一定的举证责任，即可要求抵押人将转让抵押财产所得价款提前清偿债务，或者向有关机关提存价款，避免债权遭到损害；（三）在抵押人将抵押财产转让给第三人之后，承认抵押权具有追及效力。通俗地说，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人仍然可以向该第三人就抵押财产行使抵押权。二、允许抵押人转让抵押财产对抵押权人的影响（一）不动产抵押以不动产抵押的，从上述对第406条的解读可知，抵押权人通过约定禁止转让抵押财产、要求抵押人将转让抵押财产所得价款提前清偿债务或者提存，可以有效维护自身合法权益。即使抵押人已经转让抵押财产，抵押权人仍然可以依据“抵押权的追及效力”行使抵押权，而且，在实务操作中不存在障碍。首先，不动产物权变动以登记作为生效要件，抵押人转让抵押财产，肯定会办理所有权转移登记，如此一来，抵押权人就可以通过查询不动产登记机关登记簿查找到受让人；其次，在不动产被转让或者多次转让之后，只要不动产没有灭失，抵押权依然存在于该不动产之上，即使不动产毁损、灭失或被征收，抵押权人仍然可以就不动产毁损、灭失或被征收而获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。（二）动产抵押以动产抵押的，如果抵押人在转让抵押财产时履行法定的通知义务，抵押权人同样能够要求抵押人将转让抵押财产所得价款提前清偿债务或者提存，但是，如果抵押人未履行通知义务，抵押权人很难通过上述方式维护自身权益，除非抵押权人主动发现抵押人转让抵押财产。而且，由于动产物权的变动仅以交付作为生效要件，即使双方约定了禁止转让抵押财产，在实务中，不排除抵押人以不经登记的方式将抵押财产交付给第三人，完成转让。在这种情况下，抵押权人将无法查找到受让人以及抵押财产的下落，想通过“抵押权的追及效力”实现抵押权便无从谈起。因此，《民法典》第406条的规定并不能从根本上改变动产抵押之固有缺陷，动产抵押的风险依然存在。三、承认抵押权的追及效力对抵押财产受让人的影响在抵押人已经将抵押财产转让给受让人的情况下，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人将依据“抵押权的追及效力”向受让人主张抵押权，依法拍卖、变卖抵押财产实现抵押权。因此，有人担心受让人需要承担很大的交易风险，从而打击受让人参与市场交易的积极性，甚至会对市场交易秩序和安全造成不利影响。《民法典》通过其他条文设置动产、不动产抵押和转让规则，能够有效维护好各方当事人权利。作为抵押财产受让人，只要依法参与市场交易、履行一定的调查义务、并谨慎作出决定，即可规避交易风险。首先，对于经营者以现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、成品等动产办理抵押的，抵押人转让该动产时，只要满足“在正常经营活动中、已经支付合理价款、并取得（占有）抵押财产”三个条件，根据《民法典》第404条的规定，受让人即可取得该动产的所有权。其次，对于抵押人转让其他动产或者不动产的，受让人通过查询登记机关登记簿，完全可以了解到抵押财产的权利负担情况，在衡量抵押财产价值、评估交易风险以及自身抗风险能力之后，可以自行决定是否购买。但是，笔者认为，第三人受让抵押财产仍然存在一定的风险：由于抵押人对转让抵押财产所得价款享有支配权，在其未清偿债务或者提存时，抵押权人依据“抵押权的追及效力”行使抵押权，受让人将面临失去受让的抵押财产所有权且向债务人追偿不能的双重风险。四、允许抵押人转让抵押财产对抵押人的积极影响从理论上来说，抵押人将财产用于抵押担保，并不因此丧失财产的所有权，其中处分权又是所有权中最重要的一项权利，而《物权法》规定抵押人转让抵押财产必须经过抵押权人同意，意味着抵押人丧失了对抵押财产的处分权，因此，《物权法》的规定存在理论缺陷。《民法典》作为民事权利的“宣言书”、市场经济的“基本法”，坚持问题导向，积极回应民生关切和社会热点诉求，满足了新时代人民对法治的需求，第406条规定抵押人只要及时通知抵押权人即可转让抵押财产，这样有利于促进抵押物的流通，提高资产利用效率，充分发挥抵押物的担保功能，实现物尽其用。同时，这是立法风向的细微转变在物的担保上之具体体现，即从原来侧重保护债权人到如今均衡保护各市场参与主体权益。除此之外，在人的担保上，《民法典》也做出了类似调整，比如，当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，《中华人民共和国担保法》第19条规定“按照连带责任保证承担保证责任”，而《民法典》第686条将其改为“按照一般保证承担保证责任”。法条索引——《中华人民共和国民法典》第二百零九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第二百二十四条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。第二百二十五条船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。第三百九十条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期限未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。第四百零二条以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第四百零三条以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第四百零四条以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。第六百八十六条保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。