李坚

在毒品代购行为中，因存在多种情形，客观上导致了所涉罪行的差异，因此，定罪自然也根据客观事实的差异而存在不同。首先，先了解何为毒品代购？根据《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》（以下称“会议纪要”）中的相关规定，对毒品代购行为一般分两种情形，一种是购毒者与贩毒者联系后委托代购者前去购买；另一种是购毒者未联系贩毒者但委托代购者到其指定的贩毒者处购买。并且，对毒品代购行为还明确如下三个要件。要件一：贩毒者的信息由购毒者提供，代购者并不知情；要件二：购毒者所购毒品仅供自己吸食；要件三：代购者未从中牟利。其次，基于上述，根据“会议纪要”的相关规定，就具体情形如何定罪进行归纳总结如下。1、代购者仅为代购行为，代购毒品数量未达“数量较大以上”的，且未从中牟利，未构成其他犯罪的，不构成犯罪。2、代购者收取毒资并给付毒品的，则认定为贩买毒品罪。3、代购者代购毒品数量达到“数量较大以上”的，则认定为非法持有毒品罪。4、代购者代购并运输毒品的，毒品数量达到“数量较大以上”的，代购者与购毒者则认定为运输毒品罪的共犯。再次，除了明确为毒资以外，代购者收取的哪些费用属于牟利行为。1、从购毒者处收取的交通、食宿等相关费用，不属牟利行为。但代购者需对此费用承担举证和说明义务。2、从购毒者处收到的“劳务费”、“介绍费”以及其他费用，还有截留或获取部分毒品的，均属于牟利，可认定为贩卖毒品罪。

【案情简介】2016年9月起，被告人马某伙同赵某、邓某、张某、王某经预谋，流窜多地诱人参赌，用工具诈赌骗取30余人共19万余元。马某还购买了匕首用于阻吓发现诈赌者。五人共谋若被发现诈赌，由马、王控制对方，另三人携款先逃。同年11月15日晚，五人诱骗曾从事诈赌的朱某赌博，王某将匕首交给马某并在棋牌室外负责接应。朱输掉1000余元后识破诈赌，阻止马某一方离开，马某持匕首威胁并与朱某扭打，将朱某刺死。【观点】首先，对于被告人马某与赵某、邓某、张某、王某是否构成诈骗罪的共同犯罪或是构成赌博罪的共同犯罪，还是构成开设赌场罪的共同犯罪问题，没有太多争议。本案中，马某等五人合谋在赌博的中采用诈赌的方式骗取他人钱财，故构成诈骗罪的共同犯罪。其次，被告人马某与赵某、邓某、张某、王某是否构成转化型抢劫罪的共同犯罪，存在不同观点。一种观点认为，马某等五人诈骗金额为1000余元，明显未达数额较大标准，故不构成诈骗罪，因此不能适用《刑法》第二百六十九条所规定的转化型抢劫罪；马某持匕首将朱某刺死的行为，属于实行过限，与其余四人没有共同犯意，因此，即使马某构成转化型抢劫罪，但其余四人不能构成转化型抢劫罪的共犯。另一种观点认为，虽然马某等五人此次诈骗金额未达到“数额较大”的标准，但实施诈骗行为后，为抗拒抓捕采取了暴力行为，并且暴力行为已致一人死亡的严重后果，依法仍然构成转化型抢劫罪；马某实施暴力行为，其余四人与马某是存在共同的概括故意，比如：其余四人对马某的使用匕首阻止受害人的行为是已预谋好了的；对由谁携款逃跑、由谁接应、由谁持匕首等是预先安排并分工好了的。因此，马某等五人构成转化型抢劫罪的共同犯罪，其余四人属从犯，可从轻处罚。两种观点各有道理，是否构成转化型抢劫罪共同犯罪，不仅直接影响到对马某等五人的定罪量刑，而且影响到对以后类似案件的审理和裁判。【律师意见】马某等五人是组织严密、分工明确的犯罪集团，多次实施诈赌方式骗取他人财物，依法构成诈骗罪的共同犯罪；在实施诈骗行为时，为抗拒抓捕，采取暴力行为致受害人死亡，马某等五人对为抗拒抓捕而采取暴力行为有明确的预知并准备，属概括故意，依法构成转化型抢劫罪的共同犯罪。【法理分析】本案中，有两个争议焦点。第一个争议焦点是《刑法》第二百六十九条所规定的转化型抢劫罪中的“盗窃、诈骗、抢夺罪”是否必须既遂。根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，“盗窃、诈骗、抢夺罪”未达“数额较大”标准的，具备该条所规定的五种情形，仍可构成转化型抢劫罪。可见，“盗窃、诈骗、抢夺罪”并非必须既遂。本案中，马某将受害人刺死，属于该条第3种情形，且造极为严重后果，故构成转化型抢劫罪。第二个争议焦点是其余四人是否具有共同的犯罪故意，是否构成转化型抢劫罪共同犯罪。犯罪故意可分为两种情形，一种情形是明确的故意，对犯罪对象、犯罪行为以及侵害程度有明确的故意；另一种情形是概括的故意，对犯罪对象、犯罪行为有明确共识，对具体侵害程度没有达成共识。该两种情形的犯罪故意，均构成共同的犯罪故意。本案中，马某等五人是一个组织严密、分工明确的犯罪集团，已经实施了多次此类犯罪，对采用暴力手段阻止抓捕等行为是有明确的共同预见，且准备工具，进行分工，并为具体暴力实施人提供协助等，可见，马某等五人对可能给犯罪对象造成损害是有明确的共同预见，并对危害结果是持放任态度的。因此，马某将受害人刺死并未超出他们的共同意志之外，非实行过限行为。所以，其余四人未直接将受害人刺死或直接参与暴力抗拒抓捕的行为中，乃因为马某等五人是一个组织严密、分工明确的犯罪集团，有明确的分工而已。本案中，马某等五人的行为依法构成转化型抢劫罪的共同犯罪。【相关法条】《刑法》第二百六十九条【转化的抢劫罪】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》五、关于转化抢劫的认定行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚；（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。

【案情简介】被告人赵某某于1999年5月起在某医院眼科开展医师执业活动，2010年11月其与医院签订事业单位聘用合同，从事专业技术工作，并于2011年取得临床医学主任医师职称。2014年3月起其担任眼科主任，在院长、分管院长和医务科领导下负责本科医疗、教学、科研和行政管理等工作。赵某某担任眼科主任期间，利用职务之便，收受人工晶体供货商给付的回扣共计37万元。赵某某作为眼科主任，在医院向供货商订购进口人工晶体过程中，参与了询价、谈判、合同签订和采购的过程。2015年4月12日，赵某某接受检察院调查，如实供述了收受人工晶体销售商回扣的事实。【观点】首先，对于赵某某的行为是否构成犯罪，没有太多争议。其次，对于赵某某的行为是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪有不同观点，一种观点认为，赵某某的身份是医疗工作人员，其收受回扣的行为系在履行医务工作者的职能期间发生的，故属于非国家工作人员受贿罪；另一种观点认为，赵某某是事业单位工作人员，其所收受的回扣系利用其主任职务之便才获得的，故属于受贿罪。两种观点各有道理，究竟属于何种性质的犯罪，不仅直接影响到对赵某某的定罪量刑，而且影响到对以后类似案件的审理和裁判。【律师意见】赵某某利用其职务便利，帮助药品供应商并收受回扣的行为，属于公务性行为，依法构成受贿罪。【法理分析】受贿罪与非国家工作人员受贿罪两者的根本区别在于受贿行为人是否具有国家工作人员的身份，以及是否利用国家工作人员身份形成的便利条件。从医院医生与药品相关联的角度出发，医生的工作有两类，一类是在药品采购中的公务性行为，另一类是在药品使用中医务性行为。医院药品采购是一件实践性很强的工作，同时也是利益非常大的一项工作，在实践操作中，医院虽有药品采购审批制度，但医生对药品、医疗器械等医疗产品的采购是有发言权的，甚至会形成权威性意见权。如果医生在某药品、医疗器械等医疗产品的采购中提出权威性意见，并从中收取了回扣，此属于医生的公务性行为，依法构成受贿罪；如果医生在针对具体的病人，在诊疗过程中，利用其处方权确定药品等，并从中收取了回扣，此属于医生的医务性行为，依法构成非国家工作人员受贿罪。本案中，赵某某利用其眼科主任的职务便利，在药品采购中发挥并产生的影响力，致某药品供货商取得对该医院的供货资格，并收取该供货商的回扣，属于医生的公务性行为，依法构成受贿罪。【相关法条】《刑法》第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十八条【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。