陈贵兵

张某与被告姜某原系夫妻关系，2018年4月在巴南区民政局婚姻登记处登记离婚。坐落于重庆市巴南区花溪镇花溪村农房建筑面积117.64平方米，原登记在被告和被告前一任妻子名下，二人所占比例各为50%。原被告在离婚协议中约定：被告将其享有房屋50%份额中的20平方米分给原告。原被告离婚后，原告从以被告为户主的户口中分户出来，原告没有其他住房，但被告和其前一任妻子将原告赶出来，不让原告居住。原告起诉要求被告履行离婚协议约定义务，将案涉房屋中20平方分给原告。律师接受张某委托后，张某要求起诉姜某履行离婚协议约定义务，将房屋的20平方米分给张某。考虑到张某与姜某原系夫妻关系，虽然离婚了，还是有一定的感情，律师积极姜某沟通协调，争取双方和解。经过不懈努力，姜某终于同意履行约定，为一次解决问题，还是通过法院出调解书的形式来解决问题。巴南区人民法院受理后，当庭调解成功，张某拿到法院的调解书后，按照相关程序取得了房产证。本案中，张某与姜某通过协议对夫妻财产侵害达成一致，是以离婚为目的对夫妻共同或个人财产所作出的处分。离婚协议签订时不存在欺诈或压迫，并且在婚姻登记处领取离婚证后，协议生效。离婚协议只是男女双方的约定，想要落到实处，还需要双方履行约定。如果任一方不履行约定，协议的内容就停留在纸面上，守约方可以起诉要求对方履行。当然为了不伤和气，争取达成解决协议是最好的结果。

一、基本案情2002年8月12日，张X与李XX登记结婚。2016年8月17日，赵XX向张X账户汇入280000元。2016年8月24日，赵XX与李XX在XX湾工程李XX垫资明细上签字确认：XX湾工地李XX私人垫资为开工前至2016年8月23日支出合计97317元。同日，赵XX与李XX在XX湾工地收支出名细（第一期）上签字确认：2016年8月23日前总共收入500000元。开工前至2016年8月23日支出合计186144元，本期对账后余额313856元。张X分别于2016年8月26日、2016年9月7日、2016年10月31日向赵XX账户汇入11119元、1500元、1000元。2017年赵XX与李XX产生经济纠纷，赵XX认为其向张X账户汇入280000元，是向李XX和张X夫妻借出的借款，要求李XX夫妻返还，但遭到李XX夫妻拒绝，赵XX遂诉至法院。二、争议观点《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。原告方认为，二被告于2016年8月17日向原告借款280000元，有银行转账流水为证，二被告举示的证据与本案没有关联性，不能证明转账系偿还双方之前借款或其他债务，二被告系夫妻，共同向原告借款，应连带偿还原告借款。二被告抗辩，原告诉称二被告向其借款280000元不属实；二被告与原告之间就XX湾工程存在合伙关系，二被告与原告共同垫资合伙承包工程，原告所称280000元是原告的合伙投资款。三、本案裁决结果本院认为，原告主张其于2016年8月17日向被告张X汇入的280000元为借款，虽提供银行转账凭证，但未提供被告张X出具的借条。二被告已举示凤凰湾工程李XX垫资明细、凤凰湾工地收支出名细（第一期）等证据予以证明原告与二被告系合伙关系，原告并未举示足够证据予以反驳并进一步证明双方存在借贷关系。故判决驳回赵XX诉讼请求。四、律师观点起诉人仅有金融机构的转账凭证却无借款凭证，法院会如何认定民间借贷关系的存在？法院裁判规则：一、债权人主张与债务人之间存在民间借贷关系，但只提供银行业务对账单、交易明细、转账凭证等证据证明资金流向的证据，未举出存在借贷关系的其他证据，对借款事由、利息、资金来源的举证及理由并不充分，法院不予认定。二、债权人向债务人追要借款，必须满足两个条件：即借款合同的成立生效和借款合同的履行。债权人仅提供了载明用途为“借款”的银行转账凭证，由于没有书面借款合同或借据，且债务人否认借款，因此，法院会认定债权人未能对其与债务人之间存在借款关系完成举证责任。三、民间借贷法律关系的有效成立，须有借贷双方当事人的真实合法意思表示一致和借款的实际交付。债权人未能提交借款合同、借据等能够证明借贷关系成立的有效证据，在债务人否认双方存在借贷关系的情况下，债权人仅凭涉案款项进入债务人的银行卡以及和债务人认识，并不能证明双方形成借贷的合意，该情形也不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第17条规定的举证责任转移的情形。四、债权人凭金融机构的转账凭证向法院提起诉讼，债务人提出抗辩，但始终未能提供充分的证据证明此款系债权人偿还其以前的欠款，因此，抗辩的理由不能成立。

发生争议，陈X遂诉至法院。二、争议观点三、本案裁决结果根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。原告银行卡盗刷虽然作为刑事案件处理，但不影响原告依据合同向银行主张权利。银行卡是储蓄户据以向银行提取款项的凭证，银行有义务鉴别银行卡真伪。本案中，原告得知存款被盗刷，第一时间向公安机关报警并提供了银行卡原件，因此证明原告并非自己或授权他人使用涉案的银行卡进行消费，银行也未提供证据证明原告在使用银行卡过程中密码泄露，导致损失，且涉案银行卡（伪卡）能够在其他银行提供的POS机上使用，应认定被告银行与提供POS机的银行之间存在委托与被委托关系，被告认为提供POS机的银行所提供的POS机对伪造卡不能识别存在技术缺陷，因提供POS机的银行代表被告履行合同存在瑕疵并造成原告损失，其违约责任应由被告承担。

在前几期，笔者都是对合同法的相关理论知识进行论述，诸如合同的签订、成立、生效、履行等形而上的法学理论知识，各位读者可能觉得阅读起来很吃力、难以理解，也感觉在实践当中可能运用不到。甚至，有读者如此向笔者反馈：“你写的这一大堆东西，我都不知道说些啥？对于我这种没有法律知识的人来说，你就直接告诉我该怎么去做就好了，要简单明了一些！”笔者思考了一番，觉得确实是如此道理，但是基本的法学理论知识还是要具备一些的，否者知其然而不知其所以然。因为在实践当中，现实情况是很多变的，笔者也不可能穷尽所有的现象，给各位读者一一罗列出来，让大家知道如何去一一应对。所以，必须用抽象的理论知识去指导实践，法学理论知识既来源于生活，又高于生活，是社会万千、人生百态的高度总结与概括，对实践具有极其重要的指导作用。换句话说，掌握了法学理论知识，就能以不变应万变。所以，在往后的创作中，笔者会更加注重理论与实践的结合，让各位读者能够很好地接受。好了，回到本期文章的主题——如何订立合同？法学，是一门经验的学科，如果一个法律人的社会阅历越丰富，其越能拟定出完美的合同。换句话说，一个从业经历很丰富，即便是没有任何的法律知识，其也能拟定出一个比较细致、详尽的合同。为什么要订立合同？其中一个很重要的原因就是确定合同双方的权利与义务，通过合同条款的设定，以促使合同主体按照合同的约定全面履行自己的义务，如果一方违约，那么违约方必将付出惨重的代价，使其不敢轻易违约，以此来保证合同目的之实现。所以，一个从业经验丰富的人，他就会考虑到在履行这份合同过程中可能会出现什么风险，这些风险该如何去规避和预防，当风险出现之后又该如何去控制和解决，该用哪种方式去保证合同能够顺利履行，保证自己的利益最大化。如，签订一份水果买卖合同。作为买方，必须考虑到付款之后对方会不会交付水果？会不会交付想要的水果？会不会交付所有的水果？会不会在合适的时间、合适的地点、以合适的方式交付合适的水果？如果交付的水果不合适该如何去处理？那么，这些就是作为买方应该考虑的问题。作为卖方，必须考虑到对方的经济能力如何，对方会不会付款？如果对方拒绝接收水果该如何去处理？那么，这些就是作为卖方应该考虑的问题。经常从事水果生意的商人，对于这些问题肯定会了如指掌，因为他们遇到的问题太多了，所以在签订合同的时候会把这些问题都给考虑进去。经营丰富的水果商可能还会考虑到水果在什么是时候采摘、采用什么方式进行运输、采用什么方式进行包装才有利于保持水果的品质，这些问题对于一个刚刚从学校毕业就从事法律职业的“小白”来说，就是很深层次的问题了，很有可能不会考虑到，所以说法学是一门经验的学科，越是经验丰富，那么这个法律人就越优秀。如何订立合同？首先，要站在全局考虑该合同能否履行，履行之后会产生何种后果。其次，要考虑到这个合同的具体风险点在哪，有哪些风险，然后针对这些风险去设定具体的合同条款；订立不同的合同，合同的风险点也就不一样；在合同中的角色定位不一样，其所面临的风险也不一样。再次，针对这些风险点，设置相应的、具体的合同条款对权利义务进行设定，设定义务该如何履行、设定风险该如何负担、设定不履行的后果等。然后，一定要对合同标的（标的物）在合同当中明确载明，如货物具体数量、具体型号、单价、总价等。最后，要考虑合同的一些通用条款是否完备，如争议解决条款、送达条条款等等。下面为大家起草一份简单的买卖合同，以此来为大家直观呈现：荔枝买卖合同根据《合同法》及相关法律、法规之规定，甲、乙双方本着互利共赢、诚实信用、公平自愿的原则，在协商一致的基础上，订立本合同，以资双方共同遵守：一、合同标的甲方向乙方购买A品种荔枝1000000斤，单价3元/斤，合同总价款为人民币3000000元（大写：叁佰万元整）。二、支付方式1.在合同签订当日，甲方需向乙方支付合同总价款20%的预付款，即人民币600000元。2.在乙方将A品种荔枝全部运至甲方指定地点当日，甲方需向乙方支付合同总价款50%的进度款，即人民币1500000元。3.经甲方验收合格当日，甲方需向乙方支付合同总价款30%的尾款即人民币900000元。4.甲方需采用银行转账的方式向乙方支付货款，乙方指定账户：户名：XXX，开户行：XXX，账号：XXX5.在甲方向乙方支付全部货款之日起3日内，乙方需向甲方开具等额、相符的增值税专用发票。三、交货1.在本合同签订之日起5日内，乙方需向甲方交付全部荔枝。2.乙方必须保证全部荔枝均在采摘后3个小时内完成包装并发货，每个荔枝均需带有三厘米以上的梗或成串采摘并带有叶子。3.乙方需采用汽车运输的方式将全部荔枝运输至甲方办公地点，在运输过程中不允许以任何方式更换运输，除非汽车发生故障不能运输，运费及装卸费用均由乙方承担。4.乙方应在每次发货后第一时间向甲方汇报运输车队的司机、车牌号以及随车送货员相关信息、联系方式等。5.荔枝到达甲方指定地点后，乙方应第一时间通知甲方进行验收，甲方应当在乙方通知时起9个小时内进行验收，经甲方验收合格后视为乙方交货；若甲方逾期验收，视为乙方已向甲方交付该批次的荔枝。四、违约责任根据以上约定的义务，设定相应的违约责任（普通违约、严重违约、单方解除等），因篇幅有限，本文不再一一列举。五、送达1.甲方送达地址：XXX,联系人：XXX，联系方式：XXX。2.乙方送达地址：XXX,联系人：XXX，联系方式：XXX。3.任何一方按照上述送达信息向另一方发出的通知均视为送达；任何一方对送达信息进行变更的，应在变更前1日向另一方通知，否则由此产生的任何送达不能的后果均由变更方承担。六、争议解决在本合同履行过程中如产生争议的，双方应当协商解决；若协商不成的，任何一方均可向XX法院提起诉讼。七、本合同未尽事宜，双方可以另行签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力。八、本合同自双方签字盖章之日起生效，至双方义务履行完毕之日起失效。九、本合同一式四份，双方各执二份，具有同等法律效力。那么，这个就是一个比较完备、详尽的买卖合同，各位读者可以参考。当然，如果是复杂的合同，一定要请专业的法律人士进行起草、拟定或审核，否则一些条款当中隐藏的风险，不具备一定的法律专业知识的人是根本发现不了的，如订金、定金，很多人以为是笔误，或者是没有任何区别，但是就是这一字之差，其法律含义、法律后果完全不一样，这些是我们不得不注意的。我们的目的并不是要订立一个非常强势、对自己非常有利的合同，更不是想要通过订立合同而获得一些不正当利益，我们之所以订立合同是为了保证合同目的得以实现。所以要订立一个公平、公正的合同，以使得合同双方的权利义务达到平衡的最佳状态，从而能够达到相互监督、相互制约的效果，促使合同双方都按照合同的约定全面履行自己的义务，最终使得合同顺利履行完毕。