艾阳阳

【案发经过】2020年7月某日，报警人Z某至上海市公安局松江分局报案称：2018年10月某日，其朋友W某称其在外地出了点事，向报警人借款20万元，2019年3月，W某称其要在本市开演唱会，问报警人借款，后报警人先后四次通过银行卡转账到对方账户，共计90万元，后对方称演唱会开不成，直至现在，对方欠款共110万元，尚未还款，报警人遂来报案。【案情简介】2018年10月以来，在本市松江区等处，犯罪嫌疑人W某以补缴税款、购买字画、举办演唱会等为由，从被害人Z某处骗得人民币共计110万元，后用于个人P2P投资等，并全部亏损。2021年3月某日，民警经工作在上海市松江区XXX路X弄XX号X单元XXX室门口抓获犯罪嫌疑人W某。【案件焦点】1、本案当事人W某向报案人借钱的行为是否构成诈骗罪？本案能否做无罪辩护？2、如本案当事人W某诈骗罪名成立，是否只能面临十年以上有期徒刑或者无期徒刑的判罚？【辩护过程】关于本案当事人W某向报案人借钱的行为是否构成诈骗罪？以及能否做无罪辩护的问题：诈骗罪是指虚构事实、隐瞒真相，骗取财物，并具备非法占有目的的行为；本案当事人W某向报案人Z某借款时的理由多为投资、资金周转等理由，此案属于比较典型的一对一以借贷为由被指控涉嫌诈骗罪的案件。那么本案当事人W某的行为是否能够在刑法上评价为诈骗行为就需要根据借贷的理由以及涉案钱款到手后是否被实际用于宣称的用途来判断了。显然侦查机关以及检察机关认为实际用途与声称的用途并不符。辩护人在介入案件后发现，此案其中涉及到二人情感方面的纠葛，办案机关据以定案的主要依据来源于报案人一方提供的相关证人证言以及转账记录，而当事人本人也对资金的给付情况不予否认，只是不认可行为性质系诈骗。由于二人存在“情感关系”，涉案钱款110万余元既非同一事由而借，又并非一次性给付的，那么能否客观的认定这些资金处分的性质是报案人基于错误认识而给予被告人的就成了本案是否构成诈骗的关键所在，而这一状态应该基于报案人给付资金时二人的心理状态，而不是两人闹翻后的状态。辩护人在检察院阶段才受家属的委托介入本案，在会见嫌疑人之后即申请了查阅卷宗，通过对卷宗内二人的来往记录，进行梳理分析、抽丝剥茧，厘清、还原了整个案件的基础事实，根据相关在案证据，是能够看出来其中大笔资金的真实用途，报案人是清楚的，与其报案时制作的笔录内容有一定矛盾的地方，并且当事人W某确实也按照声称的那样去策划了所谓的演唱会，只是由于客观原因未能成行，虽然期间确实有不必要的支出花费，但并未达到相差甚远的程度，故而辩护人据此与承办检察院逐一进行沟通，出具了针对性的律师意见，成功获得了检察院的采纳，将侦查机关指控的大部分诈骗事实不予认定，数额达90余万元。关于当事人W某面临刑期的问题：虽然辩护人在该阶段仍坚持持当事人无罪意见，但是由于其中的20万数额确实具有一定的证据、事实基础，检察院也基于此对此部分数额仍坚持做出有罪认定，通过与检察院多论协商，基于尊重当事人及其近亲属意见多方衡量，最终本案诈骗数额确定为20万元，使得本案适用的法定量刑情节由原先侦查机关指控的“数额特别巨大”降至“数额巨大”范围，为最终本案减轻一档法定刑处理奠定了事实基础。检察院继而为当事人签署认罪认罚具结书，同时出具了建议量刑三年半的量刑建议。辩护人采取的辩护策略随着案件进展而调整，从而最大限度的维护了当事人的合法利益。签署认罪认罚具结书后，法院是否有不采纳检察院量刑建议的可能？有这种可能。不过要看案件具体情况。虽然说概率不高，但是该案比较特殊，由于案件定案存在大量一对一和主观证据，需要找到有利的逻辑论点，能够促成本案真正落实“存疑时有利于被告人。”本身落实这一原则就比较有风险，最佳选项当然是能够落实有力的不构成诈骗行为的逻辑论点。在检察院阶段已经签署认罪认罚的情况下，法院在符合法定条件的前提下是可以对量刑进行调整的，故而本案就仍存在一定的不确定性。为了能够“保住”这一有利的量刑建议，辩护人在庭前与承办法官进行充分沟通，阐述了本案承办法官可能会关注的争议点，成功说服承办法官认同辩护人的法律观点，最终为本案量刑建议能够顺利得到法院采纳起到了较大的促进作用。【案件处理结果】检察机关对当事人W某的相关从轻、减轻情节进行认定，据此对W某给予较大幅度的从轻、减轻处罚，将建议量刑确定为三年六个月有期徒刑；法院采纳了控辩双方对于量刑情节以及建议量刑三年六个月有期徒刑的相关意见、建议，最终被告人W某获刑三年六个月有期徒刑。附相关法律法规、文件：《刑法》第二百八十五条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【案发经过】2021年3月15日11时许，高某某至上海市公安局XX分局某派出所报案称：其在家中玩手机时，添加了一个昵称为“XX自己强大”的QQ好友。对方以裸聊为诱惑，诱使其下载“XX小房间”手机软件，后在视频聊天过程中，对方谎称已窃取其的个人信息，若不汇款则将四处散播其个人信息，并且还会伤害其家人。高某某迫于要挟，答应对方的汇款请求，在对方的指示下通过微信扫码、支付宝扫码和银行转账的方式，转账30余笔共计损失39000余元人民币。经调查，被害人部分被敲诈勒索金额转入某银行账号内，故该卡持卡人Z某有重大作案嫌疑。公安机关实施异地抓捕，将涉嫌敲诈勒索罪的犯罪嫌疑人Z某抓获。【案情简介】2020年11月至2021年4月期间，被告人Z某在明知是他人犯罪所得的情况下，仍多次使用其尾号为“xxxx、xxxx、xxxx”的上述三张银行卡接收上游犯罪所得赃款，再采用支付宝、微信转账方式将赃款多次转移至他人指定的账号内，至案发，被告人Z某使用其上述银行卡收账、转移高某某、Y某、朱某某、F某某等人被敲诈勒索后汇入的钱款共计人民币52600元，另有20余万元人民币尚未查清来源。2021年4月某日，被告人Z某被公安机关抓获，采取刑事强制措施。【案件焦点】1、Z某的行为是否应当以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚？2、掩饰、隐瞒犯罪所得罪“情节严重”中“三次以上且数额5万以上”应如何适用？3、案件开始即办理了取保候审，是不是到了法院最终就一定能够判处缓刑？【辩护过程】关于本案被告人是否能够成功获缓刑判决的问题：帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为；掩饰、隐瞒犯罪所得罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、隐瞒、转移的行为。本案当事人Z某因碍于朋友情面，朋友向其声称自己银行卡无法正常使用，借用Z某银行卡转几笔资金，Z某由于是熟人就没有多想，在提供的银行卡入账资金后按照朋友的指示向指定账号转入了几笔钱款，转账总额高达20余万元，其中52000余元经公安机关查证系上游敲诈勒索犯罪所得，涉及四名被害人。虽然Z某也是提供了银行卡给他人，但为什么会认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪呢？根据Z某在公安侦查阶段的供述，其行为不止是提供银行卡，还帮助其朋友操作转账了多笔不明来源的资金，这就是最终Z某没有以较轻的帮助信息网络犯罪活动罪定性的关键因素，且由于公安机关在开展侦查初期工作进度的原因，并没有对Z某采取刑事拘留措施，而是采取相对更温和的取保候审措施，导致Z某错误的认为自己的案件没什么问题，故而并未委托辩护律师。直到案件进入检察院审查起诉阶段，检察院根据公安机关的起诉意见认定Z某的行为系三次以上且数额5万以上的“情节严重”，做出建议量刑三年有期徒刑的认罪认罚具结书时，Z某才意识到问题的严重性，认为自己仅仅帮助朋友，看网上很多问答都说是帮信也不会很严重，现在怎么不是这么回事了？而且检察院明确告知现在在严打这种为电信网络犯罪提供结算账户的行为，法院最终判缓刑的可能性比较小。至此，Z某才开始积极咨询律师、委托律师，甚至更换律师。笔者介入后，马上向检察院申请阅卷，根据卷宗的具体情况和证据，向办案检察官提出了相关辩护意见，首先对于认定多次这一点，辩护人有不同意见，由于Z某实际是在两次比较紧凑的时间内连续跨越深夜到凌晨帮其朋友进行转账，虽然其中查证的上游犯罪被害人有四位，公诉机关直接根据被害人数量认定转移资金的数量与客观事实经过并不十分相符；其次，在公安机关传唤Z某时仅掌握了其中一名被害人的少量资金转移情况，按照当时的法律规定Z某并未立案追诉的标准，根据证据显示，其是在之后再次被传唤时提供另外两张银行卡的具体信息，也正是在这个时间点之后公安机关才针对性的开展侦查工作，继而查实了另外三名被害人的资金流向继而使本案达到了刑事追诉的法定标准，此情节可能符合《刑法》第六十七条第二款的规定。辩护人及时将上述意见与公诉人充分进行沟通，并大部分获得了认同，不过由于在此之前检察机关已经形成了意见，且该意见也具有一定的道理，在协商之下，检察院同意在委托辩护人见证的情况下为Z某重新做了认罪认罚，并在之前的量刑建议基础上，建议法院对Z某宣告缓刑，为后续法院判处缓刑留下了有利的量刑余地。充分保障了被告人的合法利益。关于本案侦查阶段初期办理了取保候审，是不是法院就一定会判处缓刑的问题：显然该案不是这种情况，该案刚开始公安机关异地实施抓捕，由于当时掌握的证据和事实，尚未达到刑事追诉的标准（案发是在2021年3月，此时司法解释对掩饰隐瞒犯罪所得的数额是有明确下限规定的）所以当时对Z某采取取保候审的刑事强制措施是有案件本身的因素在其中的，案件后续的发展证明了这个“取保候审后续判缓刑概率就高”的说法是一种以偏概全的说法。随着案件侦查工作进展，Z某案件持续在向对其不利的方向发展，甚至发展到了“情节严重”的地步，加之司法机关加大了对电信网络犯罪案件资金转移渠道的打击力度，Z某自身也意识到这个案件有较大的可能被收监。事实也是检察院在做认罪认罚建议量刑三年有期徒刑的同时告知Z某由于对其有利的情节较为有限，加之打击力度在逐步加大，此案最终判处缓刑的可能性较小。好在Z某及时获得了较为有效的辩护，在检察机关起诉至法院前及时争取到了检察机关对建议量刑上的一定调整，为最终该案能够得以争取缓刑铺平了必要的道路。在认罪认罚制度下检察院对被告人建议缓刑，法院是否一定会采纳的问题：在检察院阶段已经签署认罪认罚并且建议适用缓刑的情况下，法院阶段是否一定会采纳检察院宣告缓刑的建议？根据《刑事诉讼法》的相关规定，在认罪认罚的情况下，人民法院一般是应当采纳，除非出现不宜适用缓刑的情形。本案的量刑情节本身处于较为不利的范围，在法院阶段还是不能轻易松懈的。如果在法院阶段增加从轻、减轻的量刑情节，就可以在检察院量刑建议的基础上进一步向宣告缓刑靠拢。【案件处理结果】由于Z某在案件当中并未牟利，在法院阶段，也就不存在退出违法所得的问题，律师另想办法促成家属代为退赔了上游犯罪几名被害人的经济损失，并成功获得几名被害人的谅解，法院最终顺利采纳了检察院和辩护人的相关意见和建议，最终对被告人Z某判处有期徒刑三年缓刑三年。附相关法律法规：《刑法》第二百八十七条之二规定【帮助信息网络犯罪】明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第三百一十二条【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

【案发经过】2021年1月某日，上海市公安局XXX区分局在侦查工作中发现以程某某、齐某某等人为首的犯罪团伙，构建“X证期货”交易平台，经招揽徐某某、蔡某某、史某某等人作为二级代理商，以投资股指期货为名，在江西南昌、山西临汾、广东佛山等地组建团队，通过朋友圈等渠道对外发布投资信息，继而拉拢投资人员入金充值，进行投资理财，致使被害人投资受损，遂对该案开展立案侦查。2020年1月某日，上海市公安局XXX区分局民警在山西省XX县公安局刑侦大队的协助下，电话通知犯罪嫌疑人史某某到公安机关接受调查。【案情简介】2020年12月，被告人蔡某某、徐某某、史某某利用程某某（另案处理）搭建的X证国际期货交易平台，以招揽客户从事期货投资为名，向客户谎称“X证平台”系合法期货交易平台，以低手续费、安全系数高等理由诱使客户充值入金，令客户误以为资金进入期货交易市场，但实际将客户的入金款转移到自己或者自己可操控的私人银行卡内，之后诱导客户在“X证平台”内多次操作，进行虚拟期货交易，令客户产生多笔交易手续费，并采用拖延出金、冒充老师教唆加仓、怂恿补仓等手段，致使客户误以为系自己操作产生了亏损，从而将客户入金占为已有，达到骗取客户资金的目的。经审计，被告人蔡某某、徐某某以上述手段骗取9名被害人共计人民币20万余元；被告人史某某以上述手段骗取10名被害人的资金共计24万余元。【案件焦点】1、被告人史某某的是否可以认定具有“自首”情节？2、本案涉案平台由于涉及人员众多，公诉机关做了分案处理，会对被告人的量刑产生什么影响？3、本案在检察院审查起诉阶段，因认为认罪认罚具结书量刑建议过重未签署，到了法院审判阶段在未签署认罪认罚具结书的情况下，刑期有可能低于检察院的量刑建议吗？【辩护过程】本案被告人史某某能否认定具有“自首”情节：诈骗罪是指虚构事实、隐瞒真相，骗取财物，并具备非法占有目的的行为；本案当事人史某某由于明知客户投资资金没有进入到真实的期货交易市场内，且资金甚至直接进入个人账户即与平台进行分账，故该案定性为诈骗罪有较强的法理依据，难以认定为非法经营罪。辩护人在案件办理当中发现当事人史某某当时经由户籍地公安机关电话通知后，在其父亲的陪同下投案，可公安机关起诉意见书当中并未认可其具有自首情节，且在电子卷宗中刻意将其第一份笔录做出了醒目标注。理由在于当事人史某某虽然经电话通知到案配合调查，但办案人员认为在其到案后接受公安机关第一次讯问时并未交待自己的主要犯罪事实，而是谎称获利方式就是赚钱客户交易的佣金。虽然侦查机关对这一情节认定有一定的道理，但辩护人认为这并不影响“自首”的成立，根据《刑法》以及相关司法解释的规定：“主动投案后，如实供述自己的主要犯罪事实是自首。”实践当中，又多以第一次讯问笔录为准，其中的法理依据也不难理解，既然是主动投案，那么就应该是抱着积极处理，交待自身问题的态度到案，第一次讯问笔录交待“彻底”才能认定为“自首”情节从而获得从轻或者减轻处罚的处理。结合当事人史石磊的情况，其系主动投案，到案后在接受公安机关第一次讯问时虽然没有明确供述其获利的资金目标为入金款，但其已经将整个拓展客户的方式，客户入金后如何操作等涉及到案件主要情况的事实交待清楚。根据相关司法解释对于“如实供述”的定义：“除陈述主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。”辩护人认为当事人史某某在第一接受侦查机关讯问时，对案件事实经过的还原情况已经达到了如实供述主要犯罪事实的程度。这一意见在检察院审查起诉阶段获得了认可，本案以诈骗罪定罪量刑的话（且系电信网络诈骗案，较一般诈骗犯罪量刑更重），已经远超过“数额巨大”量刑情节的下限，对应法定刑：三年以上十年以下有期徒刑（3万元以上即为“数额巨大”，当事人涉案金额为24万余元）；由于该案因检察院在认定“自首”情节的前提下给予的量刑建议为四年八个月有期徒刑，辩护人以及当事人均认为过重，故未在此阶段签署认罪认罚具结书，不过在此阶段顺利认定“自首”情节，为该案进一步从轻留下了有利的量刑余地。法院最终以被告犯诈骗罪定罪量刑，进一步对其从轻处罚。充分保障了被告人的合法利益。本案由于涉案平台涉及代理人数众多，公诉机关作出了分案起诉的决定，此操作会对被告人量刑产生影响吗？本案中由于涉案平台人数众多，公诉机关作出了分案起诉的决定，这一操作为最终被告人的量刑造成了一定的不确定性。原因在于，案件会分批开庭，那么前序判决的轻重结果就有可能被作为后续主审法官参考的一个重要因素，该案最终也确实是如此，由于前序被告人最终判决结果都偏重，甚至有诈骗数额10万元，全额退赔仍判处有期徒刑三年半的判决结果，后续开庭的主审法官这个时候就会受到前面量刑的影响，“需要对全案量刑进行平衡。”虽然辩护人对此处理方式持反对态度，但毕竟确实存在这样的问题。起码可以说该案是遇到这种情况。故辩护人需要在量刑情节上尽量为当事人争取较大的从轻幅度。本案在检察院审查起诉阶段，因认为认罪认罚具结书量刑建议过重未签署，到了法院审判阶段在未签署认罪认罚具结书的情况下，刑期有可能低于检察院的量刑建议吗？由于本案处理过程当中，司法机关进一步加大了对电信网络诈骗案的打击、惩处力度，在当事人史某某认定“自首”情节的前提下，检察机关仍拟在当事人同意签署认罪认罚具结书的前提下作出四年八个月有期徒刑的量刑建议，并且经过辩护人数次沟通，均无法调整此量刑建议。最终，辩护人在与当事人及其近亲属委托人商量之后决定在审查起诉阶段拒绝签署认罪认罚具结书，等案件进入法院阶段再进一步谋求从轻处罚。【案件处理结果】本案公诉机关对当事人史某某建议量刑为四年八个月有期徒刑的精准量刑，法院庭审阶段被告人史某某当庭表示愿意认罪认罚，检察院也当庭表示建议法庭对被告人从宽处罚，律师在协调当事人家属代为进行部分退赔后，法院在接受相关退赔款后，最终对被告进一步从轻处罚，判处被告人史某某有期徒刑四年，并处罚金。两名同案被告分别获刑四年三个月有期徒刑。附相关法律法规：《刑法》第二百八十五条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。【非法经营罪】第二百二十五条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

在处理刑事案件的过程中，尤其是在会见嫌疑人（被告）或者接受嫌疑人（被告）家属咨询的时候，总是可以听到他们为自己或者家人辩解（不知情），但是实际上嫌疑人（被告）不但被刑事拘留，甚至后期逮捕和判刑，都没有因为这个所谓的“不知情”受到任何影响。那我们不禁要问为什么属于故意犯罪的罪名，“不知情”仍然要被追究刑事责任呢？拿一个常见的“明知”才构成犯罪的罪名为例：涉嫌掩饰、隐藏犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪嫌疑人辩解称“我不知道那是赃物”；涉嫌诈骗罪的犯罪嫌疑人辩解称“我只是上班的员工，不知道公司是在诈骗”；涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人辩解称“我只是做业务的，听从领导指挥，不知道公司干的是犯罪的事”；涉嫌毒品犯罪的犯罪嫌疑人辩解称“我不知道那是毒品”。大多数的犯罪嫌疑人在给自己辩解时都会有类似的言论，即“不知情”，以说明自己没有主观过错，自己也是被蒙骗的。但是知不知情并不是仅凭行为人口供认定的，而且多数的“不知情”辩解，并不是行为人对犯罪事实不知情，而是其明知自己所实施的客观行为会对他人或者社会产生危害，也就是说对自己的行为是具有明确认知的，只是不知道自己的行为已经触犯了刑法，构成了犯罪，这种“不知情”不能成为行为人的免责事由，古有“刑不可知则威不可测”，但是现代法律皆是公布公开，法盲并不能成为一个人可以任意妄为、实施犯罪行为的理由。至于行为人到底知情与否、明知与否，需以客观行为为基础进行判断，需以在案事实和证据予以证实。《刑法》第十四条：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪应当承担刑事责任。所以针对故意犯罪，只需要行为人明知自己的行为会产生某种危害结果，并不需要行为人明确清楚自己的行为具体触犯刑法的哪一条、哪一款罪名。明知是否存在，是故意判断的起点，是认定行为人的行为是否构成故意犯罪的基础，对于明知，应当是认定的明知，或者至多是推论上的明知，这种推论“主要是基于经验的推论，也就是符合逻辑的复杂化推论，这种推论使事实的确定成为可能。”但是推定的明知亦是存在，尤其在司法实践中，并不罕见。以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为例，《刑法》第三百一十二条第一款：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐藏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该罪的构成，在主客观上，行为人必须有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为，主观上，行为人有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的故意，即行为人明知是赃物而予以掩饰、隐瞒。该罪的客观层面的事实一般不难认定，但是主观层面的“明知”属于人内心的主观活动范畴，为其本身性质所决定，其认定与否必须、只能借助于某些客观事实、证据予以认证，因此当行为人提出自己不知道其所购之物属于赃物的“不知情”辩解，就需要着重查证和认定行为人主观上是否“明知”。法释〔2009〕15号第一条：刑法第一百九一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力、接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额、犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、可观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）明知他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的。因此对于赃物的判断，在刑法解释上，可以采用推定的方法，一般来说，根据行为人掩饰隐瞒赃物的时间、地点、数量、价格、品种、行为人与本犯的关系、了解程度等方面推定行为人是否明知是赃物。最高人民法院第265号指导案例中，行为人辩解对于购买的机动车属于赃物不知情，即没明知的故意。但是根据《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第十七条：本规定所称的“明知”，是指知道或者应当知道。有下列情形的，可视为应当知道，但有证据证明被蒙骗的除外，情形之二为：机动车证件手续不全或者明显违反规定的。适用该规定，行为人的有买赃“明知”的前提条件已经成就，接下来就是解决行为人是否被蒙骗的问题，经审理，结合案件事实、证据和理由，行为人的相关辩解不能成为可证明其“属被蒙骗”的有效反驳。因此行为人犯罪成立，被判处管制一年。在非吸案件中，部分犯罪嫌疑人辩解主观上不明知犯罪，尤其是涉案公司的非核心人员（如员工、行政管理人员等）常常辩解对公司非法吸收公众存款不明知。办案机关也是通过重点审查犯罪嫌疑人是否具备一定涉金融活动相关从业经历、专业背景、任职情况、培训经历、此前任职单位、本人因从事此类活动受到处罚情况、是否故意规避法律规定以逃避监管等方面内容来推定行为人是否明知。因此“不知情”辩解，需要区分是对犯罪事实的行为性质不知情，还是对行为会评价为犯罪不知情。即使行为人提出“不知情”的辩解，办案机关也是需要通过客观事实、证据去认定行为人究竟“明知”与否，所以行为人及其家属切不可抱有侥幸心理，以“不知情”辩解，耽误案件及时处理，使得案件向不利于嫌疑人或者被告的方向发展。

原创作品，未经允许不得转载！现代社会科技飞速发展，新型技术工具的出现和大量使用，例如：个人计算机终端、智能手机、平板电脑等，促使传统犯罪迅速向互联网发展蔓延，尤其是电信网络诈骗违法犯罪活动，给人民群众造成了很大的经济损失。每年因电信网络诈骗遭受经济损失之巨也令人咋舌。2021年4月，最高检、最高法、公安部对打击治理电信网络诈骗犯罪工作做出重要部署，强调要坚持以人民为中心，统筹发展和安全，强化系统观念、法治思维，注重源头治理、综合治理，坚持齐抓共管、群防群治，全面落实打防管控各项措施和金融、通信、互联网等行业监管主体责任，加强法律制度建设，加强社会宣传教育防范，推进国际执法合作，坚决遏制此类犯罪多发高发态势，为建设更高水平的平安中国、法治中国做出新的更大的贡献。在此大环境下，回想起两年多前，笔者所在的上海就已经悄然开始打击一种在当时比较新兴的犯罪活动——期权、期货、外汇、股票配资公司诈骗。笔者以及团队其他律师在之后的一段时间内也陆续承办了类似案件的辩护工作。本文将最早的一例案件办理经过分享在这里。案情简介：2018年4月起，邹某某、张某等人实际控制上海XX投资管理有限公司，未经国家机关批准，租用本市静安区某高档写字楼对外宣称从事股票期权经营活动。以公司名义在互联网租用网络域名开设“富X”官网，提供“富X财经”APP交易软件下载，搭建网上交易平台；雇佣业务员采用电话销售的方式，以低于正规期货交易所的开户及交易条件、帮助客户配资等为诱饵，大肆招揽投资人，进行场外股票期权交易；并同时提供网络直播行情分析、推荐交易等服务。经查证，截止案发，涉案公司收取投资人入金已达近1.3亿元人民币之巨（目前公司实际控制人仍在逃海外）笔者当时接受该公司投资部门主管近亲属委托，为其提供辩护服务。该案案发时，由大量被害人向公安机关报案，公安机关上门实施抓捕时，该公司正值上班时间，大部分员工，百余人被当场抓获，以涉嫌诈骗罪采取刑事拘留强制措施。案件焦点：1、该案系典型的场外交易，虽然资金的真实去向存在问题，但是具体操作的人员并不完全清楚，该案罪名定性成为最大争议点，是否应以诈骗罪定罪量刑？2、笔者代理该案的当事人，案发前一段时间顶头上司离职，因没有及时能够有人接手，就由其暂时处理部分工作，其刑事责任是否应该按照等同于其上司这一级别的人员进行认定？3、检察院认罪认罚具结书上建议量刑的问题（当时还存在认罪认罚大量建议幅度刑的情况）辩护过程：关于本案罪名应该以诈骗罪还是非法经营罪定性，在案件初期，控辩双方即展开了比较激烈的对抗，控方认为涉案公司的投资APP系“虚拟盘“，投资人看到的市场数据是通过技术手段对接的真实市场数据，但账号中的资产状况却是通过虚拟盘操作出来的虚假数据，投资人的资金实际没有进入真实的市场，该案应当按照诈骗罪定罪处罚。不过，笔者当时发现，该公司为了掩饰自己从事的违法犯罪活动，花了很大功夫对公司进行粉饰，在员工入职时，无论是基层员工还是管理层，都会向员工出示相关正规期货公司的授权文件，且办公场所又比较高档，对于客户资金入公司的账户也进行了一定的解释，并不是相关工作人员必然能够知悉招揽来的投资人资金没有进入真实的市场，唯一可能出现问题的就是在于一个QQ群，这个群的作用是在业务人员招揽的投资人入金后，需要通过这个群通知网路技术组进行所谓的“技术操作”，这个操作实际上就是通过网站的“超级管理员权限”，将投资人入金的资金篡改至虚拟网盘上，从而能够让投资人看到自己的资金确实在账户中，误认为资金进入的是真实的期货市场。笔者发现这个细节后，通过多方印证了代理的当事人是没有在这个群里的，具体也不清楚这个群的情况；关于当事人在案件当中所起的作用，该案由于人数众多，控方直接按照公司的职级对当事人进行分档处理，由于笔者当事人的上司在案发前一段时间离职，就由其暂时处理上下对接的事务，控方在起诉的时候直接将其等同这一级的人员处理，从量刑建议上就能看出，起诉时与高其一级的公司高管量刑建议基本一致。（两年以上三年以下有期徒刑）笔者当庭围绕对当事人任职经历，所做具体工作和涉案犯罪行为的关联，以及薪资待遇等进行交叉询问，成功让法庭注意到了控方对其做出等同认定存在不合理的地方。最终这一工作的效果在判决时获得了较好的体现。因其与另一名同一庭的总监（高其一级）想比没有自首情节，且业绩也高于对方团队不少，这位总监退赔违法所得也多于笔者的当事人，检察院对其建议量刑为两年以上三年以下有期徒刑，总监的建议量刑为一年以上二年以下有期徒刑。案件处理结果：本案最终罪名定性从诈骗罪定性为非法经营罪，并且在认罪认罚制度试点初期，仍采用的幅度量刑的情况下，法庭采纳了笔者大部分辩护意见，在幅度刑范围内，取最低的二年有期徒刑进行判决，并适用了缓刑。同案总监，取了幅度刑中最高的二年有期徒刑进行判决，且二人最终财产刑的判罚数额也是一致的。写在最后，随着此类电信网络违法犯罪的演变，现在出现了很多跟本案在某些方面略有不同的犯罪集团或者犯罪团伙，其并没有很明显的公司组织，而是由几个人组成的代理团队，专门帮助某期货平台招揽投资人，从重拿去回报。虽然其中也有按照非法经营罪定罪判刑的，但是越来越多按照电信网络诈骗犯罪处理，最终以诈骗罪定罪量刑。为此类案件进行辩护，需要对案件个中的区别，尤其是影响罪名定性方面的情节精准把握，才能针对性采取有效的辩护措施，最终获得较为理想的辩护效果

随着中央部署的“扫黑除恶”专项行动进入了新的阶段，截止2020年4月底，全国共打掉涉黑组织3120个，涉恶犯罪集团9888个，刑拘犯罪嫌疑人388442人，立案查处涉黑涉恶腐败和“保护伞”67190人，促进了社会生态和政治生态、经济生态的改善，对整个社会环境起到了良好的净化效果，赢得了广大人民群众的赞誉。笔者对2019年远赴千里之外的中部地区办理的一起“涉黑涉恶”案件还历历在目。此案也完美彰显了我国司法制度之下的公平正义。此案案发时，正值全国“扫黑除恶”专项行动如火如荼的进行，恰巧该案涉及的情况又较为敏感，存在“滋扰、软暴力讨债、债务合法性存疑”等问题，且部分被害人掌握比较全面的证据，甚至有完整的视频可以证明确实存在上述情况。在当时的情况下，被认定为“涉恶性质”并不奇怪。为此类案件辩护，律师首先要对相关法律法规以及政策性文件对黑恶势力的定义，以及哪些情况下不认定是黑恶势力的规定有透彻的理解。因为此类案件一旦被认定为涉黑或者涉恶的话，最终的判罚结果必然比一般的刑事案件要重。案情简介：2014年，刘、王二人成立一家公司，招募已退休的被告加入任公司副总经理、理财部负责人，之后招募相关业务员（大部分为退休工人）并向公司业务人员提出借款要求，同时许诺给予较高的利息回馈。期间，公司业务员向自己亲属吸纳资金，从中提成并获取较高利息。涉案公司得款后即对外放贷，并且每笔贷款都有约定担保人担保。刚开始时，对外放贷的款项也能正常收回，但到了2015年春节前后，债务人开始无法偿还本金利息，公司负责人将情况告知出借人，并开始组织出借人（基本都是公司员工）外出讨债。在此期间，由于相关债务人、担保人逃避承担债务清偿责任，公司负责人开始组织员工以滋扰、发传单、拉横幅等形式讨要债务，并表示“大家的钱都在这里，谁能要回来就先还给谁。”至此，为该案案发埋下了隐患的种子。2019年公安机关以涉嫌寻衅滋事罪（后又追加非法吸收公众存款罪）刑事立案将涉案嫌疑人抓捕到案，并且认定为“涉恶犯罪集团性质”。公司两名负责人被认定为“集团”的首要分子，笔者代理的嫌疑人/被告人职务为公司副总经理被认定为主犯。案件焦点：1、该案虽有“滋扰、发传单、贴大字报、拉横幅、催讨债务”等要素，但能否就此认定为“涉恶”？2、该案吸纳资金的活动主要面向公司内部员工及其亲友，公司负责人在法律上确实可能构成非法吸收公众存款罪，但是负责人以下的人员是否也应纳入非法吸收公众存款罪的处理范围？3、笔者代理的被告根据其职务是否就应当认定为主犯？4、本案共涉三节寻衅滋事的指控，其中涉及笔者代理被告人的一起讨债行为中的滋扰、泼油漆等违法行为，仅有被害人一人的证言，且无法与被告供述相互印证，是否能够予以认定？辩护过程：关于本案是否因具备滋扰等非法讨债行为，就应当认定为“涉恶”？本案的被害人均是涉案公司所放款项的借款人或者担保人，确实存在真实的债权债务纠纷，且讨债行为是发生在2015年春节前后，是在放出去的借款无法收回，存款人（均系公司员工）要求还款的情况下，其在最初的放贷过程中并不存在非法讨债行为。讨债人员基本上是公司员工，且系钱款的实际出资人。公司负责人找来的社会人员系临时雇佣，且参与程度不深。故本案的被告人并非是为实施恶势力犯罪纠集在一起的，也未共同实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动，针对的对象是借款人和担保人，且于之后不再自行讨债，而是向法院起诉，大部分债权经法院判决予以认定，也就说法院认定系合法债务，并不存在插手民间纠纷或经济纠纷的情况，认定其为非作恶、欺压百姓的依据不足，不符合恶势力犯罪集团的认定标准，也不符合恶势力的认定标准。另一指控的罪名——非法吸收公众存款罪，更加不是恶势力惯常实施的犯罪，甚至放眼全国应该都没有一例非法吸收公众存款罪的案件认定为“涉恶”的。关于涉案公司及其员工的行为是否属于“向不特定多数人吸纳存款”，涉案公司虽然面向内部员工吸纳资金，但明知员工向其亲友吸纳存款仍提供积极协助，且在侦查阶段公安机关即固定了认定非法吸收公众存款罪的关键证据，公司涉非法吸收公众存款罪是没什么悬念的，可笔者代理的被告虽然任副总经理且负责理财部，但是透过现象看本质，所谓“负责理财部”，在案并无实质性证据。其自己也不介绍、发展他人来存款，存款的都是本人及其直系亲属，其也不拿取任何业务员的业绩提成，更对资金的去向没有管理权、支配权。唯独介绍进来一名业务员，故笔者认为即便认定其涉嫌非法吸收公众存款罪，也应当在该名业务员的业绩范围内，同时应当认定被告系从犯。关于存疑的一节寻衅滋事事实，在案证据仅有被害人的证言，被告以及同案人员的供述，整个过程存在大量可以做多重解释的行为，比如到底是尾随控制被害人还是被害人提出要找个债务担保人为自己还债。笔者在一份报警记录中发现了端倪，被害人表示，被告及其同案人员尾随控制其至公交车站，阻止其乘坐公交车离去，导致公交车无法顺利离站，公交司机遂即报警。可笔者发现，处警民警到场后并没有带走被告及其同案人员，而是将被害人一人带至派出所，如果当时真的有被害人声称的暴力拉扯阻止其离开的行为，那民警到场后没有做出任何处理，甚至对被告没有进行任何询问就显得非常不符合常理了。且三人的笔录内容各执一词，无法形成印证。故笔者认为，虽然讨债行为确实存在，但无法证明存在被害人指控的尾随控制等非法讨债行为。笔者在厘清了相关争议焦点与在案证据之间内在的关联之后，对公诉机关指控的犯罪事实、犯罪地位、犯罪作用、证据证明效力、涉恶性质开展了针对性的辩护工作。由于该案较为特殊，笔者采取“以打促和式的辩护策略”，即一方面反驳公诉机关指控事实的逻辑论点，一方面为寻衅滋事罪寻找从轻、减轻处罚的情节依据。最终庭审获得较好的效果，但合议庭仍表示相关争议，可能甚至要上报省高院请示。自此，该案进入了为其半年的漫长等待中。案件处理结果：庭审时正值盛夏，而案件判决结果出炉时已时值寒冬。最终经过层层上报，一审法院对公诉机关指控本案系恶势力犯罪集团的意见，不予支持；虽然最终认定了一起寻衅滋事行为，但却是以“存在合法的债务纠纷，采取非法方式讨债，经有关部门批评制止后仍继续实施，严重影响他人的正常生活、经营”的依据最终认定的；对其中一起笔者被告涉及的寻衅滋事讨债行为不予认定；对笔者提出非法吸收公众存款罪案件当中被告人应当认定为从犯的辩护意见予以采纳；最终被告获得了在当时能够具备的条件下较轻的判罚结果，其本人也对判决结果表示满意，不会上诉。虽然该案结果比较理想，但也为公民日常生活中应当时刻谨记遵纪守法提了个醒，切勿以非法手段去实现自身本来合法的权益，从而受到法律的制裁，造成自身以及家庭难以承受的后果。注：原创作品，未经允许不得转载。