祝俊光

学生校园之内烫伤谁之过【案情简介】原告小美（16岁）和被告小玉（16岁）均系被告邯郸市某中学学生。2015年3月19日6时许，被告小玉用自己的暖瓶在学校热水供应处的热水管打水时，暖瓶突然爆裂，满暖瓶的开水全洒在了在旁边打水的原告小美身上，致使原告双腿、脚面大面积严重烧伤。虽经邯郸市邯钢烧伤医院进行治疗，但重度烧伤留下的疤痕仍需长期治疗，这给原告的心理上造成巨大的影响，使这个花季少女至今无法面对，终日以泪洗面。就赔偿问题，小美、小玉和学校没有达成一致意见，原告委托河北浩博律师事务所律师祝俊光，一纸诉状将小玉的父母和学校诉至法院。诉讼中，本律师委托法院对小美的伤残等级及护理期限进行了鉴定。诉讼请求：请求判令各被告连带赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、外出就医的交通住宿费、补课费、伤残赔偿金精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用共计168087.56元。【争议焦点】1、被告是否有过错，应否承担赔偿责任；2、如应予赔偿，赔偿多少。被告小玉的父母辩称：1、关于暖瓶爆炸问题，小玉不可预知危险的发生，也无法避免危险的发生，故不应承担责任；2、被告某中学提供给学生打开水的设施存在安全隐患，应由学校承担责任。被告某学校辩称：1、学校免费为学校提供开水，定期维护、维修无安全隐患；2、学校经常对学生进行安全教育；3、学生被烫伤后，学校值班校医及时进行了处理，并及时将原告送往医院，学校没有过错。作为原告代理律师，我们认为：关于被告小玉的责任问题，首先，小玉的暖瓶发生爆炸，致使无辜的原告遭受严重的损害，作为暖瓶的所有人和使用人，其理应承担因其物品导致的损害后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定，“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。因此，被告小玉因对原告承担侵权责任。其次，被告小玉未尽到必要的注意义务。暖瓶是具有一定危险性的物品，使用中有爆裂的可能性，小玉应尽到而实际未这种必要的注意义务，其存在过错，应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第32条之规定，被告小玉及其法定代理人应对小美的烫伤承担侵权责任。关于被告某中学的责任问题，因其未尽到对学生教育、管理、保护的义务，其也应承担赔偿责任。1、该校热水供应处热水管设置不合理，存在安全隐患却未采取相应措施；2、该校实行封闭式管理模式，限制了未成年学生的监护人行使监护权，其负有对所收未成年学生进行教育、管理和保护的义务。学生在校期间，被告应对学生进行必要的安全教育，并采取必要的安全防范措施，排除一切不安全因素，避免学生受到伤害。3、该校对学生安全重视不够。该校以前曾发生过多次暖瓶爆炸事件，但一直未引起该校的重视，直到此次暖瓶爆炸致使学生严重烧伤事件的发生。【法院判决】邯山区人民法院经审理认为，原告受伤虽与小玉的主观心里状态均无故意或过失，不具有可归责性，但却给原告造成不利后果。根据法律规定，由双方分担损失。根据原被告的实际情况，学校分担60%、原告、被告各分担20%。判决：一、被告小玉的父母于本判决生效之日起十日内给付原告28966.96元；二、被告某中学于本判决生效之日起十日内给付原告86900.88元。【律师提示】在各种侵权案件中，由于各种原因，往往导致索赔难的问题。尤其是在类似的情况下，侵权方认为，其主观上没有过错，暖瓶的爆炸是意外，其没有赔偿责任；而校方认为，其不是直接侵权方，对学生的受伤没有过错，也不愿承担赔偿责任。法律规定，侵权责任的归则原则有过错原则、无过错原则、公平原则。当一侵权案件发生后，如案涉当事人都不具备法律所规定的过错原则和无过错原则之情形时，为了公平起见，弥补当事人的客观损失，应采取公平原则，由各方共同承担受害方的损失，抚平受害人的创伤，定纷止争，维护社会的和谐。

被告人杨某某涉嫌聚众斗殴罪辩护词尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：河北浩博律师事务所接受本案被告人杨某某亲属的委托，并经其本人同意,指派我们担任其一审辩护人，出庭为其辩护。接受委托后辩护人仔细查阅了本案的全部卷宗，并多次会见被告人，经过今天的庭审调查，对本案的起因、事实、案发有了更详尽的了解。辩护人对于起诉书指控被告人犯有聚众斗殴罪不持异议，但杨某某并未直接参与斗殴，且有投案自首、当庭认罪、从犯、主观恶性不深等诸多法定和酌定减轻情节，现根据事实和法律，提出以下辩护意见：一、被告人杨某某未直接参与斗殴，其主观上并不希望发生聚众斗殴，仅是放任的态度，因此其主观恶性不深。1、杨某某是在钢渣场上班，并不是专门去参加聚众斗殴，主观恶性不深。根据韩某讯问笔录（证据卷三P15)和刘某的证言（证据卷三P154)及杨某某的当庭供述，可以证实杨某某是在钢渣场上班，负责处理从钢渣场拉钢渣事宜，在接到刘某来电说某村拉钢渣在邯钢有事后，才来到现场的。此时杨某并不是来打架，只是来处理事情。2、杨某是按照指示，在接到李某的电话后，被动到钢渣场门口去接李某的。根据侯某的供述（证据卷一P153）：我打电话给李某，说某哥在邯钢有点事，让他过去一趟，并给了他一个电话，让他到邯钢联系。对照李某的供述(证据卷一P186)：侯某给我打电话，让我带人到邯钢找黑哥（张某）和东哥（杨某），并说他们在那里等着我为某办点事……就是和别人打架。再结合杨某供述（证据卷二P11）可以证实：侯某电话通知李某到邯钢有点事，并把杨某的联系电话给了李某，李某某到邯钢三炼钢门口后，电话联系杨某某，杨某某骑摩托车到邯钢三炼钢门口接上了李某某和张永辉（老黑），杨某某前边骑摩托车，李某某他们从李某某车上拿出镐把，在后边跟着到了三炼钢渣场，即斗殴地点。3、杨某某没有持长棍子，更没有往前冲和对方打在一起。三炼钢渣场到三炼钢门口大约二、三百米，杨某某去门口接李某某是比较急的，所以，杨某某供述其骑着野狼125摩托车到达邯钢三炼钢门口接李某某等人，然后骑着或推着摩托车领着李某某他们去三炼钢钢渣场的，更符合事实。我们不难想象一个人骑着或推着野狼125摩托车，是不可能拿着镐把或长棍子的。因此，孔繁佳和李某某在侦查机关供述：杨某某从邯钢三炼钢门口就拿着镐把或者长棍子领他们去三炼钢钢渣场是不可能的。庭审中查明，李某某车上只有两根镐把，没有长棍子，所以杨某某根本不可能拿着长棍子。再说庭审中，孔某并未供述杨某某拿长棍子；李某某则反复申明其脑子时清时浑，对事实记不清楚，因此其供述的杨某某和对方打在一起，不能成立。4、李某某根本看不起杨某某，不会因杨某某电话通知而到三炼钢，也不会听他安排。根据李某某的供述（证据卷一p203和当庭陈述）：“东东有点半脑，平时我不愿意理他…。”可以看出，李某某根本就看不上杨某某，不可能因杨某某的电话通知，就来三炼钢，也不会听杨某某的安排，所以李某某供述的“东东提出拿镐把的”是不可信的。另外，根据李某某的供述（证据卷一p186）：“…办点事，意思就是帮着镇镇场子，就是和别人打架…。”可以看出李某某接到侯利兵电话后，就知道到来邯钢是打架，并且在车上带着镐把，为打架做好了准备。李某某根本不会听杨某某的话，也用不着杨某某提出拿镐把。5、杨某某曾阻止李某某斗殴，本人并未直接参与斗殴。根据张某三次均供述（证据卷二P30、P35-36、P39）：东东（杨某某）说：“都别动，等某某的信，…李某某说了一句话，李某某就带头冲了过去，大头、小军等人也冲了上去。”。结合孔某某（大头）的供述（证据卷二P19、P24）：东东和李某在前头带着我们往对方走，我听到前边有人说：不打，来干啥？……东东或二刚说了上边的话后，双方的人就冲到一起打了起来。再结合杨某某自始至终的供述：我把（二刚）他们领到三炼钢渣场，告诉他们说：你们都别动，等某某的信（杨某某见某某和闫某在谈判，并且都认识，认为打不起来），我就去厕所解手了，从厕所出来看到二刚的几个人被闫某的人追打着往北跑了……。综合分析以上三人供述可以证实，杨某某在带李某某到三炼钢渣场后，确实曾经告诫李某某等：不要动，等吕某的信。从李某某是来邯钢、杨某某是按指示在邯钢门口接的关系，可以判断：不打，来干啥？这句话不可能是杨某某说的。张某三次供述均未提到杨某某持械，也未提到杨某某直接参与斗殴，这与杨某某上厕所、未参加斗殴的供述对应起来，可以说明杨某某没有直接参与斗殴。当然，能证明杨某某未直接参与斗殴的证据，还有韩某第八次讯问笔录（据卷三P35）：我到现场后，他们双方已经打过架了，我见到东东在现场了，没有注意他在现场干啥了。并否定了其本人在辨认笔录中供述的“东东手持棍子跟闫某叫来的人进行殴打。”。还有张某的证言（据卷三P148）：双方没有开始打架前，东东跟韩某和韩某某在那里讲话，他是否参与打架了我没有注意。还有刘谋的证言：小东东有没有参加打架我没注意。上述三证人的证言，结合张某、杨某某的供述，可以作以下分析:杨某某斗殴前、斗殴后都在现场，特别是斗殴后杨某某仍在现场，但我们根据被告人的供述知道，李某某这一方参与打架的人，都被闫文昌的人追打着往北跑了，但杨某某却在打架后仍在现场，并且被吕某扇了两巴掌（韩某笔录（证据卷一P111）和吕某、杨某某当庭供述）,这说明杨某某斗殴时并未在现场，确实没有直接参与斗殴。如果杨某某参与了斗殴，也会被追打着往北跑，而不可能在打架后还在现场，并且还被吕某扇了两巴掌。尽管李某某、孔某两人的供述中有杨某某参与了斗殴的供述，但该供述不仅互相矛盾，也和李某某的当庭供述严重不一致，更没有其他物证予以证明。又因为该案发生于2006年11月，到2014年4月案发，已经长达近八年时间，李某某的记忆错误在所难免。仅凭其相互矛盾的供述，不能认定杨某某直接参与了斗殴。综合上述论述，被告人杨某某并未直接参与斗殴，其并不希望聚众斗殴的发生，对聚众斗殴仅是一种放任的态度，因此其主观恶性不深。二、被告人杨某某应被认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。1、杨某某是在其妻陪同下，主动投案根据侦查机关出具的抓获经过（证据卷六P127和P131）：2014年4月24日20时许，杨某某经劝说，能够主动配合民警到401专案组（杨某某的妻子开车陪同杨某某到邯郸市公安局投案）接受询问，主动置于公安机关的控制之下。2、杨某某投案后，如实供述了伙同他人参与聚众斗殴的犯罪事实根据杨某某的第一至四次供述（证据卷二p3至p11）：如实供述了其2006年参与聚众斗殴的事实经过。在第一次供述中，因为事隔八年，记忆模糊，将原本不是自己打电话叫的李某某，供述为自己打电话叫的李某某，后来经仔细回忆进行了修改：杨某某并未打电话让李某某带人来邯钢，是李某某到邯钢三炼钢门口后，和杨某某通电话，让杨某某到门口接他。这也与李某某、侯利兵的供述相互印证，予以证实。杨某某除上述将不是自己干的，供述成自己干的，并经仔细回忆，进行了修正外，其自始至终的供述都是：2006年11月6日，他在外边吃饭时，接到刘某的电话说邯钢有点事，让他过去处理（他在此工作）。他骑摩托车到三炼钢渣场后，见闫某某的人在，闫某某正让韩某找领导来说话，随后吕某过来，上了闫某某的车去谈判。这时杨某某接到李某某电话，让去邯钢三炼钢门口接，杨某某（骑摩托车）到邯钢三炼钢门口，见李某某和张永辉等几个人在，就让他们跟着去三炼钢钢渣场，李某某他们从车上拿了镐把和棍子，跟在杨某某后边，到了三炼钢钢渣场。杨某某还对李某某、张永辉说：不要动，（闫某某和吕某都认识、正在谈）等吕某的信（谈判的结果），随后杨某某就去厕所解手了。杨某某从厕所回来，就看到双方打起来了，李某某的人被闫某某的人追打着往北跑了。他来到打架处，见到吕某，被吕某扇了两巴掌，骂他没有等他谈判结果，就提前打起来了。杨某某辩解说我去厕所了，才回来，不知道怎么就打起来了。3、杨某某应依法认定为自首根据一、5的论述，杨某某确实未直接参与斗殴。杨某某在其妻子陪同投案后，除了其确实未直接参与的斗殴外，如实供述了全部犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案是指犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案。”和“（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案，如实交代自己的主要犯罪事实。”本案中，杨某某在其妻陪同下主动到公安机关投案，并如实供述了伙同他人参与聚众斗殴的全部犯罪事实，仅就其供述的事实，依法已经构成了聚众斗殴犯罪。因此，依法应认定杨某某为自首。不能因为杨某某没有供述其确实未直接参与的斗殴情节，就否定其自首。另外，根据侦查机关的情况说明(审查起诉阶段证据卷P126)：“2014年4月24晚杨某某到4.20专案组投案，随后侦查人员任延科、李振强对杨某某讯问时，其能够如实供述其伙同他人2006年在邯钢三炼钢聚众斗殴的事情经过。综上所述，杨某某可认定为投案自首。”说明办案的侦查人员，根据杨某某的如实供述的情况，也认定杨某某是自首。综上，杨某某符合投案自首的条件，应依法认定为自首。三、本案参与聚众斗殴人数为十五六人综合分析本案卷宗，结合庭审中各被告人的供述，本案聚众斗殴双方的参与人数在十五六人。其中李某某一方大约六、七人，闫某某一方大约10人左右。四、杨某某除自首外，还具有以下法定或酌定减轻、从轻处罚情节。1、闫某某一方及被害人李某某对聚众斗殴的发生存在明显过错。闫某某一方为争夺三炼钢钢渣经营权纠集多人手持棍棒、砍刀、镐把到齐村全民发经营的三炼钢钢渣场寻衅滋事，主动挑起事端，激化了矛盾，引发了聚众斗殴犯罪的发生。闫某某一方及被害人李某某对案件的发生具有重大过错，因此，应依法对杨某某从轻处罚。2、杨某某是从犯，应从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据公诉机关指控的证据和今天庭审情况，结合上述一对杨某某参与聚众斗殴事实的论述，可以看出：杨某某既不是聚众斗殴的领导者、组织者，也不是积极参加者，其曾阻止过斗殴的发生。他只是在齐村钢渣场工作，负责从邯钢外拉钢渣，因为闫某某强行拉钢渣与齐村发生纠纷，齐村钢渣场领导电话让其来处理，杨某某到现场后，应李某某电话要求，被动去邯钢三炼钢门口接来了李某某等人，发生了聚众斗殴，但其并未直接参与斗殴。因此杨某某在聚众斗殴犯罪中起很次要的辅助作用，根据《刑法》第二十七条，应认定杨某某为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。3、杨某某为初犯，偶犯，无前科劣迹，可以酌定从轻处罚被告人杨某某平时表现良好，聚众斗殴案发于2006年，在此之前和之后，杨某某没有受过刑事或行政处罚，系初犯、偶犯。4、杨某某当庭主动认罪，深刻悔罪，依法应减轻处罚五、关于对被告人杨某某量刑的辩护意见1、杨某某应在三年到三年六个月期间确定基准刑根据《河北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则》“四、常见犯罪的量刑（十二）聚众斗殴罪：之2、法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度的量刑起点和基准刑。具有刑法第二百九十二条第一款规定的四种情形（即：多次聚众斗殴的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的）之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。本案中，有持械情节，依法可以在三年到三年六个月期间确定杨某某的量刑起点，即基准刑。2、杨某某系从犯、且有自首、认罪、主观恶性不深、对方有过错等情节，可减少基准刑的60%，依法应在1年2个月至1年6个月期间确定宣告刑。在确定杨某某的基准刑为三年到三年六个月的基础上，考虑杨某某有自首、认罪、从犯、对方有过错等原因，根据《河北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则》“三、常用量刑情节的适用量刑时要充分考虑各种法定和酌定量刑情节，根据案件的全部犯罪事实以及量刑情节的不同情形，依法确定量刑情节的适用。对以下常见量刑情节，在相应的幅度内确定具体调节比例。9、对于从犯，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用，以及是否实施犯罪实行行为等情况，予以从宽处罚，减少基准刑的20％－50％；犯罪较轻的，予以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。14、对于自首情节，结合自动投案的动机、时间、方式、罪行轻重、供述犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等情况，确定从宽的比例。（2）犯罪事实和犯罪嫌疑人已被司法机关发觉，但尚未受到讯问，或者未被采取强制措施，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的30％以下；18、对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的l0％以下，依法认定为自首、坦白的除外。19、对于被害人有过错或对矛盾激化负有直接责任的，综合考虑犯罪的性质，被害人对法律规范、伦理道德、善良风俗的背离程度，以及促使被告人实施加害行为的关联程度等情况，确定从宽的比例；可以减少基准刑的10-20％以下；”之规定，综合以上量刑细则，并结合本案被告人杨某某有自首情节、且是从犯、对方又有过错等具体情况，杨某某可以减少基准刑的60%，按减少基准刑3年至3年6个月的60%计算，杨某某依法可以在1年2个月至1年6个月期间确定宣告刑。建议适用缓刑。3、杨某某没有社会危害性，且家庭情况极度困难，建议适用缓刑首先，杨某某投案自首，主动减少对社会的危险性；其次，杨某某自2006年介入聚众斗殴后至案发长达八年的时间中，遵纪守法，对社会未产生任何危害。第三，杨某某上有年近七十的父母，下有嗷嗷待哺的幼儿，因其受到羁押，在经济上和生活上无力照料其家庭，致使老无所依、幼无所养，其家庭的生活陷入困境。恳请合议庭对其减轻处罚，适用缓刑。综上，被告人杨某某作为参与聚众斗殴的从犯，具有投案自首，深刻悔罪等法定减轻、从轻情节，恳请法院考虑其属于初犯、偶犯，主观恶性不大，社会危害性较小等情节，依法对其减轻处罚，并适用缓刑。以上辩护意见，恳请合议庭依法考量采纳。谢谢审判长、审判员！辩护人：浩博律师事务所祝俊光律师二〇一五年八月二十八日

房屋租赁合同纠纷代理意见尊敬的审判长、审判员：河北浩博律师事务所接受彭某的委托，指派我们担任本案原告彭某的诉讼代理人，通过刚才的法庭调查，现就本案争议事实和有关法律适用问题，发表代理意见如下：一、被告自2014年10月15日起再未支付原告租金，已构成严重违约被告刘某经过前期现场看房后，于2014年7月15日，在玛雅房屋中介与原告签订了《房屋租赁契约》，约定：被告刘某承租原告位于邯郸市某区某巷20号某花园7-1-9号房屋，期限从2014年7月15日起至2015年7月15日止，共计12个月，每月租金1600元，租金按季结算，由被告在每季前的30日内足额交付原告，如未按约定支付租金及其他费用，逾期每日承担应付费用千分之十的违约金，逾期超过15日的，原告有权单方终止合同，乙方承担一个月房租的违约金。协议签订后，原告按约定已交付经被告现场看过并认可的房屋，但被告入住后，在交付首季三个月，即2014年7月15日至2014年10月14日的租金后，再未支付租金，至今欠付租金近六个月，已构成严重违约。二、原告多次催告被告交付租金，但被告拒不交付，原告依约已通知被告解除租赁协议，因此应依法确认原被告之间的《租赁契约》已经解除，责令被告立即搬出原告的房屋根据原告提交的“催交通知书”和《解除合同通知书》等证据，在被告逾期仍未支付租金后，原告分别于2014年11月15日和11月24日向被告发出《关于敦促刘某尽速履行交纳租赁费义务通知书》，但被告拒不交纳租赁费。无奈，原告根据《合同法》“第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”之规定及《租赁协议》第八条、第4项的约定，于2014年12月1日向被告刘某寄交了《解除合同通知书》，通知被告解除租赁协议，并要求刘某立即搬出某花园7-1-9号房屋。但被告却置之不理，既不交纳租赁费，又不搬出房屋，居住至今，严重侵害了原告的权利。根据《合同法》“第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，被告应立即搬出原告的房屋，并向原告支付欠交的租赁费和违约金。三、被告辩称因原告未履行修缮义务而拒付租金的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立房屋出租人的修缮义务是为了保障承租人基本的居住权和使用权，并不应包括承租人提出的合同约定以外的改善性、增值性的要求。本案中，被告刘某在签订租赁契约之前，曾经现场看过房子，并予以认可。原告按协议约定将被告看过并认可的房子交给被告，即履行了合同义务。被告辩称拒付房屋租金的理由，即房屋内纱窗未修，天然气灶未换，楼宇对讲机、电热水器插头、门框内口未装、暖气费无法交纳等，首先，其辩称没有事实依据。其次，这些设施均在协议第十条约定之外，不是原告的修缮义务。第三，直到今天，整个小区都因其他原因，尚未开通使用燃气，被告主张由原告承担，实属无理。第四，所谓的房屋内纱窗未修，电热水器插头、门框内口未装，根本不影响房屋的居住，是被告提出的改善性要求，更重要的是这些情况都是经过被告现场看过并认可的承租房屋的现状，是其签署协议前明知的、愿意接受的。因此，不应成为被告拒付租金的理由。本案中，原告租赁给被告的房屋是原告刚装修好未使用的新房，各种配套设施都是新装，并经被告实地查看确认，均完好无损并可使用。被告因使用不善，造成原告装修时新安装的淋雨头损坏，应由被告自己负责修复。退一步讲，即使是淋浴器是自然毁坏，根据《合同法》“第二百二十一条承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。”之规定，被告也应通知原告在合理限期内维修。但被告电话通知原告限当晚七点前必须更换。显然违反法律的“合理性”规定。根据《城市房屋租赁管理办法》“第21条出租住宅用房的自然损坏或合同约定由出租人修缮的，由出租人负责修复。”和“23条因承租人过错造成房屋损坏的，由承租人负责修复或者赔偿。”之规定，因此，被告辩称原告应承担的上述修缮义务，因没有法律规定和合同约定，不能成立。四、被告应按约定支付原告自2014年10月15日至2015年3月31日止的租金8800元及违约金7320元，并立即搬出原告房屋被告自2014年10月15日起至今日开庭时，一直未付租金，虽经原告通知解除合同，但被告仍未从原告房屋处搬出。根据《合同法》“一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和《合同法》第九十七条之规定，被告应支付原告自2014年10月15日至2015年3月31日止的租金8800元及违约金7320元，并立即搬出原告房屋。综上，被告自2014年10月15日起至今，一直未按合同约定支付租金，属严重违约，原告已催告并函告被告解除合同。被告辩称原告未尽维修义务，没有事实依据，且不符合合同约定和法律规定。请求法庭依法支持原告诉讼请求，并判令被告立即搬出原告的房屋。以上代理意见，请合议庭予以充分考虑。谢谢审判长、审判员！河北浩博律师事务所律师：祝俊光2015年3月31日

河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2018年5月7日审判委员会总第9次会议讨论通过）为了正确审理建设工程施工合同纠纷，准确适用法律，规范自由裁量权的行使，依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》以下简称《最高人民法院建设工程案件司法解释》）等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本审理指南。一、建设工程施工合同的效力认定问题1．发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同，应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得两证或者经主管部门批准建设的，可以认定有效。发包人已经办理建设用地使用权手续，但尚未取得建设用地使用权证，不影响合同效力。发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响合同效力。2．当事人以商品房开发未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的，如果该开发项目符合《中华人民共和国招投标法》第三条、《河北省实施＜中华人民共和国招投标法＞的办法》第六条、第九条规定的强制招投标项目而未进行招投标的，人民法院应予支持。但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（2017年第19号），在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。3．法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人以招投标程序违法，或者存在串标、明招暗定等情形主张建设工程施工合同无效的，应承担相应的举证责任，人民法院经审查，认定确实存在以上情形的，该建设工程施工合同为无效合同。4．建筑施工企业与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或者部分工程分包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可以认定为企业内部承包合同。判断是否为企业的在册职工应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等证据综合予以认定。企业内部职工和下属分支机构不得单独主张工程款建筑施工企业与无施工资质的承包人签订的合同名为企业内部承包实为借用资质，当事人主张合同有效的，人民法院不予支持。5．以下情形可以认定为非法劳务分包:⑴总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给不具备相应资质条件的企业和个人；⑵总承包人、专业分包企业将建筑工程的劳务作业分包给具备相应资质条件的企业，但分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等；⑶劳务作业承包人将承包的劳务作业再分包的。二、工程价款结算及相关问题6．建设工程施工合同无效，发包人与承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款；承包人要求另行按照定额结算或者据实结算的，人民法院不予支持。7．当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，如不存在欺诈、胁迫等撤销事由，应认定该结算单应有效。无法确定当事人真实意思并实际履行的合同的，可以结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素合理分配当事人之间数份合同的差价确定工程价款。8、法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，经过合法有效的招投标程序的，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。9．法律、行政法规未规定必须进行招投标的建设工程，实际上也未经过招投标，当事人根据当地行政主管部门的要求，对双方签订的建设工程施工合同进行备案后另行签订实质性内容不同的合同，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据。10．当事人在合同中只约定了发包人收到竣工结算文件后，应在约定的期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，不能适用《最高人民法院建设工程案件司法解释》第20条的规定。承包人仅依据建设部制定的建设施工合同格式文书通用条款33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担约责任”的约定请求发包人按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院不予支持。11．合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。12．建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。13．未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撒场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定；不能确定的应根据工程撒场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撒场等情形的，发包人不认可承包方主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。14．建设工程施工合同无效，当事人一方依照《合同法》第58条规定，请求对方赔偿其因合同无效所受到的损失，人民法院应当综合过错程度、损失大小、损失与对方的过错之间是否存在因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，做出认定和裁决。15．建设工程施工合同被确认无效后，发包人主张因承包方工期延误应赔偿其与第三人签订的房屋买卖合同因逾期交房发生的违约损失，承包人对工期延误存在过错，损失已经实际发生，且损失发生与承包人逾期交工行为有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立、履行合同中的过错责任大小及诚实信用原则，依据《合同法》第五十八条规定判令其承担相应的责任。16．合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。17．工程价款确定前，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款的，该协议属于流质契约，应认定为无效。当事人请求继续履行该抵债协议的，不予支持。人民法院应对涉案土地或房屋进行评估，折价后支付承包人的工程款。支付工程款后的剩余款项，应返还发包人；不足部分，承包人可向发包人另行主张。18．工程价款确定后，包括施工过程中对已完工程的造价确定后，发包人与承包人约定以土地或商品房抵顶工程款，如果已经办理土地或房屋的过户手续的，应认定为有效。如果尚未办理土地或房屋过户手续，一方当事人主张继续给付工程欠款及利息的，人民法院应予支持。19．建设工程施工过程中，发包人与承包人进行结算后，出具欠条确认欠付债务，原告依据欠条起诉，被告主张该欠条中确认数额并非实际的工程款数额，要求确认欠条无效的，一般不予支持。除非被告能够提供证据证明出具欠条时存在重大误解、欺诈、胁迫或显失公平等情形。三、审计结论、财政评审意见作为结算依据的相关问题20．政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同明确约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，财政部门审计部门等对工程款的审核、审计，应当作为结算依据。21．审计机关严重超出合同约定的期限未作出审计结论，发包人以此为由拒付工程款的，发包人无法举证证明审计机关具有正当理由不能出具审计结论的，当事人申请对工程造价予以司法鉴定，人民法院应予支持。22．在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关作出的审计结论或财政评审意见，不影响双方结算协议的效力。四、建设工程造价鉴定23．当事人诉前共同委托具有鉴定资质的鉴定机构对涉案工程的工程造价作出鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院一般不予准许，但有证据推翻该鉴定结论的除外。承包方提出结算申请后，发包人单方委托鉴定，后承包方以发包人委托鉴定结论为依据起诉要求支付工程款的，按诉前共同委托鉴定处理。24．发包人对承包方提供的结算报告已经委托有资质的第三方进行审核并经双方签字认可，或者双方当事人已完成工程价款结算，结算报告已经双方签字认可。诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予准许。25．当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由人民法院进行审查并确认是否作为结算依据。人民法院准许当事人对工程价款进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。当事人对对方提交的鉴定资料无法达成一致意见的，人民法院不能简单以当事人不予认可为由否认该鉴定资料的夹实性，人民法院应依法对争议的资料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用。26．人民法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者要求鉴定机构对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。27．鉴定过程中，各方当事人均有提交鉴定资料的义务。当事人在鉴定过程中未按法院指定的期限提交鉴定资料，经过催告仍不提交，且不能做出合理解释的，视为拖延提交鉴定资料，应承担举证不能的法律后果。28．人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人进行充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事入经释明后未申请鉴定的，可参照民事诉讼法逾期举证的规定，由其承担相应的法律后果。一审诉讼中负有举证贲任的当事人未对工程价款申请鉴定，二审诉讼中申请鉴定的，人民法院可予准许。人民法院准许后，可以将案件发回一审法院委托鉴定，但不得违反民事诉讼法的相关规定。对经一审法院释明未申请鉴定的当事人，可参照民事诉讼法对逾期举证的规定，对当事人进行训诚、罚款。五、实际施工人的认定及权利行使问题29．实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:㈠存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为:㈡参与建设工程承包合同的签订与履行过程:㈢存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人:㈠属于施工企业的内部职工:㈡与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。30．对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额应追加总承包人为第三人，其余违法分包人、转包人未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。31．实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款问题尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。如果发包人与承包人已就工程款进行结算或虽尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际施工人的工程款数顿，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带给付责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。32．承包人请求发包人支付工程款，发包人以向实际施工人支付工程款抗辩的，应当举证证明支付工程款数额及支付理由，对付款有特殊约定、承包人予以授权、生效裁决予以确定，或者有其他正当理由，人民法院应当予以支持。六、建设工程优先受偿权33．建设工程施工合同无效、但建设工程质量合格，承包人主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持；分包人或实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。34．承包人享有的优先受偿权的建设工程价款范围是指承包人完成的工作成果所产生的费用，包括直接费、间接费、利润、税金及工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括因发包人违约所产生的损失。利息属于工程价款的法定擎息，承包人主张未付工程价款利息属于工程价款属于优先受偿权范围的，应予支持。土地使用权不属于优先受偿权的客体，承包人请求对建设工程占用范围内的土地使用权的价值享有优先受偿权的，不予支持。35．建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，具体起算时间按照以下方式确定:⑴工程已竣工的，自建设工程峻工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作为起算点，但合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的付款期限届满之日作为起算点；⑵工程尚未竣工而合同解除、终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点；⑶发包人主张以《最高人民法院建设工程案件司法解释》第十四条第㈡、㈢项作为承包人行使优先受偿权起算点的，不子支持。36．当事人以调解方式对优先受偿权进行确认的，人民法院应依法审查其合法性，对当事人恶意串通损害第三人合法权益的调解协议不予确认。37．建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。七、工程质量、质保金返还及保修责任38．承包人提起的建设工程施工合同纠纷中，发包人以工程质量不符合合同约定或规定、工期延误等为由，要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者改建的合理费用等损失的，告知发包人应提起反诉，与本诉一并审理。承包人提起建设工程施工合同纠纷后，发包人在其他法院另行起诉承包人主张上述权利的，人民法院应告知发包人在前诉中提起反诉。发包人坚持立案的，后立案的法院应主动将案件移送到先立案的法院合并审理。39．因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，发包人能够证明已经履行了通知义务，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减付工程价款的，可以将发包人因修理、返工或重建而支付的费用在工程款中予以扣减。40．建设工程经过竣工验收合格后，承包人主张工程款的发包人又以工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。41．建设工程未经竣工验收或未经验收合格，发包人撞自使用后，承包人主张工程款的，发包人又以使用部分质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。42．未完工程中，承包人主张其已完成部分的工程款的，后续工程已经由第三方施工完毕，并竣工验收合格的，发包人又以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。后续工程已经由第三方施工完毕但未进行竣工验收，或者未由第三方继续施工，但分部分项验收合格的，发包人以承包人施工部分的工程质量不合格主张付款条件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。人民法院可在承包人已完工程价款中按合同约定比例暂扣质保金，暂扣质保金的时间最长不超过两年。但确因承包人原因导致建设工程的地基基础工程和主体结构存在质量问题的除外。43．当事人对质量保证金返还期限有约定的，承包人请求按照约定返还工程质量保证金的，人民法院应予支持。没有约定或约定不明的，适用《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2016】295号）第二条规定，缺陷责任期最长为2年。发包人应在最长缺陷贲任期（2年）期满后将质量保证金返还承包人。质量保证金的期限自工程竣工验收合格之日起算；工程因发包人原因未能竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告90天后起算。发包人返还质量保证金后，不影响承包人依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。44．发包人擅自使用未经验收或验收不合格工程，视为该工程已经竣工验收，但不能排除工程保修期内承包人的保修责任。45．建设工程施工合同中约定发包人可因工期、工程质量转包或违法分包等情形对承包人处以“罚款”的，该约定应视为双方对违约责任的约定，罚款具有违约金的性质。经承包人确认的罚款数额，发包人主张从工程款中扣减的，人民法院应予支持。当事人要求对罚款的数额进行调整的，人民法院可按照《合同法》第一百一十四条的规定予以处理。46．发包人未取得施工许可证，但承包人已实际开工的，应以实际开工之日为开工日期，合同另有约定的除外。因未取得施工许可证而被行政主管部门责令停止施工的，可作为工期顺延的事由。47．工期延误的责任应该由造成工期延误的过错一方承担，发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，人民法院不予支持。48．建设工程施工合同履行中，承包人由于管理不菩等原因，导致工期延误等违约行为的，人民法院确定承包人向发包人承担的违约责任时，应准确理解、把握《合同法》第一百一十三条规定，综合考虑承包人过错、履行施工合同预期利益，发包人实际损失等情况，综合确定赔偿数额。八、承包主体的对外责任承担49．挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持。非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订买卖、租赁等合同，施工企业是否承担民事责任适用《合同法》第四十九条的规定。有证据证实合同标的用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。非法转包人、违法分包人未经施工企业授权，以施工企业项目部名义对外签订借款合同，应按照《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》严格审查借贷的基础事实，包括借款的数额、利息等，并审查借款的用途。有证据证实借款实际发生且用于工程或施工合同履行过程中施工企业对项目部的行为进行过认可的，可以认定债权人有理由相信非法转包人、违法分包人有代理权。50．施工企业设立项目部并任命项目部负责人的，项目部负责人受施工企业委托从事民事行为，应视为履行职务行为，施工企业应为合同主体。建设工程承包人设立的项目部负责人在施工企业授权范围外从事的行为，构成表见代理的，施工企业应对外承担责任。施工企业与其设立的项目部负责人签订的有关内部协议，约定免除施工企业对外承担责任的条款，不具有对外效力，不能约東第三人。51．施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。施工企业对项目部印章不认可的，若权利人举证证明在其他对外经济往来或具有公示效力的场合使用过该印章，则该印章具有缔约或结算的效力。52．技术章、材料收讫章、资料专用章一般不具有缔约或结算的效力，相对人主张权利的，应当结合交易习惯、该章的使用情况等举证证明其有理由相信该印章具有超出其表面记载的实际功能，可以认定该章的效力。53．实际施工人与施工企业之间存在挂靠关系，行为人私刻施工企业印章的，施工企业不能证明合同相对人对私刻印章的情形是明知的，施工企业应承担相应的民事责任。·

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行）法释〔2018〕20号为正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本解释。第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第四条缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。第九条发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。第十条当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。第十三条当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。第十五条人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第十八条装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。第二十三条发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。第二十六条本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过)法释[2004]14号根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的；(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；(三)不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：(一)提供的设计有缺陷；(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(三)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十七条因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。第二十八条本解释自二○○五年一月一日起施行。