谢文强

(2017)川0105刑初490号【关键词】容留卖淫罪、刑事辩护、量刑情节【基本案情】2017年1月11日16时至22时，被告人张某某在成都市青羊区XX路“XX按摩店”内，容留失足妇女毛某、胡某某与宋某、潘某某、李某、姚某进行卖淫嫖娼活动。2017年1月11日22时许，民警在“xx按摩店”内挡获被告人张某某，并在该店按摩床下查获未使用过的避孕套31个。【裁判结果】一、被告人张某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。二、本案中被公安机关扣押的赃款460元、避孕套31个予以没收。【律师说法】四川蜀天律师事务所接受本案被告人张某某的委托，指派本所谢文强律师为其进行辩护，查阅案件材料，调取相关证据提出以下意见：一、被告人张某某没有通过暴力胁迫等强制手段逼迫他人卖淫，其主观上也没有意识到自己的行为构成犯罪。二、被告人张某某从事卖淫活动所挣的钱是用来为母亲治病，并不是为了获取高额利润。三、容留他人卖淫并没有达到严重情节，客观上只有2人从事卖淫活动，卖淫次数少，造成的社会危害小。四、被告人张某某有悔罪表现，如实交代带自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。五、被告人张某某没有犯罪前科，系初犯、偶犯。法院结合本案相关证据，听取本所律师的辩护意见，对张某某酌情从轻处罚。

【案情简介】上诉人：成都XXXX绿化工程有限公司（一审被告）被上诉人：张XX诉讼代理人：四川蜀天律师事务所谢文强、杨仁刚律师案号：（2018）川07民终254号【上诉人诉称】一、被上诉人与张X是共同施工人，张X是本案不可缺失的原告主体，但一审判决认定二人内部关系，并据此不予追加张X为共同原告，实属错误；（1、上诉人与被上诉人没有签订任何书面合同，上诉人提交的《成都金希XXXX管理公司王朗旅游景观景点劳务分包框架合同》，合同主体为金希XXXX管理公司，与上诉人是不同的主体，且该合同无效；2、被上诉人与张X为项目的共同施工人，二人无权独立主张。）二、成都金希XXXX建设管理公司为独立的主体，原一审判决不应追加该公司为共同被告，认定错误；三、上诉人与被上诉人、张X之间没有签订任何书面合同，双方视为劳务合同关系，原审法院认定之间为劳动关系，认定错误；四、上诉人与被上诉人、张X劳务费结算时间为2016年9月10日，并非原判决认定的2016年2月5日，利息起算日为2016年9月11日；五、被上诉人请求利息支付到起诉之日起之日，但一审判决上诉人支付到劳务费付清之日，认定错误。【被上诉人辩称】1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持；2、被上诉人与上诉人签订的劳务分包合同，XXXX公司不具备法人资格，本案的责任应当由上诉人承担，被上诉人向上诉人按照合同主张权利于法有据；3、即使被上诉人与张X是合伙关系，也是另一个法律关系，应另案处理；4、利息计算方式，根据最高院审理建设施工合同的解释第18条规定，利息应从2016年2月5日起计算；5、被上诉人的诉请针对利息只是暂计算至起诉之日止，方便法院计算诉讼费，一审法院判决支付利息至该款付清止，并未超过诉讼请求；6、一审法院在判决书所述劳动关系是笔误，并非认定劳动关系。【法院认为】本案案涉工程由上诉人成都XXXX绿化工程有限公司承建，被上诉人张XX作为实际施工人对该案涉工程提供了劳务活动，双方之间形成了劳务关系，一审法院认定为劳动关系错误，应于纠正。在被上诉人提供劳务活动的前提下，上诉人成都XXXX绿化工程也有限公司依法应当向实际施工人张XX支付相应的劳动报酬。本案中，双方当事人于2016年2月5日以《情况说明》的方式对劳动报酬进行了结算，且对应当支付的欠付金额进行了确认，作为债务人的成都XXXX绿化工程有限公司依法应当承担给付义务并承担相应的资金占用利息。【律师点评】一、被上诉人成都XXXX绿化工程有限公司能否作为《成都金希XXXX管理公司王朗旅游景观景点劳务分包框架合同》合同约定的权利义务主体？根据合同相对性原则可知，合同中约定的双方为权利义务关系主体，但是实践中经常出现一些承包人为了规避劳务用工风险、质量保障风险、违约责任风险等情形，常常授意其下属单位或者关联公司与他方签订合同，而由自己实际履行合同，这种情况对方有权要求实际履行人与合同签订人一起承担合同义务。就本案而言，成都XXXX绿化工程有限公司要求增加成都金希王朗项目建设管理公司为诉讼被告，但又不能提出证据证明成都金希XXXX管理公司具有诉讼主体资格及本案适格被告，所以得不到法院支持。其次，成都XXXX绿化工程有限公司作出的《情况说明》，表明其认可并接受成都金希XXXX建设管理公司与张XX所签订合同设定的权利和义务，这就使得成都XXXX绿化工程有限公司成为了义务主体。二、什么情况下，《建设施工合同》无效？《最高院关于建设施工合同纠纷的解释》明确规定，承包人无资质、借用资质、应招标而未招标或者中标无效、违法分包、转包等所签订的《建设工程施工合同》无效，但是经竣工验收合格的，承包人有权参照合同约定要求支付工程价款；验收不合格的，不得请求支付工程价款。三、必须经过工程结算才能追偿劳务费吗？实际施工人追索工程款的法律依据来源于《建设工程施工合同》，即建设工程施工法律关系，根据《合同法》基本原则，实际施工人主张工程款的前提必须是该项工程款合法已到期，而这个到期的标志为工程已竣工验收合格。

【关键词】扣押；履约保证金；返还原物【基本案情】2016年6月12日，王某与成都市XXX汽车服务有限公司签订了二手车买卖合同，约定王某购买川BXXXAX号xx小型轿车一辆，车辆成交价为69800元。王某支付了部分购车款，余下款项通过银行贷款方式进行支付。王某与四川XXX汽车销售服务有限公司签订了《信用卡透支分期付款担保服务合同》，由四川XXX汽车销售服务有限公司为王某向银行申请办理信用卡并向银行提供担保，在银行发放信用卡透支资金前，四川XXX汽车销售服务有限公司为王某垫付车辆尾款。后王某与成都市XXX汽车服务有限公司办理案涉车辆的过户登记手续，王某并收到该车辆。2016年8月4日，四川XXX汽车销售服务有限公司因王某无法办理银行按揭贷款，没有收到王某的购车款，对案涉车辆进行了扣押。【裁判结果】被告四川XXX汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内向王某返还川BXXXAX号福克斯牌小轿车。【律师看法】四川蜀天律师事务所接受王某的委托指派律师作为其代理人，提出以下意见：一般情况下，债务人不清偿债务，债权人只能向法院起诉，以合法的方式来强制债务人清偿债务，而不能直接行使强制权的，包括扣押财产的行为。但是被扣押的财产属于质押物或者留置物的除外，质押权以及留置权的设立条件以债权人已取得占有为条件，在同一法律关系内。企业留置权虽然可不以在同一法律关系内为条件，但是也只适用于企业之间。本案中，王某与四川XXX汽车销售服务有限公司虽然在《担保合同》中约定了“有权扣押”的条款，但是该条款无效，当事人不能通过约定的方式设立、变更、消灭物权的相关性质。

【案情简介】简阳市消费者谢某在某网站以2180元的价格购买了一款xx手机，收到后发现不能开机，当天便与网站联系要求“七天无理由退货”，网站以手机没有质量问题为由拒绝。于是，谢女士向简阳市消委会投诉。【处理过程及结果】简阳市消委会工作人员登录网购页面，查看了网站有关购物规定和销售细则，发现并没有关于手机不适用无理由退货的提示。简阳市消委会工作人员对网站负责人进行了沟通劝谕，指出谢女士依法享有网购“后悔权”，即在收到手机之日起七日内可以要求退货，无需说明理由，网站方应在收到退回的手机之日起七日内返还价款。最终，该网站退还谢女士购机款2180元。【律师点评：四川蜀天律师事务所谢文强律师】网络购物与传统的实体购物有着显著的区别，网络购物是在虚拟的环境下进行交易，具有虚拟性、便捷性、多样性的特点。但网络购物的本质依然是基于特殊的交易平台上买卖双方当事人的意思表示成立的买卖合同法律关系，作为交易平台的经营者和消费者应当按照双方形成的买卖合同关系，积极行使权利，履行义务。比如，交易平台经营者应当保证销售的商品符合质量标准，能够发挥功能价值、使用价值，而消费者在收到购买的商品检验无误的情况下，有支付价款的义务。又如，消费者购买的商品不符合质量标准，无法正常使用、也不能发挥功能，有权要求交易平台经营者更换、退货、返还价款、赔偿损失等。本案争议的焦点是消费者有无后悔权，主张“七天无理由退货”。“七天无理由退货”的规定来源于《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十五条第一款“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由”，第二款“消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。”本条立法的目的就是充分保证消费者在网络购物过程中的知情权和选择权，法定赋予网络消费者在达成买卖合同之后一定期限内的单方解除合同的权利，即便是双方在网购页面中作出“手机不适用无理由退货”或者是“手机无质量问题不能退货”等限制消费者权利主张或者是加重消费者义务的条款，因与法律规定相悖，也是无效约定。消费者购买的只要不是定作的、鲜活易腐的、在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品、交付的报纸、期刊等其他根据商品性质不宜退货的商品外，网络消费者都有权按照上述法律规定行使法定解除权，主张七天无理由退货。另外，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条(八)“对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的”，工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》第三十四条“网络交易平台提供者拒绝协助工商行政管理部门对涉嫌违法行为采取措施、开展调查的，予以警告，责令改正;拒不改正的，处三万元以下的罚款”。因此，如果网络消费者遇到网络经营者无理拒绝“七天无理由退货”可以向当地消委会寻求帮助，维护自身合法权益，保障网络交易环境和交易安全，构建网络交易平台的诚信体系建设。

有很多当事人，案子经过了一审、二审、再审、不断地上访申冤，经历的时间少则一年半载，多则十年八年。在这其中，有些当事人确实有理，但最后还是输了官司，究其原因，归纳有如下十大原因：一、自作聪明有些当事人，遇到纠纷之后，就在报纸、电视、网络上收集一些法律信息，有的当事人还买很多法律书籍看，一时间，认为自己把法律搞懂了，自以为是地打官司，结果是一错再错，本来是可以打赢的官司，结果输的一塌糊涂。一个不是法律专业出身的人，没有法律的思维方式，自以为看几条法律规定就可以自己代理案件简直就和看医生做几台手术就可以自己主刀给别人动手术一样荒唐可笑。可悲的是，这些当事人到最后还不知道自己是怎样输的官司。而且这样的当事人输了官司后总是迁怒于法官。二、永远只说自己想说的打官司，不是只说自己想说的和爱说的话，而是要说法官想听到的、对方不想听到且无法反驳的话。只说自己想说的话，往往是在帮助对方。这些当事人把打官司当成了吵架和拉家常。三、用生活的经验代替法律的逻辑生活和打官司完全是两码事，生活只要守住底线，人就是自由的，但官司，更多的是五花八门规则下的各种环节与程序，这种环节与程序稍纵即逝。官司不是一个饭局，今天不能来还可以下次再聚，官司是：你今天不来，你就输了。四、到处咨询律师现在有这么一些当事人，遇到法律问题后，到处咨询律师和自称律师的法律服务者，而且这种咨询往往是免费的。他们咨询之后，以为掌握了法律的技巧，其实不然。一个成熟的真正的律师，法律的技巧永远只会在他的内心而不是口头。殊不知，一个专业的律师也是经历几年磨练，才可以在法庭之上应变自如的。五、把希望寄托在关系上一个官司打的面目全非，被对方完全占据了主动，这个时候，你找关系也没用了。其实所谓的关系并帮不了什么忙，最多只是个顺水人情。当你的官司被动得要输的时候，关系也帮不了你了。真正给你结果的是法院，现在，还有几个法官为了真心帮你而丢掉他的饭碗?甚至是坐牢?六、找律师是为了让律师证明自己的观点是正确的不少当事人找律师，不是为了听律师的建议，不是为了得到法律专家的帮助，而是为了找一个律师来赞同自己的观点，找一个专业人士来证明自己的想法是如何如何的正确。这样的当事人，我遇到了无数个，他们要委托我，我总是说：你没必要委托律师，因为你并不需要律师。七、不愿意花钱请律师有人认为花钱请律师没用，有人只愿意用廉价的钱请律师(严格的讲其实不是律师，而是懂一点法律自称是律师的法律服务者，多见于法院附近的法律服务所)。我常说，在能力许可的情况下，不愿意花钱请律师请好律师，不是一个理智的做法。一个案件，律师的法律思维方式是和当事人以及法律服务者是有明显区别的。八、不信仰法律不信仰法律的人，从来打不赢官司。你要法律给你一个结论，你就要信仰他，你是真心向佛还是假意向佛没关系，但你必须要拜佛才行。九、盲目信仰法律对其他任何事物的信仰都可以是单纯的，唯独对法律的信仰需要技巧。法律通过程序才能实现公平正义，但程序其实就是技巧。忽视专业技巧就是轻视程序，轻视程序就是对法律盲目信仰，盲目信仰法律就要输官司。

前段时间，有个医药公司的老总，找到我，叫我写份交易合同，问我需要多少钱，我问了关于这个交易的情况，我说，两万。“两万?那么贵。其他律师给我写一份合同才3000”?这个老总就囔了起来。可是，这个医药公司的一个产品，0.025克都卖2万。这是一个很有意思的事情，也是一个典型的普通人如何看待律师费的故事。律师费是指的是什么?为什么有的律师收费高，有的律师收费低？一、律师费指的是什么律师出售的是什么产品?是服务，也是服务提供的智力成果，但是，这个成果的展现方式确实时间。所以，律师出售的其实是律师的时间，他可以为你付出的也是他的时间。他的时间价值，就是他的收费。但是，所有的律师的时间是一样的，为什么收费却又不同呢?这里就是包括两个问题，一个是律师的时间价值，一个是律师自身如何看待时间的价值。二、时间的价值我们努力学习、辛勤工作，是为了追求我们的幸福，我们更好的生活。因我们受到时间的局限，我们提高律师收入的方式只能是提高效率，和提高质量。提高质量，就是提高时间的价值。为此，也许当其他人在喝啤酒看足球的时候，而他在书房认真研究金融法的最新案例；为此，也许当其他人在老婆孩子热炕头的时候，他还在办公室加班拟定一份紧急的交易合同；为此，也许当其他人在朋友欢聚的时候，他却奔赴工地处理一场现场的纠纷。律师为了提高时间的价值就是如此艰辛付出，并通过漫长岁月的煎熬，一点点累积出的思考问题、判断问题、解决问题的能力。这种漫长岁月的锤炼，是其他人难以承受之重。普通人一生可能只遇到一两次纠纷，可是律师一年都会遇到上百起纠纷，还得去解决；一个企业一年可能只遇到一两次严重问题，可是律师一年都会遇到上百起企业严重问题，还得去解决。这种强度、密度和压力，加上至少十年间的反复锤炼，不仅需要高强度的工作，也需要很好的抗压能力，这样艰辛积累出来的经验值和工作技能，其实是非常有价值的。律师的时间价值就在这里，这个时间价值里包含了过往的艰辛与痛苦，你否认这个价值，就是否认了过去的艰辛付出。我们有时也不是非得收多高的律师费，只是我们希望我们的收费对得起我们这样艰辛而来，点滴痛苦累积出来的时间价值。为什么律师的时间价值会不同呢?人都有勤奋与懒惰之分，有新来和老到之分，有遇到事情的多与寡之分，有选择事情的难与易之分，有付出时间的多与少之分，解决事情的负责任与否之分，等等，诸如此类，导致了律师时间价值的渐渐分化。这些很抽象?其实最根本的，就是勤奋与懒惰之分，这也是为什么，律师要提高自己的时间价值，唯有通过勤奋：勤奋学习，勤奋思考，勤奋工作，勤奋、勤奋、再勤奋......三、如何看待自己的价值这其实也有两个方面，一方面是如何对待自己的时间，自己的时间只能由自己做主，总有些人不愿意看重自己的时间，从而不愿意在自己有限的时间里充实更多的内容和经验，懒于学习、懒于思考、懒于工作。他不是很清楚自己的时间定位，也无法规划自己的时间。在这样的混乱下，也难以建立一个较好的时间价值。另外一方面就是对自己时间价值的取舍。都说律师现实，其实律师们比其他人想象的仗义太多。其他人可以口惠而实不至，但是律师肯花费时间去看你的合同、改你的合同、认真听你的诉说、认真思考如何解决，这都是一种实际成本的支出。他的仗义在你忽略的地方。而此刻，时间的价值并没有变，只是他觉得朋友的价值高于了自己时间的价值，他愿意对此作出取舍，为一个朋友耗费时间去思考、去解决，有时或为了顾忌朋友的面子，象征性的收一点点律师费。这是他对自己时间的价值的取舍。四、律师收费的构成这里的构成也有两个方面。一方面，就是律师的时间价值，律师对时间价值的取舍。比如，与客户的关系亲疏就是一种取舍，当然，这种取舍受到了律师时间成本的制约。另一方面，就是这个事情的难易程度。起初讲到的这个医药公司老总希望我帮他写的合同，看起来，这只是一份合同，可是要把这个合同写完备，那需要什么呢?1、需要我参与合同的谈判，需要我和老总沟通他的行业特点、交易模式、交易目的；2、需要我在谈判中掌握对方的意图，需要我查阅相关的资料文献；3、需要我思考这个交易的每一个节点和每一个风险；4、需要我思考如何去表达意图和控制风险；5、需要我花时间把这些思考的结果写下来并再三审核你可以想得到，这会花多少的时间和精力?!它不仅需要高度的智力技能，也需要实际的时间耗费。这样算来，其实，2万算是很便宜的。五、结束语律师的时间价值来之不易，而世界的事情又复杂多变，我们自重身价，其实只为尊重自己这些年的艰辛付出。客户需要我们的时候，他们看重的就是我们的思考、解决问题的能力，而这些能力不能凭空而至，这是我们点滴积累的艰辛。当客户再对我们抱怨收费贵的时候，我们应该告诉他：这个世上永远都不缺乏便宜的法律服务，但是却缺乏好的法律服务。