张广平

审判长、审判员：根据我国法律规定，依法担任被告人汪某涉嫌职务侵占罪的二审辩护人。接受律所指派和被告人委托后，辩护人仔细查阅了本案的案件材料，会见了被告人汪某，现根据本案基本事实和本案应当适用的法律，发表如下辩护意见：一、一审重审刑事判决书认定被告人汪某职务侵占罪，适用法律明显错误。1、原一审在对被告人汪某做出挪用资金罪的有罪判决书后，由于原一审判决书认定的犯罪“事实不清，证据不足”被新乡市中级法院“撤销原判，发回重审”（详见新中法2010新刑一终字第60号刑事裁定书）。一审重审后在未有任何新事实和新证据的情况下，又以职务侵占罪对被告人再次做出有罪判决，不但仍然属于“事实不清，证据不足”，而且属于适用法律错误，极不严肃！2、一审重审对挪用资金罪和职务侵占罪的罪名罪状的理解、定性错误。从我国刑法对挪用资金罪和职务侵占罪的罪状的不同叙述可知：职务侵占罪是对本单位财务的占有，侵犯的是所有权；挪用资金罪是对本单位资金的占用，侵犯的是占有权、使用权和收益权。本案基本事实是：原信用社职工被告人汪某在2004年12月17日挪用储户杨XX10万元存款，并在三个月内归还完毕（详见2005.2.19信用社出具的两张被告人还款证明条及信用社原主任陈XX分别在2005.2.27和2005.3.3出具的被告人还款证明条）。所以一审重审认定被告人汪某将钱款占为己有并不符合实情，没有任何合法有效证据证明被告人汪某侵占了信用社财产。3、从主体上讲，被告人汪某不是职务侵占罪犯罪主体。我国刑法第一百八十五条明确规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”据此，即便犯罪，被告人汪某仍属于挪用资金罪主体而不是职务侵占罪犯罪主体。4、从客体上而言，被告人汪某在挪用后不但主动告诉了同事李XX及储户杨XX，表示要归还钱款（详见杨XX证言），其行为不可能损害信用社的利益，不符合职务侵占罪客体要件。5、从主观上分析，没有确切证据证明被告人汪某有侵占钱款所有权的主观故意。一审重审的“占为己有”认定不是依据客观证据而是依靠公诉人说法，不但有违刑诉证据规则，而且公诉人说法也是缺少依据的。一审卷第75页记载公诉人认为：“被告人挪用后离家，未向相关人员主动讲出挪用，被告人已构成职务侵占罪”是非常荒唐的主观认定。因为如果被告人汪某当时讲明应当是借用而非挪用，被告人汪某当时没讲只能是构成挪用而不可能是职务侵占，否则其在案发前的还款行为就无法解释。6、从客观上看，没有证据证明被告人汪某有侵占行为。虽然被告人挪用了储户钱款，但并没有占为己有的行为表现。相反，在被告人汪某离开信用社前还主动还了2000多元钱款。没有占有钱款目的，还表现在被告人汪某离开信用社后又委托家人在三个月内又分四次共还款10万元，至此储户本息全部清结，没有任何损失（详见信用社2005第105号对被告人处理决定）。7、被告人汪某原同事李XX作为公诉方证人拒绝出庭，也拒绝对侦查机关提供证言的拒证现象（详见侦查机关证明），表明了被告挪用行为的公开性及侦查机关在取证时带有倾向性。8、鉴于辩护人意见有可能因为各种因素不被法庭采纳，为切实维护被告人权益，故对于被告人的自首情节有必要加以陈述，请求二审一并考虑。2008年被告人汪某在外地打工时得知信用社事隔近四年之久又向公安机关提出控告的情况后，立即从外地赶回获嘉，到公安机关主动讲明、交代了自己在信用社工作时，于2004年违反财经制度挪用储户钱款，后将储户本息在三个月内全部归还的事实经过。按照我国法律规定，被告人行为即便犯罪也明显属于自首，对此不但原一审判决书确认，而且公诉机关也始终认同被告人自首成立。但被告人对原一审有罪判决上诉后，由于事实不清、证据不足，新乡市中级法院将案件发回重审，一审重审却毫无道理的断然否定被告人自首，如果不是出于对新乡市中级法院司法权威的挑战，就是在打击报复被告人对法律赋予的上诉权利的行使。但无论如何，一审重审适用法律都是明显错误的。二、本案程序多处违法，严重损害了被告人合法权益，足以影响本案公正判决。1、在被告人辩解挪用的钱款用途后，至今却从未有关键性证人汪XX、何XX等证人证词，侦查机关出具的证人多次寻找不在家的证明只能证明案件事实不清，证据不足，在此情况下提起公诉并做出有罪判决，程序违法。2、公诉人关键证人李XX不但拒绝出庭作证，而且事后在侦查机关调查时拒决提供证言的行为，表明侦查机关原来对李XX所取的证言存在疑点和误导性，也与储户杨XX证言及被告人辩解矛盾，故一审重审采信李XX带倾向性又无法解释矛盾的证词，显属不当。3、本案审理中由于事实不清，证据不足，公诉机关两次要求法庭延期审理。在公诉机关两次延期审理期限到期后均没有提供任何新证据的情况下，依据刑诉法和最高法、最高检、公安部关于严禁超期羁押的联合规定，本案要么由公诉机关撤回起诉，要么由一审重审做出无罪判决，这是铁的规定，没有任何讨价还价余地！但公诉机关两次延期审理到期后却变更了起诉罪名，而一审重审不加审查便按照公诉机关变更后的罪名对被告人做出职务侵占的有罪判决，将错就错地合伙侵犯了被告人人权，实为一场不智的诉讼，糊涂的判决，严重违背刑诉程序法的规定。三、本案中，信用社存在重大过错。被告人之所以挪用储户钱款行为能够得逞，正是由于信用社制度存在重大漏洞，没有严格履行会计复核程序和完整的监督机制，才导致被告人在办理储户存款手续时轻易将储户钱款挪用，这之间有刑法上的直接因果关系。据刑法理论，受害人存在过错，应当在一定程度上减轻被告人的责任。综上所述，辩护人认为：被告人虽然利用工作之便挪用储户10万元钱款，但并没有用于营利活动和非法活动，且在三个月内将挪用钱款全部归还完毕，没有将该款占为己有的目的。所以，被告人行为根本不属于职务侵占罪，也不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，一审重审的认定是背离事实真相的错误判决。审判长、审判员，依法准确认定犯罪性质，是我国刑事审判的基本原则，只有正确认定犯罪性质，才能正确区分罪与非罪的界限及违法与犯罪的界限。在被告人对挪用钱款是持暂时使用心态还是非法占有心态的关键问题上，一审重审的认定与被告人案发前还款行为不符，直接违反了我国刑法确定的罪刑法定的基本原则。正是由于被告人挪用后又在三个月内的一系列还款行为，决定了本案被告人只是一个违反财经纪律的违法行为而不是犯罪行为，请求二审依法撤销一审重审判决，无罪释放被告人，以确保法律正确实施，维护公民合法权益。辩护人：河南天煜律师事务所张广平律师2010-8-21

受本案刑事附带民事诉讼原告人王某和赵某的委托，担任本案附带民事原告人王某和赵某的代理人出庭参与诉讼。本代理人在开庭前对案件的事实和证据进行了认真的分析，并参与了刚才法庭的调查和质证，现根据案件事实和法律，发表代理意见如下：根据庭审公诉人对案件事实的描述和举证，代理人认为：被告人崔银生故意连续采用极其残忍手段杀害并肢解两名无辜幼女的行为，事实清楚、证据确凿，触犯了我国刑法第232条的规定，已经构成故意杀人罪，请求法院判处被告人崔银生死刑并应立即执行。根据有关证据以及刚才公诉人的举证来看，这起故意杀人案件不是那种临时起意、凭借冲动的激情犯罪，而是一场有计划、有预谋的拐骗儿童后的故意杀人行为。案发当天，被告人崔银生在新乡市XX小区门口遇到去学校参加活动的两名素不相识的幼女李X和王X后，不顾自己已50多岁而两名幼女只有8岁的事实，公然违背社会主义道德，将两名幼女诱骗至家中，在不顾廉耻欲对幼女李X实施奸淫时，因幼女李X叫喊致奸淫未成，便起杀心残忍的将两名无辜幼女李X和王X杀害。这充分说明被告人崔银生杀害两名幼女的内心起因是极其卑劣的。2、从犯罪的客观方面来看，公民享有生命健康权，被告人崔银生以极其阴险毒辣的残酷手段杀害两名幼女，严重侵犯了公民的人身权利，严重危害了社会秩序，触犯了刑法232条规定，已构成故意杀人罪。案发后至今几个月了，其家人也从来没有问过被害人家属的生活，更不要说去安慰、照顾了。失去孩子的痛苦，使被害人王X父、母无心打工失去了生活来源。他们这种对抗法律和被害人亲属的态度，给被害人亲属造成的伤痛是巨大的。而且，被告人崔银生在犯罪后，没有自首和立功等任何可以从轻处罚的情节，我们恳求法院在量刑的时候能够注意考虑这一系列量刑情节。二、关于被告人崔银生的民事责任根据我国刑诉法、民法通则、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定。我们的计算方法是根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和河南省统计局所公布的《2008年河南省国民经济和社会发展统计公报》中所公布的全省在岗职工年平均工资24816元/年、城镇居民人均可支配收入13231元/年等标准。其中交通费用2000元是根据被害人遇害后，被害人家属为其办理丧事而支出的必要费用。具体计算方法如下：2、丧葬费：24816元／年×6个月＝12408元。4、被抚养人生活费：8837元/年x20年x2人*2=176740元审判长、审判员，面对精神上已经崩溃的被害人家属，本代理人心情十分痛苦，不知该如何劝解他们重新树立生活的勇气；面对穷凶极恶的被告人，本代理人也万分愤慨，真想如旁听民众所呐喊“打死他！”但职业道德让代理人又不得不冷静下来，虽然我们一直在讲确保人权，执行死刑时开展注射执行，但如果对本案穷凶极恶的被告人执行注射执行，不但是对两名年幼且连尸体都没保留的被害人的残忍，更是对被害人及其家属人权的极大蔑视，为此，代理人强烈要求对被告人执行死刑时枪决执行，以震慑犯罪分子！以上代理意见望法庭评议时充分考虑！代理人：河南天煜律师事务所

自2003年正式辞去公职成为一名靠自己能力生存发展的专职律师后，我立志成为一名敢仗义执言，为公平正义的法治社会奋斗终生的社会法律服务人员。在执业中始终坚持四项基本原则，坚持中国共产党的领导和路线、方针政策，与时俱进，开拓进取，实践着要成为一名优秀律师的诺言，因为作好服务是我们律师的本职工作，服务好是对我们律师的基本要求。作为一名专职执业律师，我爱好法律，喜欢法学研究，并把自己对法学理论的感悟和十余年的基层司法实践经验付诸于律师执业实践，使每次诉讼庭审后都赢得法官和当事人的高度赞誉；在日常社会生活交往中，我也通过法律思维去分析其中法律关系来解决问题，用切身的体会去诠释法律的真谛，因而身边的朋友和当事人遇到问题总是先征求我的看法和意见，经过我对法律关系的分析，最终使许多复杂的问题得以简单化处理。此外，我还把自己办案执业的心得写成文字，发表于网络空间，以便让更多的业界人士指正和热爱法律的人士从理论上掌握法律知识，并达到普法宣传的目的。作为职业执业律师，我不仅有注重自身修养和提高业务能力的义务，还有领导所内律师助理和实习律师共同进步的责任。为了提高所内律师助理和实习律师的法律综合素质，激发他们学法用法的热情，我不但将我的执业心得体会尽数传授，还指导他们写作和接待当事人技巧，带领他们参加庭审实践，使他们为将来执业增加经验，避免教训，减少今后从业走弯路的过程。日常执业工作中，我不但注意案件的法律效果，更注重社会效果。在一起涉台胞权益诉讼中，我除尽职办好案件，切实维护台胞利益外，还积极向台胞宣传祖国的政策、法律和日新月异的新变化，使台胞彻底消除了对祖国大陆的误解和敌对情绪，用真情感动了台胞，表示愿为祖国早日统一做努力，回台后向其他台胞宣传祖国对台的政策，受到了台胞和台胞联谊会的高度赞扬，在台胞中展现了中国律师的良好形象和中国法律的公平正义。在代理某市一起有影响的刑事犯罪案件中，由于办案机关受人为因素干扰和取证上的倾向性，对案件定性不当导致被告人亲属多次到中央、省、市上访。我经过深入研究案卷材料，仔细对控诉证据一一分类找出疑点和矛盾点，反复向被告人亲属进行普法宣传，让他们坚信法律是公正的，劝他们放弃上访，法律问题应当由法律来解决。庭审中运用所学法律知识，提出有效辩护意见，利用“以己之矛攻己之盾”的策略，用控诉证据的相互矛盾证明了案件定性不当和现行法律对涉案问题的规定，最终使法庭改变案件定性，将原判对被告人处以14年9个月的量刑改变罪名后处以5年6个月的刑罚，切实维护了被告人的合法权益和法律严肃性。从业以来，积极处理好与当事人、业内同行、同事及法官的关系，服从律师协会和律师所的行业管理和工作指导。多次向民革新乡市委提出有关社会关注问题解决方案的建议，其中《关于清理整顿网吧秩序、切实维护未成年人权益》和《切实贯彻法律实施、解决律师执业难问题》的建议，在新乡市政协会议上得到高度认可并促成相关职能部门对问题研究解决，得到民革新乡市委的高度评价。自2004年以来，连续5年获得律所“办案能手”称号，也赢得了业界的极大认可。多年来，我一直致力于为实现法治社会而提供高效优质法律服务，也取得了点滴成绩，然而学海无涯，法学研究更是无限，我将在今后执业工作中不断务实进取，争取为法治社会早日实现做出更大贡献。