詹健

【基本案情】2013年9月23日，原、被告签订一份《琼海市商品房买卖合同》。合同约定，原告购买被告开发的位于琼海市某某镇某路88号某某公馆5栋1102号房。该商品房建筑面积为109平方米，房价款1693581元。付款方式为分期付款：即签订本合同当日，原告(买受人)支付购房款(含定金)100万元;2013年12月26日前支付第二笔购房款10万元;2014年6月26日前一次性付清购房余款593581元。被告(出卖人)应当在2014年6月26日前将经验收合格、取得建筑工程竣工验收备案证明文件，并符合本合同约定的商品房交付原告使用。出卖人逾期交房，买受人有权单方解除合同;买受人行使单方解除合同的权利时，应书面通知出卖人，出卖人自收到买受人的书面通知之日起，一次性将买受人已支付的房价款及同期银行贷款利率计算的利息全部退还买受人。合同签订后，原告已于2013年9月3日、9月23日、2014年2月28日分别向被告支付10万元、90万元、10万元，共计支付购房款110万元。因被告未在约定期限内将房屋交付原告使用，原告要求退房，双方多次协商未果。【办案过程】原告携子从东北来到海南，与开发商协商退房事宜，未能达成协议。出于无奈，原告来到律师事务所，要求提供帮助。律师分析案情后，认为胜诉没有问题，执行到位的可能性也非常大，不存在任何风险。因为，开发商是一家有影响、实力雄厚、且管理规范的大型企业，以前与律师多有交集，信誉良好。根据律师的经验，协商、调解的可能性很大，可能不需要真正地对簿公堂，只要举起刀枪，就会不战而屈人之兵。于是，当事人与律所签订委托代理合同，办理相关手续。【案件结果】果不出律师所料，起诉状递交后，开发商主动与当事人联系，要求协商解决。当事人不置可否，告诉对方全权交由律师处理。承办法官征求律师意见后，定下庭前调解时间。在法庭组织的调解中，双方充分沟通，相谈甚欢，不知不觉就达成了协议。开发商满足了退房的要求，并且如数退款并按银行同期贷款利息支付利息。除此之外，还适当赔偿当事人因买房造成的差旅、食宿等损失。买受人则要配合开发商撤销备案。依据此协议，法院制作了《海南省琼海市人民法院(2015)琼海民二初字第108号民事调解书》，双方签收后正式生效，具有了强制执行效力。至此，退房纠纷有了明确的结果，当事人非常满意。为遵守承诺，律师在此不公布双方所签协议。

原告：上海物流公司被告：沈阳货运代理公司案情介绍：原告与被告均系从事货运运输的企业。原告于2008年7月8日将一批机油委托被告运送致吉林，该货物由被告派出车辆将货物提走。后来该货物在未到目的地时发生交通事故，导致该批货物大部分受损。接收方拒绝接受该货物，原告依据自己与托运人之间合同赔偿了货物损失计88128元。赔偿托运人后，原告认为被告违反了双方运输协议，要求被告承担该笔损失费用，被告推诿拒绝，遂诉致法院。争议焦点：1、被告公司并未在运输协议上盖章，而是由司机个人签字，公司能否承担责任?2、原告向案外人“托运方”赔偿，是否与被告相关?3、机油是否危险商品，应否进行特殊包装运输：法院经审理认定：原、被告签订的运输协议合法有效，双方应按约定履行义务(认定司机签字系职务行为，应由公司承担责任)。被告未能将货物安全运输到目的地，导致收货方拒绝接收货物，给原告造成经济损失88128元，被告应当承担违约责任。被告对原告请求赔偿数额有异议，但未向法庭提供有效证据。故对原告要求被告赔偿88128元的诉讼请求予以支持。而被告辩称货物没有保价、货物系危险品等理由均不予支持。判决结果：被告赔偿原告人民币88128元，于判决生效后十日内给付。关键点：律师通过大量的调查取证工作，用充分的证据证明了司机、车辆与被告的所属关系，以及司机提货、签字的职务行为特征，让被告无法辩驳。并且，由于原告公司将向第三方赔偿票据丢失，补充该证据也是该案的一大难点。后来均一一予以克服，取得了胜诉的结果。

基本案情】王某与高某双方经人介绍认识，2010年4月11日登记结婚，2010年6月1日举行结婚仪式。原告听力不好，社会认知能力差一些，在瞒着原告家人的情况下，偷偷领了结婚证。双方婚前没有感情基础，草率结婚，婚后未建立起感情。婚后双方经常因家庭琐事吵闹，被告还时常殴打原告，原告身上多处受伤，被告把租的房子玻璃都砸碎了，结婚证也撕了，双方感情很不好。婚后被告仲秋节、春节也未给原告娘家送节礼。2010年11月份原告父亲住院期间，被告11月12日上午在原告娘家殴打原告，原告头上起了一个大包，原告96岁的爷爷被吓得在沙发上躺了十几天。原告在娘家被打之后，一直在娘家居住，至到现在，被告一次也没来看过。现在双方感情已经完全破裂，无和好可能，起诉离婚。【笔者提出以下代理意见】一、本案原告与被告感情确已破裂，无和好可能，应准予离婚。双方经人介绍认识，认识后原告在被告的哄骗下草率结婚，没有感情基础。婚后未建立起感情，双方经常因家庭琐事吵闹。被告还时常殴打原告，原告身上多处受伤，被告还在家里乱打乱砸，撕烂结婚证，过节被告也不去原告娘家看望老人。双方感情很不好。原告父亲住院期间，被告还在原告娘家殴打原告，致使原告受伤，原告96岁高龄的爷爷也被当时场景吓坏了。原告在娘家被打之后，原告才告诉家人她经常挨打，自那以后，原告一直在娘家居住，双方分居已尽半年，被告一次也没来看过。被告还发短信用非常恶毒的语言辱骂原告，从短信内容也看出被告同意离婚。现在双方感情已经完全破裂，无和好可能，为结束这已死亡的婚姻，特向贵院起诉离婚。二、原告不应返还彩礼，婚前嫁妆应归原告所有，婚后财产依法分割。被告具有过错，应少分财产。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)明确规定只有三种情况才可以请求返还按照习俗给付的彩礼：(一)双方未办理结婚登记手续的;(二)双方办理结婚登记手续但未共同生活的;(三)婚前给付并导致给付人生活困难的。本案不符合上述任何一种情形，因此原告不应返还彩礼。《婚姻法》第四十六条第(三)项规定因实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。综上所述夫妻感情已经完全破裂，应准予离婚，共有财产依法分割。笔者代理原告已在调解方面做了允分准备，最后法院调解结案，维护了原告的合法权益，原告也摆脱了婚姻的枷锁，调解结案也有利于社会和谐稳定。注：婚姻案件第一次起诉离婚，如没有感情破裂的允分证据，如调解不好，法院一般判决不离。律师代理原告，应从调解方面下功夫，争取调解结案，维护当事人的合法权益

一、网民所反映的问题主要涉及人民法院在审理开发商无预售许可证销售商品房的损害赔偿时的裁判标准不统一问题，主要表现在以下两个方面：一是由人民法院判决开发商退还房款和利息，并且支付一倍的预付款赔偿；二是由人民法院在购房人也有过错的情况下，不支持赔偿的请求。网民建议，在开发商无证售房且房价大涨的情况下，能否考虑判决开发商对业主作出一定数额的赔偿。针对网民所反映的裁判标准不统一问题，目前我国法律和相关司法解释已经有明确的规定，具体表现在：其一，对于实践中开发商没有取得预售许可证明即出售商品房的，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该商品房预售合同无效，但是在起诉前开发商已经取得商品房预售许可证明的，可以认定该商品房买卖合同有效。其二，在商品房预售合同被认定无效之后，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，如果该预售商品房合同有关于解决争议的约定，则人民法院应尊重该当事人约定的效力，将该约定作为处理当事人之间争议的依据。在合同无效且合同中并无有关解决争议方法的情况下，应进一步根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。与此同时，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。其三，为了进一步解决实践中如何处理无证预售商品房合同无效后的赔偿损失问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，在开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的情况下，开发商应当返还购房人已经支付的购房款及利息，并应承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，即规定了针对开发商欺诈行为的惩罚性赔偿。至于开发商没有欺诈或者故意隐瞒的情况，则应根据上述合同法的规定，进行法律适用，因此，如果人民法院能够认定，开发商与购房人对于合同无效均有过错，则应根据双方的过错程度，判决各自承担相应的责任，这是适用合同法的结果。对于网民所说的裁判标准不统一问题，最高人民法院将在实践中综合上述法律、司法解释所规定的三个方面，进一步规范司法行为，统一裁判标准。至于网民建议，在开发商无证售房且房价大涨的情况下，能否考虑判决开发商对业主作出一定数额的赔偿，鉴于此问题属于适用上述法律规定的问题，需要根据具体的情况加以处理。换言之，网民的建议已经在我国法律和最高人民法院的司法解释中已经有所规定，故网民的建议其实只是法律适用层面的问题，而非立法或者统一司法裁判标准的问题。

01.小区一层业主拆墙改门、搭建台阶是否构成侵权｜第34辑案情摘要2004年李某购买了某小区3号楼1门102室，购买协议约定双方应当遵守国家及当地的规定对楼房进行管理和维修，装饰及改造。其后李某与物业公司签订了物业管理维修（装修）协议，约定李某应当遵守建设部《建筑物装饰装修管理规定》及《家庭居室装饰装修施行管理办法》，违反规定李某承担全部责任，物业公司有权要求恢复原状。李某不得改变用途，不得擅自侵占共有部位。协议明确承重结构包括外墙墙体、基础等为共有部位。李某2005年2月取得个体工商户执照，经营场所为其住宅地址。2005年7月李某将其住宅一间居室的窗户下面的墙拆除，改建为食品销售处的进出门，并且搭建了台阶。物业公司要求李某恢复原状，李某认为对于窗户以下多少米是共有部位不明确，而且获得了营业执照，不同意恢复。法院处理一审法院认为李某侵犯了住宅共有部位，按照法律规定及合同约定，物业公司有权要求李某恢复原状。判决恢复原状。双方未上诉。最高法院民一庭意见依照法律规定及双方合同中对住宅共有部位和自用部位的界定，李某擅自拆窗改门、搭建台阶的行为侵占了住宅的共有部位，超出了正当行使权利的界限，妨碍了物业公司的正常管理秩序，属于侵权行为。依照法律及合同约定，物业公司有权要求李某拆除搭建的台阶、恢复原状。人民法院应依法支持物业公司的诉讼主张，对李某的侵权行为予以纠正。02.部分业主以违反法定程序为由请求撤销业主大会决定，人民法院应否受理｜第34辑案情摘要某小区建筑外墙面及楼道墙面脱落严重，业主大会经研究决定筹资进行粉刷，决定作出后，23户业主以业主大会决定违反法定程序为由，向法院起诉要求撤销该决定。法院处理一审法院认为本案不属于法院民事案件范围，可以向地方人民政府有关部门申请解决，驳回23户业主起诉。二审认为现行法律并未将此类纠纷排除在人民法院审理范围，裁定撤销一审裁定，指定一审法院审理本案。最高法院民一庭意见业主以违反法定程序为由请求撤销业主大会作出的决定，人民法院应当受理并对业主大会所作的决议是否符合法定程序进行审查。03.居民住宅外墙面所有权属于谁｜第35辑案情摘要李某、王某及张某住某小区，三人自有住房均位于该小区临街楼房三层，彼此为邻，临街的一、二层被建设银行购买用于经营日常业务。2007年11月建设银行与李某、王某及李某签订合同，约定银行在三人住宅外墙面挂银行招牌，年租金2万元。租金从2008年1月1日开始支付。2007年12月银行在外墙面挂上招牌，2008年1月1日支付2万元租金给三人。小区业主委员会得知后，要求三人将租金交给业委会，三人不同意，全体业主100户向人民法院起诉要求收益归全体业主。法院处理一审法院认为银行没有使用其他业主的墙面，判决驳回原告的诉讼请求。二审改判支持了原告的诉讼请求。最高法院民一庭意见依照《物权法》第70条规定，居民住宅小区的外墙面不属于专有部分，单个居民对与其专有部分紧密相联的外墙面不拥有所有权。居民住宅小区的外墙面属于全体业主所有。居民住宅小区对其紧密相联的外墙面拥有合理使用的权利，这一权利是业主专有权利的合理延伸。合理使用的标准有二：一是不以盈利为目的，而是为了更好地利用专有部分，增加专有部分的舒适度，增加专有部分的安全，同时又不损害小区其他业主的共有利益。业主对与其紧密相联的外墙面合理利用也要符合市政管理的规定，同时要正确处理相邻关系，不得侵害相邻业主的权益。小区内独栋别墅的外墙面属于独栋别墅的所有权人。04.不动产权属证书是权利人对该不动产享有物权的证明｜第38辑案情摘要2000年9月吴某与某信公司签订了商品房买卖合同，购买了该公司开发的两套商品房，总价770多万元，吴某与银行签订了贷款合同，贷款616万元，期限20年。2002年11月郑某与吴某签订协议，内容为吴某购买的2套住房实际为郑某所有，因郑某无户口不具备购买条件，以吴某名义购买，实际付款人是郑某，吴某对房屋不享有权利也不承担风险。同时因该房屋在吴某名下，为了出租经营该房屋，吴某出具委托书。后吴某出具了委托书给郑某。2007年3月房管局向吴某颁发了房产证。因双方发生争议，郑某向法院起诉，要求确认上述房产归其所有。诉讼中郑某提供了吴某名义的存折，购房发票原件，明确陈述了贷款银行及每月还款的情况，吴某对付款的时间、数额、地点不能陈述，对存折开户日期也陈述错误。吴某认为购买了房屋，取得了产权证书，双方签订的协议无效，双方属于债务纠纷，不能对抗吴某取得所有权。法院处理一审法院确认房屋归郑某所有，吴某不服上诉，二审认为吴某取得产权证书，可以推定是权利人，但是依据双方的协议、发票等证据，可以证明吴某取得上述房屋所有权系受郑某的委托，郑某享有事实上的所有权，郑某有权要求吴某注销产权登记，将房屋变更登记至郑某名下，驳回吴某上诉，维持原判。最高法院民一庭意见根据《物权法》第17条的规定，不动产权属证书是权利人享有不动产的证明。该证书是权利的外在表现形式，只具有推定的证据效力，与实际权利状况不一定完全吻合。原告认为该权属证书记载的权利人错误，对该不动产主张权利的，有责任提供证据加以证明。如果证据足以证明原告才是真正的权利人的，应当否定不动产权属证书记载的权利人的权利，支持原告的诉讼请求。05.限制业主专用部位所有权的业主公约或者章程的效力问题｜第41辑案情摘要原告834人，被告38人均为某商厦的业主，某商厦的业主在其内部有1344个商铺。2002年1月25日业主正式开始经营，2004年10月召开了首届业主大会，制定了《章程》和《公约》，《章程》第11条规定：“业主代表大会作出的修改业主委员会章程、业主公约、业主代表大会议事规则，选聘、解聘或者变更物业管理企业，专项维修基金使用和统筹方案的决定，分担业主委员会活动经费重大事项的，必须经全体业主所持投票权的2/3以上表决通过。对一般事项的决定须经业主代表大会与业主代表1/2以上通过。第19条规定：“业主委员会履行以下职责：……（3）选聘物业管理企业与经营管理企业，并与物业管理企业与经营管理企业订立、变更物业管理聘用合同和经营管理委托合同……”第24条规定：“业主委员会经营管理有关事项需由拥有本楼宇内所有房产权和经济利益相同的业委会委员商议通过后形成方案，提交业主代表大会表决通过。”《公约》约定了物业和经营管理的问题，第3条规定：由业委会根据业主代表大会的授权，征求本楼宇在内所有房产权和经济利益相同的业主意见，表决通过后以合同形式分楼宇所有权分别委托一个经营管理公司实施统一专业化经营管理服务。业主委员会可以通过招标或者其他方式选聘经营管理公司，并与业主代表大会选定的经营管理公司订立、变更或者解除委托管理合同。选聘的经营管理公司有权对商场布局进行统一设计、统一布局、统一经营、统一管理，统一财务核算。选聘的经营管理公司不得改变本楼宇内原有的设计经营方案。2006年9月根据部分业主提议，业主对《章程》和《公约》进行修改，在《章程》11条后增加“业主委员会可以根据多数业主意见，授权经营企业对整体布局进行调整和招商。”“业主委员会设立监督组，对经营管理企业的招商、财务、现场管理等进行监督管理。”《章程》24条后增加“业主委员会所授权聘请的经营管理企业对教育布局进行统一招商、统一布局、统一经营、统一管理、统一财务核算。”《公约》第3条“选聘的经营管理公司不能改变本楼宇内原有设计经营方案”改为“选聘的经营管理公司不能改变本楼宇内的设计建设方案。”有946个铺位的业主在修改说明上签名，同意修改。2005年商厦存在部分业主自营，部分业主委托经营的情况，2007年7月业委会根据大多数业主的意见与某经营服务有限公司签订《委托经营管理合同》，明确鉴于1344个铺位业主中1188个业主与服务公司签订了委托经营合同，超过了2/3，根据《公约》第三条的约定，业主委员会与服务公司签订合同。到开庭前总计1190个业主与服务公司签订了委托经营合同。因部分业主不同意将铺位交付服务公司，原告起诉要求确认《章程》、《公约》有效，确认业主委员会与服务公司签订的《委托经营管理合同》有效。被告认为业主自营还是委托经营，不属于物业管理范畴，要求撤销《章程》及《公约》，《委托经营管理合同》无效。法院处理一审认为《章程》和《公约》订立、修改符合规定，业主应当受到《章程》和《公约》的约束，判决《章程》、《公约》和《委托经营管理合同》有效。被告不服上诉。最高法院民一庭意见根据《物权法》第76条的规定，经营性用房的专有部分具有方式不属于业主大会的共同决定事项。业主公约或者章程作出的该专有部分是自主经营还是委托经营，由全体业主按照少数服从多数原则投票共同决定的约定无效。业主大会根据该公约或者章程作出委托经营的决定后，业主委员会与他人签订的委托经营合同，对未同意或者追认的业主不发生法律效力。06.业主委员会有权保护业主共有的小区土地使用权｜第41辑案情摘要某小区的东西南三面有围墙，北面楼宇的一层作为商业，没有围墙。开发商开发该小区后又开发了某国际商务中心，与小区隔一条马路。2006年9月开发商在小区内及东侧开凿水源热泵抽灌井，为商务中心提供用水服务，部分井口距建筑物不足20米。2007年小区业委会、开发商、物业公司、施工单位及部分业主代表进行沟通，签署会议纪要，明确批发商及施工单位打井施工必须取得评估报告和合法手续，在全体业主及开发商达成一致意见后才可以继续施工。政府部门向开发商出具了处罚决定，认定凿井行为未获得许可，要求纠正违法行为，补办手续，同时罚款。小区业委会起诉要求批发商停止违法建设水井，恢复原状。法院处理一审法院认为开发商凿井危机建筑安全，判决恢复原状，开发商上诉，二审明确小区内的土地使用权属于全体业主，开发商在小区内凿井侵害了业主的土地使用权，驳回上诉，维持原判。最高法院民一庭意见小区业主在购买房屋时，一并取得建筑物区分所有权和建设用地使用权。建设用地使用权由该小区内的全体业主对小区规划范围内的公共空间占用的土地共同享有，其权利基于地表、地下和地上，并在该领域内排除他人的侵害和干预。当小区内的替代使用权遭受侵害时，业主委员会有权代表小区全体业主向法院提起侵权诉讼，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨碍、赔偿损失，保护小区业主共有的小区土地使用权。07.质权人将质押财产交回出质人后不再享有质权｜第44辑案情摘要李某向刘某借款5000元，双方签订合同，李某以其一头牛作为质押交付给刘某，但是过了几天，刘某觉得养牛麻烦，双方又签订合同，以李某向刘某借牛的形式继续占有该牛。后来，李某因结欠另一债权人张某的借款12000元，法院支持了张某的诉讼请求，法院执行无其他可供执行财产，于是对牛强制执行，刘某知道后提出书面异议，主张享有质押权。法院处理执行法院认为李某将牛交付给刘某，刘某如何管理法律未做规定，因此刘某仍然对牛享有质权，裁定中止对牛的执行，张某不服裁定，向法院提起诉讼，一审法院审理认定因刘某将牛交还给李某，判决刘某不再享有质押权。刘某不服上诉，二审维持一审判决。最高法院民一庭意见依据《物权法》第208条第1款和212条的规定，质权人将质押财产交回给出质人后不再享有质权。08、共有人请求分割共有财产时，人民法院不宜判决分割使用权｜第47辑案情摘要田青禾和田青穗系田成山的养子和养女，二人之间并无血缘关系。2009年、2010年田成山夫妻先后死亡，无遗嘱，其法定继承人没有分割遗产。田青禾之母遗嘱将其名下全部房产指定孙子田瑛继承。田成山夫妻只有一幢小楼，有7个可居住房间，但是只有一个通道，没有独立的卫生间，只有一个厨房，不具备分拆使用和内部分割后单独进行产权登记，办完养母丧事后，田青禾、田青穗和田瑛登记为三人共有。后三人因争议，田青穗起诉，要求分割共有房产。法院处理一审查明房产不具备拆分条件，经评估价值500万元，田青禾、田青穗和田瑛各占1/6，1/6，2/3，但是田青禾、田青穗无力支付83.37万元，遂判决由田青穗分割一间房屋，共有卫生间、厨房和走道。三人均不服，二审判决田青穗名下的份额归田青禾所有，田青禾分四年支付83.37万元。最高法院民一庭意见按份共有人请求分割按份共有的不动产，人民法院应当依照《物权法》第一百条确定的原则予以处理。分割时，要考虑房屋是否在构造上、使用上和登记上的独立性。根据一物一权的原则，对于不符合分割标准的不动产，应当折价拍卖、变卖取得的价款予以分割。不能保持按份共有的前提下，对不动产各部位的使用权进行分割。09.借用账户与账内资金归属的认定｜第51辑案情摘要2005年11月甲公司与乙公司签订合作协议，约定甲公司提供资质并且同意乙公司使用甲公司的银行账户进行结算，甲公司为乙公司开具发票后每吨加收8元作为利润。协议签订后，乙公司实际使用了甲公司银行账户，进行煤炭经营。2007年1月因甲公司拖欠丙公司230万元，丙公司向法院起诉并且申请财产保全，法院将甲公司账户内150万元予以冻结，2007年6月法院判决甲公司支付丙公司欠款230万元及利息，判决生效后丙公司申请强制执行，法院2008年4月将150万元扣划至法院账户。乙公司2008年4月提出执行异议，法院裁定驳回。乙公司提出执行异议之诉，要求确认账户内的150万元属于乙公司所有。法院处理一审法院认为虽然借用账户协议违反规定，但是不影响合同效力，该账户虽然是甲公司的，但是实际控制人是乙公司，因此该账户的资金归乙公司所有。丙公司不服上诉，二审认为乙公司不能取代甲公司取得账户所有人的地位，乙公司以甲公司名义经营，相对人仍然需要向甲公司主张权利，甲公司仍然需要对外承担责任。双方借用账户协议不能产生对抗第三人的效力，人民法院可以对该账户资金进行执行，撤销一审判决，驳回乙公司诉讼请求。最高法院民一庭意见当事人通过签订账户借用协议等形式，导致名义存款人与实际存款人不一致时，如果名义存款人的债权人主张该账户内的资金作为名义存款人的责任财产清偿债务，除非法律有特别规定，应当按照账户记载的存款人认定账户内资金的归属。10.如何认定金融机构“贷新还旧”时抵押权的设立时间｜第56辑案情摘要2007年12月晟欣公司向齐鲁银行贷款7000万元，以其一幢大楼作为抵押，同年12月30日办理了抵押登记。2008年2月晟欣公司将大楼整体出租给利群公司，2009年12月晟欣公司再次与齐鲁银行签订了7000万元借款合同，性质为“贷新还旧”，双方于2009年12月28日办理了抵押权注销手续并且重新办理了抵押登记。2012年2月因晟欣公司逾期还款，齐鲁银行要求行使抵押权，大地公司在拍卖中竞得该房产，随后通知利群公司搬迁，利群公司拒绝，称租赁在先，抵押在后，租赁合同继续履行。大地公司起诉至法院。法院处理一审法院认定2007年12月和2009年12月贷款具有牵连性，抵押相同，抵押未中断。抵押2007年12月设定，早于租赁，判决利群公司30日内搬迁。利群公司不服上诉，二审认定原抵押债权消灭，附属的抵押权也消灭，自2009年12月重新获得抵押权，该抵押晚于利群公司租赁，判决撤销一审判决，驳回大地公司诉讼请求。最高法院民一庭意见金融机构“贷新还旧”，尽管新贷款与旧贷款之间存在牵连，抵押物也是原有的物，但应当认定是以新债偿还了旧债，旧的债权及其所附抵押权消灭，新的抵押权自重新办理抵押登记时设立。11.债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何｜第58辑案情摘要2009年9月9日陈某向廖某借款4.5万元，约定2009年9月14日归还，到期陈某未归还。2009年9月15日陈某出具承诺书，承诺因到期不能归还借款，借款自动转为房款，注明了房屋地址，房价371440元，陈某在廖某提供的买卖合同文本落款处签字，并且出具收条，言明收到房款5万元。2010年4月陈某将房产证书交付给廖某，2011年8月廖某诉至法院要求将房屋过户至其名下。陈某辩称仅仅是委托廖某出售房屋。法院处理一审判决双方已经形成买卖房屋的合意，判决支持廖某的诉讼请求，二审认为廖某没有在合同上签字，且物权没有转移，双方是借款关系，判决驳回廖某的诉讼请求。最高法院民一庭意见债务清偿期限届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理产权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行以物抵债协议或者要求确认所抵之物归自己所有的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

阅读提示：商品房买卖合同约定，开发商应将符合《住宅项目交付使用管理办法》规定的商品房交付购房人，如果交付时商品房未经竣工验收备案，不符合合同约定的交付条件，属于瑕疵履行。瑕疵履行属于违约行为，开发商应当承担违约责任。2012年10月11日，原告张某向被告某房地产开发商购买商品房一套，双方约定被告应当在2013年12月31日前向原告履行交房义务，被告如违约，应自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之三的违约金。2014年1月17日，被告通知原告领取涉案商品房的钥匙并领取预期交房违约金2500元。后原告得知涉案房屋于2014年5月14日才完成竣工验收备案。现原告起诉要求被告承担自2014年1月18日至2014年5月14日的逾期交房违约金。对于上述案件，存在两种观点：一是应驳回原告的诉讼请求。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”本案之中，双方当事人没有另外约定，房地产公司将房屋转移给买受人占有，则房屋的交付使用义务已经履行完毕，客观上已不存在违约行为，原告无权再主张预期交房责任。二是被告应当承担逾期交房后的违约金。根据商品房买卖合同约定，被告应将符合《住宅项目交付使用管理办法》规定的商品房交付原告，但被告交付时商品房未经竣工验收备案，不符合合同约定交付条件，属于瑕疵履行。瑕疵履行属于违约行为，原告有权要求被告承担违约责任。那么，本案中被告的交付行为应当是合同履行行为，但是是否属于瑕疵履行以及是否应当承担违约责任？首先，被告的行为构成瑕疵履行。瑕疵履行是指债务人虽然履行，但其履行并不符合规定或约定的条件，致减少或丧失履行的价值或效用的情形。根据瑕疵履行的上述定义，构成瑕疵履行应当具备以下四个方面构成要件：1.当事人一方已经作出了履行合同的行为，即必须有一方的积极行为，如无履行行为，只能构成不能履行、拒绝履行或迟延履行；2.履行标的不符合合同的约定即存在瑕疵。所谓瑕疵是指一方当事人交付或提供的标的物的种类、品质、质量、标准等不符合合同的约定；3.履行行为造成了履行利益的损害。履行利益，又称积极利益，是指一方当事人合理期待另一方完全履行合同而产生的合法利益，包括既得利益与可得利益。4.须可归责于履行合同的一方。本案中，被告于2014年1月17日将房屋交付原告的行为属于被告的积极履行行为；被告将未经竣工验收备案的房屋交付给原告的行为属于交付标的物的标准不符合合同的约定；被告的迟延交付行为造成了原告利益的损失；原告利益损失应归结于被告的瑕疵履行所致。故而，被告的行为构成瑕疵履行。其次，被告应当承担瑕疵履行的法律责任。最高法院的司法解释将转移占有视为交付，该交付行为既包括全面履行行为也包括瑕疵履行行为，转移占有后原告仍有权要求被告承担违约责任。《合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第三，被告瑕疵履行责任的确定。瑕疵履行属于违约行为，违约方可能要承担给付违约金或给付损害赔偿金的责任。违约金是对损害赔偿金数额的预先确定，因而违约金与损害赔偿金不可同时存在。当事人可在诉讼过程中可以选择要求违约方承担违约责任或损害赔偿责任。本案中，原告选择要求被告承担违约责任是对自己诉讼权利的处分，应予准许。根据《合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。违约金的适用虽不以实际损失发生为要件，但最终违约金数额大小的确定与实际损失额密切相关，即法院或仲裁机构对违约金数额的调整是以实际损失额为参照标准。本案在确定被告承担的具体违约金数额时，可根据当事人的申请以及因违约行为给原告造成的实际损失情况进行调整。