唐坚毅

文章导读：随着公司注册资本从实缴制到认缴制的转变，众多公司均通过公司章程将股东实缴的期限进行了自由约定。这种约定带来的最大问题便是公司章程将实缴期限拖长，致使债权人的利益得不到保护。接下来笔者从诉讼阶段、执行阶段、破产程序探讨注册认缴制下债权人利益的保护。一、注册认缴制下股东的出资义务根据我国2013年修订的《公司法》第二十三条第二款、第二十八条、第七十条第二款、第八十三条的规定，设立有限责任或者发起设立股份有限公司（法律、行政法规以及国务院另有规定的除外），股东对出资可以进行认缴，不再需要实缴，股东之间可以通过公司章程对认缴股份的出资期限进行约定，在约定的期限内缴纳出资。上述内容的修订取消了关于公司股东（发起人）应当自公司成立之日起两年内缴足出资，投资公司可以在五年内缴足出资及一人有限责任公司股东应当一次足额缴纳出资的规定。同时也取消了法定最低出资限额，大大降低了创业成本。二、注册认缴制下债权人的利益保护伴随注册认缴制的实施，越来越多的公司采取了认缴制，认缴期限少则5年，多则长达30年甚至更久。这样就会产生一个问题，股东是否可以在债权人向公司主张债权时主张公司章程约定的实缴期限尚未到期，而拒不提前缴纳出资？下面笔者从实务的角度分析本人认为的可行的操作方式：1、可以通过起诉股东，要求提前履行出资义务，承担公司债务。对于该问题，理论界存在不同的争议，分别从重大情况变化、刺破法人面纱、责任财产制的角度分析要求股东提前缴纳出资的必要性，实务中也有不少支持股东提前履行出资义务的案例，在2016全国法院民事商事审判工作会议上最高人民法院民事审判第二庭杨临萍庭长在会上称：对于债权人请求股东提前履行出资义务以偿债的问题，目前存在两种意见，即：“一种意见认为，债务人公司无法清偿到期债务，而股东又有出资款未到期，此时通过出资义务加速到期的方式即可以解决债务清偿问题，所以应当许可此时出资义务加速到期，债权人可以直接向股东主张清偿债务。另一种意见认为，如果公司不能清偿单个债权人到期债权，那么其往往也资不抵债，或者明显缺乏清偿能力，或者有丧失清偿能力可能。此时按照《企业破产法》第二条，公司已经符合破产条件，所以更应当保障全体债权人的利益。单个的债权追及诉讼不尽符合《企业破产法》第三十一、三十二条的精神。债权人应当申请债务人破产，进入破产程序后再按照《企业破产法》第三十五条使股东出资义务加速到期，最终在真正意义上保护全体债权人利益。以上两种意见中，我们倾向于按照后一种意见处理。所以，在类似诉讼中，法院应当注意向当事人释明，如债务人公司不能通过融资或其股东自行提前缴纳出资以清偿债务，债权人有权启动破产程序。”对此观点，笔者认为，申请公司破产程序是应是最后的救济手段，是否对负债公司申请破产应视公司经营情况而定。如公司仍具有营利能力或者潜力，且通过加速股东出资义务，能偿还公司的全部债务或者绝大多数债务的，应给负债公司一个起死回生的机会，使公司通过后期发展偿还债务，这样更有利于保护债权人的利益。2、在执行不能的情况下，直接转破产程序，要求股东提前缴纳出资根据2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十三条、2016年11月17日印发《广东高院关于执行案件移送破产审查的若干意见》，在执行阶段，如企业法人符合破产法规定的资不抵债时，执行法院应当裁定中止执行程序，将案件移送破产审查的“执行转破产”制度。上述规定，在一定程度下，快速高效的让企业进入破产程序，既可以给负债企业法人施加压力，也可以有效避免股东制造虚假诉讼参与企业破产财产的分配损害债权人的利益。3、直接申请破产，通过破产程序提前要求股东履行出资义务《企业破产法》第三十五条规定“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”《企业破产法》司法解释二第二十条规定“管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”《企业破产法》司法解释一第六条的规定“债权人申请债务人破产的，无需证明债务人资不抵债，只需提交债务人不能清偿到期债务。”通过上述规定，债权人向人民法院申请企业破产的条件比较宽松。因此，债权人可通过向人民法院申请企业破产达到要求股东提前履行出资义务，从而实现债权。三、结语从目前的法律规定来看，似乎通过企业破产制度来解决新公司法实施后股东认缴制度存在的弊端是最有效的方式。但笔者认为这种方式很大程度上会造成社会资源的浪费，同时会严重挫伤创业者的积极性，也不利于保护债权人的利益。事物总有两面性，注册认缴制在降低创业者成本的同时，又使债权人的利益得不到最大程度的保护。平衡两者的利益，可采取如下措施：建立创业者信用体系、出台相关司法解释细化在认缴期限内股东提前履行出资义务的条件、借鉴公司法人格否认制，对明显虚高注册的行为予以人格否认等。联系唐坚毅律师：13410872538

房屋买卖合同遭遇离婚调解协议孰真孰假法来辨作者：夏根辉发布时间：2012-02-2711:18:11中国法院网讯近日，北京市第一中级人民法院审结一起当事人一方依据房屋买卖合同而起诉要求另一方返还原物纠纷案件。该案中柳某从案外人朱某处购得房屋一套，并依法取得房屋所有权证，但该房一直由朱某前妻罗某占用并居住，罗某在双方离婚时经法院调解取得该房，不同意返还给柳某。罗某与朱某原系夫妻关系，双方于婚姻关系存续期间购买了201号经济适用住房（建筑面积150平方米）一套。2010年6月4日，柳某与朱某签订《存量房屋买卖合同》，约定朱某将201号房屋出售给柳某，成交价格为605395元。同日，该房屋所有权转移登记至柳某名下。2010年6月17日，罗某与朱某经大兴区人民法院调解离婚，双方约定上述房屋归罗某所有。201号房屋现由罗某占有使用。柳某与罗某均表示无法联系到朱某。柳某起诉至法院称：朱某卖房给其时罗某知晓，201号房屋的实际成交价为157万元，其已支付了全部购房款且全部以现金方式支付。朱某与罗某离婚时分割已出卖房屋系两人恶意串通，损害其利益，要求罗某返还房屋。罗某辩称：房屋是其与朱某夫妻共同财产，并在法院调解离婚时判归其所有，柳某与朱某之间的房屋买卖行为存在许多疑点，罗某不认可柳某支付了房款。由此可以看出双方恶意串通，损害了罗某的利益，二人之间的合同应属无效，不同意柳某的诉讼请求。一审法院审理认为：201号房屋现在虽然登记在柳某名下，但罗某通过法院调解占有使用该房屋至今。在双方就该房屋的权属存在争议的情况下，柳某要求罗某腾退房屋并支付房屋租金损失的诉讼请求，法院不予支持，判决驳回柳某的诉讼请求。一审判决后，柳某不服提起上诉，称其于2010年6月4日取得了201号房屋的所有权，朱某与罗某2010年6月17日签订的离婚协议处分了其房屋，二人之间的协议无效。房屋所有权不存在任何争议，要求二审支持其诉讼请求。在二审审理过程中，双方当事人情绪都非常激动，相互指责对方与案外人朱某串通。现双方都无法联系到朱某，而经法官询问，柳某无法证实其将全部房款的现金交付给了朱某。根据目前的证据，一方有房屋买卖合同和房屋所有权证书，而另一方则有法院的生效裁判文书，双方各执一词，本案中是否存在一方与朱某恶意串通还是双方都是受害人，孰真孰假难以辨认。二审法院承办人认为本案在有产权争议且无法联系到朱某的情况下难以判令腾房并返还。最后，二审法院经审理确认：在我国不动产实行产权登记制度，房屋使用权证是权利人依法享有权利的凭证。柳某取得了权力部门颁发的房屋所有权证，是法律意义上的房屋所有权人。柳某与朱某签订了房屋买卖合同，随后取得了201号房屋的所有权，但并未实际占有该房屋。基于房屋买卖合同的订立，柳某与朱某之间存在权利义务关系，朱某负有将交易的房屋交付柳某的义务。朱某未履行交付房屋的义务，而罗某实际占有房屋，因此，柳某主张权利时应当将朱某和罗某共同列为被告提起诉讼，柳某未将朱某作为被告起诉，单独起诉罗某要求腾退房屋，法院不予支持。

定金条款与损害赔偿金该如何适用导读根据我国《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，不履行合同的当事人承担责任的形式主要有继续履行、赔偿损失、支付违约金和其他补救措施等。在实务中，具体选择哪种补救方式，由守约方结合合同履行状态选择不同的救济方式。根据我国《合同法》第116条的规定，违约金和定金不能同时适用。而对于定金与损害赔偿金的适用在立法上尚属空白，下面我们通过一起案例分析实务中定金与损害赔偿的适用规则。案例：事实1：2013年2月原告某公司（乙方）与被告某公司（甲方）签订《意向书》一份，约定双方就被告位于成都市成华区猛追湾路94号商铺的合作事宜达成意向如下：商铺建筑面积3982.4平方米（使用面积2489平方米），用途为原告以某商号经营KTV；合同期限为15年，自2013年3月20日开始至2028年3月19日止，被告向原告交付商铺时间为2013年3月20日，但实际交付日期以双方签署的场地交付凭据载明为准。双方还对免租期、租金（意向条件）、物业管理费等进行了约定。事实2：原告遂于2013年2月28日向被告支付诚意金112005元，被告亦向原告出具收据并加盖公章确认。但至《意向书》约定的时间被告未向原告交付商铺。原告于2013年4月26日发函至被告处，告知被告已因前期投入产生设计合同等相关损失，并要求被告进一步确认商铺位置，但未获被告回复。事实3：原告称多次发函未果后，遂于2013年10月30日向被告发送《关于解除合同（意向书）的函》、并通过公证送达的方式向被告送达，称因被告未按约交付商铺且无故未与原告签订正式商铺租赁协议的行为给原告造成重大损失、其行为已构成根本违约，要求解除与被告签订的《意向书》。法院判决：法院认为，原、被告所签订的《意向书》系双方就339欢乐颂481号商铺租赁的一种合作意向，该行为虽不具有独立的合同属性，但已经初步确定了双方的权利义务。后原告提出解除《意向书》并得到被告认可，双方因未能签订正式租赁合同导致《意向书》无法继续落实和实施。被告称造成上述情形系原告方犹豫未决所致、被告对此并无过错，法院认为，原告所出示的证据能够证明原告已按《意向书》约定向被告支付诚意金、并发函要求被告进一步确定合同内容，但被告作为提供房屋一方却未能按照《意向书》约定的期限向原告交付商铺，且所举示证据不足以证明在收到原告所发函件后至原告起诉时、与原告就合同内容进行过进一步磋商，对此应当承担举证不能的责任，故应当认定被告就双方不能就讼争房屋租赁事项缔约负有过错。关于诚意金的性质问题，法院认为，该《意向书》中双方以原告交付“诚意金”的形式作为双方订立合同的担保，虽《意向书》中出现了“诚意金”及“定金”两种表述，但根据该《意向书》内容，能够认定原告向被告支付的112005元“诚意金”与违约责任中的“定金”系同一指向，且未超过法律对定金规定的数额限制，结合双方对“诚意金”适用情形及法律后果的约定，应当认定其符合法律规定的定金性质。关于原告主张损失能否成立的问题，法院认为，原告所提供的证据虽能够证实其与设计公司就339欢乐颂某商铺签订了《设计合同》、且按双方约定的方式向设计公司支付了500000元的设计费用，但该合同签订的时间早于《意向书》约定的交付商铺日期、甚至早于原告向被告交付诚意金时间，而原告在被告逾期未交商铺、且向被告发函要求确认进一步合同内容未获其回复的情况下，仍向设计公司支付全部设计款项，原告对该损失扩大具有过错，故不应就扩大部分向被告主张赔偿责任。根据双方的过错程度，本院将被告华润公司应承担的损失部分酌情认定为150000元，超过部分由原告自行承担。而关于原告同时要求被告双倍返还定金的主张，法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当折作价款或者收回，给付定金的乙方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”，但定金在法律性质上本属预付违约金性质，其与损失赔偿不能同时并用，否则将有悖于合同法的公平原则，而在本院已确定了被告的损失赔偿金额情形下，对原告主张返还定金本金部分予以支持，但超过部分因包含于该损失数额范围内，法院对此不予支持。最终法院判决被告向原告返还112005元诚意金并赔偿原告150000元经济损失。律师说法：定金是我国《担保法》规定的债的债权性担保方式，它的担保作用体现在一旦一方不履行合同约定的债务（违约），另一方即有权要求双倍返回定金或者没收定金，这也是通常所讲的定金罚则，法律限定合同双方约定的定金数额不得超出主债务额（合同标的额）的20%，超出部分即无效。定金在实务中分为违约定金、立约定金、解约定金、证约定金、成约定金。每种类型的定金的功能都不同，其中违约定金、立约定金、解约定金较为常见。在本案中，我们可以看到原被告签订的是《意向书》，意向书在实务中是签订正式合同的前奏，是否具有合同属性，要看约定的内容是有签约主体的权利义务关系，从本案《意向书》的内容来看，很明显，《意向书》具有合同的属性，原被告在《意向书》中约定的诚意金为立约定金（法院结合意向书的内容认定诚意金为定金）。依据《合同法》第107条的规定，我国法律赋予了守约方选择追究违约方承担责任的救济方式（继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等），在本案中，原告除请求双倍返回诚意金外，还要求赔偿50万元的经济损失。本案法院结合原告本身的过错判决被告需承担原告50万元经济损失中的15万。由于15万元经济损失大于11.2005万元的诚意金，故法院对原告请求双倍返还诚意金的诉讼请求不予支持，只支持了返还原告事先支付的诚意金本金并判令被告向原告支付15万元的经济损失。看完法院的判决我们是否会发现对于违约方被告的惩罚似乎不够，被告也仅仅是按照自己的过错承担了原告的部分经济损失。这就涉及到定金惩罚性的特点，即合同双方仅仅对可预期一定范围之内的违约行为的惩罚作出约定，而如果应承担损失超出约定定金，定金的惩罚性功能消失，违约方在应承担损失范围内承担违约责任。附:定金与违约金、预付款、订金、押金的区分：1、定金与违约金，定金具有惩罚性，一般来讲，一方违约，可以直接适用定金罚则进行惩罚，但违约金则不同，由于我国《合同法》第一百一十四条及我国最高人民法院关于《合同法》司法解释（二）第二十九条第一款的规定，弱化了我国违约金的惩罚性，更多的体现补偿性。依据上述规定，当事人如果认为约定的违约金高于实际损失30%或者低于实际损失的的，可以向人民法院主张约定的违约金过高请求予以适当减少或者予以适当增加的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。但是，由于法官的自由裁量，上述规定也会导致出现实际损失与支持违约金不相一致而有损公平的现象。2、定金与预付款，定金是从债，具有担保合同履行的作用，如果合同不履行，交付定金的一方不能收回预先交付的定金。而预付款则不具有担保作用，仅是依约定一方提前交付另一方一定数额的金钱，这种提前履行，经常是为了给对方提供资金上的便利。3、定金与订金，订金的法律效果与预付款相同，属于提前履行，都是为了给对方提供资金的便利。但在实务中，由于当事人双方往往把“订金”误解为定金，在合同中对“订金”约定了定金才具有的定金罚则，而使得“订金”具有定金的法律效力。4、定金与押金：押金常见于租赁合同，比如，出租人与承租人约定，付一押一。押金的实质在于担保债务的履行，如果债务人不履行债务，债权人可以从押金中优先受偿。押金与定金不同，定金具有双向担保作用，具有惩罚性，适用范围比较广，所有合同都可适用。押金仅具有单向担保，由债务人提供，对债权人担保。如债务人履行债务，押金就返还或者折抵合同价款，押金不具有惩罚性，适用范围较窄，仅适用房屋租赁等有限的几个合同中。