陈龙

刑事诉讼实践中，受害人及公安机关对检察院犯罪嫌疑人对检察院不批准逮捕决定规定了较为详实的救济途径。但对于嫌疑人不服批准逮捕的决定，从我国现行的刑事法律制度中却找不到有效的救济途径，只是从公民权利保障的层面予以规定，在实践中运用的救济途径因缺乏实质程序保障，犯罪嫌疑人的权利很难得到应有的保障。我国《刑事诉讼法》第90条规定“公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。”《人民检察院刑事诉讼规则》第315条规定“被害人对人民检察院以没有犯罪事实为由作出的不批准逮捕决定不服提出申诉的，由作出不批准逮捕决定的人民检察院刑事申诉检察部门审查处理。对以其他理由作出的不批准逮捕决定不服提出申诉的，由侦查监督部门办理。”第324条规定：“对公安机关提请上一级人民检察院复核意见书和案卷材料后的十五日以内由检察长或者检察委员会作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。”如果需要改变原决定，应当通知作出不批准逮捕决定的人民检察院撤销原不批准逮捕决定，另行制作批准逮捕决定书必要时，上级检察院也可以直接作出批准逮捕决定，通知下级人民检察院送达公安机关执行。”以上这三条规定对被害人及公安机关不服检察院不批准逮捕决定提出异议的程序作了详细的规定，但《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》没有关于犯罪嫌疑人对批准逮捕决定提出异议的救济程序，这在制度设计上倾向于对侦查权利的保护，缺乏对犯罪嫌疑人权利的保障。赋予公安机关申请复核的权利，而作为弱势的犯罪嫌疑人却没有相应的救济权利，这种制度设计违背了权利平等保护的原则，对检察机关的批捕决定无法起到监督作用，导致犯罪嫌疑人在权利受到侵害时很难获得有效的救济。实践中存在的这类案件比较普遍，尤其是对于轻微刑事案件，法定刑可能是缓刑或较短刑期，或者有些本身就是未成年人，但由于犯罪嫌疑人已实际羁押期限较长，法院的最终判决可能是“延长刑期”，对于判决缓刑的案件，实际羁押的期限也不在国家赔偿范围之内。犯罪嫌疑人的人身自由权利极易受到侵害，实践中存在的救济途径大致有两类：一是向批准逮捕的检察院或上级检察院申诉。申诉权是宪法赋予公民的一项基本权利，我国宪法第四十一条规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。”但该项权利缺乏实质程序保障，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第322条规定“对已作出的批准逮捕决定发现确有错误的，人民检察院应当撤销原批准逮捕决定，送达公安机关执行。”但这属于办案机关自我纠错的程序，一般情况下，人民检察院一旦做出批准逮捕决定，很难做出自我否定的决定。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第七条规定“在刑事诉讼中，上级人民检察院对下级人民检察院作出决定，有权予以撤销或者变更，发现下级人民检察院办理的案件有错误的，有权指令下级人民检察院予以纠正。”上级人民检察院有权撤销或者变更下级人民检察院的决定，该条中的“决定”应理解为包括检察院的批准逮捕决定，但该条规定没有明确相关撤销或者变更的程序规定，例如对不服批准逮捕决定如何提出异议，上级检察院如何审查及办理期限等都没有做出规定。实践中犯罪嫌疑人及委托律师一般是根据该条规定，向上级人民检察院提出申诉，由于法律没有明确规定上级检察院改变下级检察机关批准逮捕决定的权利，在办理上往往也是转下级检察院处理，在效果上大打折扣，二是向有关部门信访，对于不服批准逮捕决定的行为，因为法律没有设置畅通的救济途径，申诉人往往是向各级人大、政府、党委“上访”，使本应法律解决的问题，变成社会问题，增加了社会管理的成本，而最终结果仍是转由办案部门处理，效果可想而知。以上两类救济途径，是在法律救济途径缺失，犯罪嫌疑人及律师不得已而采取的救济途径，以期维护犯罪嫌疑人合法权利，获得应有人身自由保障。

审判长、审判员及人民陪审员：河南文赢律师事务所接受本案被告××银行的委托，指派本人作为其代理人参本案的诉讼活动。根据本案实际情况，我们于开庭前向××人民法院提交了《追加被告申请书》，要求追加××自然人为本案被告，后×××人民法院决定追加其作为第三人参与本案的诉讼。现针对原告起诉书中事实理由，依据本案事实及有关法律规定，并结合庭审的实际情况，发表如下代理意见，请合议庭予以参考：一、本案中原告与被告之间并不是储蓄合同关系，原告对法律关系认知错误，起诉理由不合逻辑且自相矛盾。原告因生意需要，采取一定期限内获得一定额度授信的方式从被告××银行贷款，取得使用银行贷款的资格，其在××银行开设个人银行抵押贷款账户，在此账户下可在授信额度内有权支取贷款，并有按期归还贷款的义务。而储蓄合同是自然人或单位将自有的货币资金存入银行，并获得利息，其自己有随时支取的权利，且不存在还款义务。结合本案，原告与被告之间很显然并不存在储蓄合同关系，其基于储蓄合同关系而主张被告××银行承担所谓的责任当然不成立。原告与被告××银行之间应当是一种贷款合同关系。原告获得授信额度后，才有与银行之间成立这种贷款合同的资格，是一种可能性，而且这种关系只有在原告实际支取了其个人贷款账户中的贷款才会成立，成立其当然具有还款义务。原告在起诉书中一方面称第三人×××挪用的是被告单位公款而非原告私人财产，另一方面又称该款是被告××银行打入其贷款账户的资金，属于其存入被告××银行的存款，意即此款是原告所有，前后明显不合逻辑，且自相矛盾。通过前面的分析可知，在原告未使用其授信额度内的贷款之前，也就是说被告××银行未向其放款前，此时账户资金仍属被告××银行所有，只有原告按照规定办理贷款了手续，被告××银行对其放款，此时贷款账户资金由其取出并支配，此时贷款资金才完成权利主体的转移，随之原告也基于此有了按期向银行偿还贷款及利息的义务。自始至终，本案原告与被告之间并不存在储蓄合同关系。二、被告××银行不是适格的责任主体，对于原告的诉求不应当承担责任。原告的贷款账户中资金被挪用，实际是其贷款资格被他人冒用，合法权利受到侵犯，是一种侵权行为。对此，已经有了明确责任人，亦即直接的侵权人，即本案的第三人。对此事，原告明显是知悉的，而且第三人×××已经受到刑事追究也足以印证这一事实。第三人×××是造成原告财产损失的直接侵权人，存在重大过错，其过错与原告的损失之间有直接的因果关系，理应由其承担赔偿责任。庭审中，原告申请××人民法院调取了第三人犯挪用公款罪受到刑事追究一案的有关卷宗材料，并当庭展示。在卷宗中，第三人×××的供述比较明确且稳定，第三人供述其挪用贷款资金后，通过拿房权证给原告让原告抵押借出资金用于归还其挪用的贷款资金及利息，且此间第三人向原告支付了15万元的高额利息。另外，原告家属×××供述中称第三人×××冒用原告名义挪用贷款资金后，应原告要求给其出具了借条。通过此证据也足以看出，原告与本案第三人×××之间就其贷款资金被第三人冒领挪用已达成协议，第三人×××是承担责任的主体，而作为被告的×××银行与此侵权行为无关，当然不应当承担责任。三、通过业经司法判决认定的事实，原告实际上并未造成损失。通过××中级人民法院对×××刑事一案的生效判决所认定的事实，已明确载明×××已于2013年12月份将挪用的贷款还清，具体可见（2015）×刑终字第×××号刑事判决书。由此可以看出，原告在此并未有造成损失。从责任承担的角度来看：首先，本案的原被告之间不存在储蓄合同关系，被告所谓的“安全保障义务”与原告贷款账户中的资金被挪用不具有法律意义上的因果关系；其次，本案第三人×××的挪用原告贷款账户中的资金这一事实才与原告的损失之间存在因果关系；再次，原告贷款账户上资金被挪用后又被第三人还上，从现有已经被认定的事实可以证明原告并未实际遭受损失。依据有关法律规定，过错责任需一方有过错，另一方有实际损失，而且过错与损失之间有法律意义上的因果关系，由此方能构成过错责任。结合本案，从以上的分析可知，原告方在本案所审的法律关系中无经济损失，退一步来讲，即使原告实际存在经济损失，被告××银行并无过错，其损失与被告××银行所谓的“安全保障义务”不存在法律意义上的因果关系，无论如何，被告××银行也不应当承担责任。原告在2012年11月16日在支取其授信额度内的贷款50万元时，应当已经知晓×××冒用其名义挪用其贷款账户中的贷款资金，但其未对此向银行提出任何异议与主张，对此事采取的沉默的态度，以此也表明了其对×××挪用其贷款账户授信额度的默示同意，或者是他们之间达成某种交易共识（此事实通过当庭展示的第三人×××刑事犯罪案件有关卷宗也得到了证实，在此不再重复）。即使其中间为还款而造成损失，也是其自愿行为，而且原告也得到了第三人支付的高额利息。随后，其于2013年5月20日、2013年9月2日又分别支取贷款额度40万元、10万元，此间其依然未向银行提出其资金被挪用有关事宜。以上三次取款共计100万元的额度，全部由原告个人亲自取出，至于其用在何处，是其自己的权利，诚如前面对法律关系的分析，既然其使了全部授信额度的贷款，当然应当承担100万元的还款责任，何来损失之说。四、原告诉称被告逼迫其还款并无证据支持，也不符合常理，属片面之词。原告诉称×××冒名将其个人银行抵押贷款账户上的100万元贷出，在偿还50万元贷款后，又在被告的逼迫下将剩余款项还清。原告这一说法不符合常理。实际上原告在2012年11月16日在支取其授信额度内的贷款50万元时，应当已经知晓×××挪用其贷款账户内授信额度的贷款资金之事，如此，其贷款资金由×××挪用，理应由×××承担还款责任，然而其声称应×××的要求代替其还款，作为一个成年人，在这种情况下，对认为明显不属于自己的义务而自愿履行，是不符合常理的。事实上，其与×××之间达成某种协议而自愿帮×××偿还代款，也正是这个原因，又一次说明其损失的造成是×××个人行为，而不是被告×××银行所谓的“安全保障义务”所造成的。五、第三人×××冒用原告贷款资格，挪用原告贷款账户资金纯属个人行为，应由其本人承担后果。×××挪用用户的个人账户资金是违法犯罪行为，这一行为业经两级法院审理并已有十分明确的认定和判决。其应对其个人的违法犯罪行为承担相应的责任，其行为当然不是职务行为，被告××银行对本行工作人员挪用额户贷款资金也是严令禁止的。×××虽然是被告的职工，但是此个人行为并不能完全由被告所掌控。其行为确系个人行为而并非被告的单位行为。被告在此次事件中也是被蒙骗的一方，并不存在违法的情形。×××的行为明显已超过其职务范围，其利用职务之便从事犯罪活动的行为业经法院审判，其个人也因挪用公款罪而承担被追究刑事责任。原告要求被告××银行承担还款义务，是不合理的，也没有事实及法律依据。原告的财产损失系由本案第三人×××的个人行为造成，×××作为直接侵权人，其个人应向原告返所挪用的款项或为其承担还款义务。综上，原告对法律关系的认知是错误的，其诉求并无事实及法律依据，由于对他人的轻信及法律意识的淡漠，也可能实际产生了经济损失，但作为被告×××银行在此中间并无责任，当然也不应承担原告诉求中的义务，恳请法院能够查明事实，依法驳回原告诉求。河南文赢律师事务所吴运新律师××年××月××日