卢天发

辩护意见安徽中皖律师事务所接受贺连根的委托，指派卢天发律师担任其贪污一案的辩护人。辩护人通过阅卷，并与贺连根本人多次沟通，现根据本案事实和相关法律规定，发表如下辩护意见，请合议庭予以考虑。一、对公诉机关指控的贪污罪罪名及事实不持异议,但对贪污的数额有异议。在指控贪污8万元中应扣除每户按照政策享有的修缮加固6000元补助款。被告人贺*等四人虽然是以其他人的名义申报危房改造项目资金，获得2万元。但是各其他人均是低保户，符合申报条件且属于补助对象。虽然房屋没有按照政策要求重建，但实际上进行了一定程度的修缮和改造，改善了各低保户的居住条件。客观上相应的修缮加固资金也是从2万元中开支的。按照政策规定也应该享有6000元的修缮加固补助款。因此每户的修缮加固补助款6000元应从指控的8万元中扣除，共同贪污数额应认定为为5.6万元。二、被告人贺连根在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚。被告人贺*等四人涉嫌贪污罪一案由太湖县人民检察院于2017年4月24日立案侦查，4月25日上午接办案人员电话通知后到案，如实供述了涉嫌贪污的全部犯罪事实，认罪悔罪态度积极，且犯罪嫌疑人贺连根在立案前已经向中共太湖县纪委全部退赃2万元，避免和减少了损害结果的发生。根据《刑法》第383条第三款之规定，可以对被告人贺连根从轻、减轻或免除处罚。三、被告人具有以下酌定从轻处罚情节，请合议庭量刑时予以考虑。1、被告人贺*涉嫌贪污，是太湖县城乡大龙村“村两委”开会集体商议，共同决定的结果，并非贺*）一人决定。且主要是为了提高村两委工作人员福利待遇，而非只谋取个人私利。2、相应的款项也确实用于低保户房屋的修缮和改造，剩余款项也确实用于曹兴忠的日常生活开支，并未用于个人挥霍。3、被告人贺连根系初犯、偶犯，且由于法律意识淡薄才走上犯罪的道路，请考虑贺连根本人扎根基层从事为民工作近二十年，任劳任怨，为当地发展做出了自己的贡献等因素。综上所述，被告人贺*犯罪手段、情节一般，且如实供述了自己的全部罪行，积极退赃，真诚悔罪，避免、减少损害结果的发生，且符合刑法规定的缓刑适用条件，因此建议合议庭对被告人贺连根从轻处罚，并适用缓刑。致太湖县人民法院辩护人：安徽中皖律师事务所律师卢天发二〇一八年一月十五日

【案情简介】被告人林某系潜山县某矿的负责人，将矿石开采发包给被告人罗某。被告人赵某、程某系该矿工人，2014年元月份，被告人赵某、程某在整理矿面时发现二箱炸药43.2千克和导爆雷管186枚，赵某将这一情况告知林某，林某要求赵某将上述爆炸物藏好，确保安全，待下次爆破作业时使用。当晚赵某和程某将这些爆炸物转移藏在石洞中。2014年3月份被告人林某和罗某因采石进度发生矛盾，双方就解除承包合同补偿问题协商未果。2014年3月28日被告人郑某发现了藏匿的爆炸物，将这一情况告知了罗某，后被告人罗某和郑某将藏匿的爆炸物又转移至另一地方，以此作为和林某谈判取得补偿的条件。后赵某发现爆炸物丢失，告知林某，林某立即报案。因炸药较多，震惊真个县城，安徽省公安厅非常重视此案，派专案组侦破此案。本律师作为林某的一审、二审辩护人，全程为其辩护。一审判林某五年有期徒刑，二审改判缓刑。【辩护意见】一、一审辩护意见1、被告人林某具有法定自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。本案中，被告人林某在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，应成立自首。现公诉机关已认定被告人林某具有自首情节。根据刑法及相关司法解释规定，应对被告人林某从轻或减轻处罚。2、根据本案的事实，本案犯罪情节应属于“情节一般”而非“情节严重”。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律问题的解释》第九条规定：“……因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第125条第一款规定的‘情节严重’。”本案储存的炸药为43.2千克，雷管为186枚，虽然数量达到了本解释第二条规定的标准。但是本案中被告人存放爆炸物的目的是降低生产成本，用于合法的矿山的开采，且储存过程中保证了安全，没有造成严重的社会危害。并且事发后被告人及时报案，帮助公安机关追回爆炸物，确有悔改表现。因此根据上述解释规定，可以不认定为“情节严重”，所以不应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑，而应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。3、被告人具有多个酌情从轻处罚情节，请法庭予以从轻处罚。（1）、被告人存放爆炸物的地点在山上，远离居民区，且平时没有无关人员进入，对公共安全造成威胁较小，且没有造成实际危害后果。（2）、根据本案相关证据可以证明，本案中的爆炸物系民爆公司工作人员没有严格履行工作职责，规范操作，而被人趁机截留下来的，这为后来被告人林某等人非法存放创造了条件，被告人林某等人后来非法储存的爆炸物实际上是已处于非法存放状态了，这与行为人直接截留后的非法存放还是有区别的，请合议庭注意这一点。（3）、被告人在庭审中自愿认罪，完全认识到自己的错误，确有悔改表现。本案的发生主要还是因为被告人林某法律意识淡薄，对炸药管理意识不强，而做出错误的决定的，其目的主要是节约开采成本。案发后被告人林某主动投案，积极配合公安机关寻找爆炸物，确有悔改表现。恳求法院考虑被告人的认罪、悔罪态度，对其依法从轻处罚。（4）、被告人林某系初犯、偶犯。之前一直表现良好，且其是通过招商引资的方式在坛畈村兴办企业，为解决当地人口就业、增加当地税收及为当地经济发展做出了一定的贡献。综上所述，鉴于本案的犯罪情节属于一般，被告人具有自首情节、认罪悔罪态度较好，且又有其他多个酌定从轻处罚情节，辩护人建议法庭对被告人予以减轻处罚并适用缓刑。二、二审辩护意见1、原审判决对上诉人林某量刑畸重，请求二审法院予以改判并从轻对其处罚。原审判决对上诉人林某量刑不当。首先、根据本案的事实，上诉人不属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”情形，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑；其次，上诉人具有自首情节，应减少基准刑的40%以下。本案上诉人是在犯罪事实未被司法机关发觉前，就主动、直接投案，并如实供述自己的全部犯罪事实的，依法构成自首。根据《最高院量刑指导意见》三第4条规定：“对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40％以下”，另根据安徽省高院《人民法院量刑指导意见实施细则》三第14条（1）规定：“犯罪事实或犯罪嫌疑人未被办案机关发觉，主动直接投案构成自首的，可以减少基准刑的40%以下”，但在原审量刑时没有充分体现出来；再次、上诉人还具有多个酌定从轻处罚情节，但在原审量刑时也未予以体现。1）、上诉人等人存放爆炸物的地点在山上，远离居民区，且平时没有无关人员进入，对公共安全造成威胁较小，且没有造成实际危害后果。2）、本案中的爆炸物是被人趁机截留下来的，这为后来上诉人等人非法存放创造了条件，上诉人等人后来非法储存的爆炸物实际上是已处于非法存放状态了，这与行为人直接截留后的非法存放还是有区别的，请二审法院注意这一点。3）、上诉人在庭审中自愿认罪，完全认识到自己的错误，且案发后上诉人主动投案，积极配合公安机关寻找爆炸物，确有悔改表现。4）、上诉人系初犯、偶犯。之前一直表现良好，且其是通过招商引资的方式在坛畈村兴办企业，为解决当地人口就业、增加当地税收及为当地经济发展做出了一定的贡献。综上所述，上诉人应在三年以上十年以下幅度内量刑，且具有法定自首及多个酌定从轻情节，原审判决五年有期徒刑确实过重，请二审法院严格遵守《最高院量刑指导意见》等相关规定对上诉人予以改判并在原审量刑基础上对其从轻处罚。2、原审判决过分强调、注重了个案被告人之间量刑均衡问题，明显违背了罪刑相适应的刑法基本原则及量刑均衡原则。原审判决上诉人五年有期徒刑（上诉人在此基础上量刑还有可能从轻），还是过分强调了本案被告人之间的量刑均衡问题，但是造成了对上诉人量刑畸重，违背了罪刑相适应的原则。根据本案的事实、情节，本案对上诉人的量刑明显与上诉人的犯罪行为危害程度、主观恶性、人身危险性大小等不相适应，请二审法院予以改正；另外，原审判决对上诉人的量刑违反了量刑均衡原则，根据《最高院量刑指导意见》规定，量刑均衡原则要求对于同一地区、同一时期、案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。但是通过我们搜索截至到今天同一安徽地区2014年度的相近或相似案件基本都是判处缓刑甚至判处免予刑事处罚（如：具体案例附后）。因此这里的“均衡”是指同一地区、同一时期相似或相近案件之间的量刑均衡，而不是同一案件的不同被告人之间的量刑均衡，同一案件的不同被告人的量刑还是要根据各自的罪行来确定的。因此请求二审法院正确贯彻量刑均衡原则，树立司法权威和司法公信力。3、原审判决没有真正做到法律效果和社会效果的统一。潜山县官庄镇坛畈村花岗岩开发有限公司是通过当地政府招商引资的方式由上诉人投资1700万元兴建的，上诉人兴办企业为当地经济发展做出了巨大贡献。原审判决上诉人五年有期徒刑，该企业将无人管理、生产经营停止，面临倒闭境地，劳资纠纷、经济纠纷、民工失业等一系列社会问题将接踵而来，不仅起不到良好的社会效果，反而进一步激化了社会矛盾；况且依据本案相关事实及情节对上诉人量刑也极为不公，也令上诉人难以服判。当地官庄镇政府、乐清市商会、浙江省商会也出具书面材料请求对上诉人从轻处罚。因此请求二审法院统筹考虑，力争做到法律效果和社会效果的统一。4、司法实践中相近或相似案件的处理大多数都是缓刑。具体参见《非法储存爆炸物案类似案例一览表》，下述案例对本案具有实际的借鉴参考作用。非法储存爆炸物案类似案例一览表判决时间及法院数量、种类刑期用途动机从轻减轻情节来源2014年3月12日湖南省茶陵县人民法院（2014）茶法刑初字第62刑事判决书炸药48千克、55发雷管判3缓5合法生产合法生产无危害结果合法爆破作业剩下2014年3月21日蚌埠市禹会区人民法院（2014）禹刑初字第00024号判决书爆炸物3吨，雷管73枚判3缓5合法生产合法生产自首、初犯偶犯、无危害结果自己制造2014年5月19日安徽省无为县人民法院（2014）无初字第00157号刑事判决书黑火药287千克判3缓4合法生产合法生产自首、初犯偶犯、无危害结果合法购买2014年6月19日安徽省霍邱县县人民法院（2014）霍刑初字第00145号刑事判决书炸药31千克、雷管54发免于刑事处罚合法生产合法生产自首、初犯偶犯、无危害结果合法爆破作业剩下2011年1月渑池县人民法院范青华案导爆雷管40枚，炸药40千克判3缓4非法生产违法开矿自首，初犯偶犯，无危害结果非法购买2014年9月潜山县人民法院林再银案导爆雷管186枚，炸药43.2千克5年合法爆破作业节约成本方便再次使用自首，初犯偶犯，无危害结果由别人截留下来综上所述，请求二审法院在原审量刑的基础上对上诉人从轻处罚，并鉴于上诉人自愿认罪，确有悔改表现，且对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，因此建议二审法院对其适用缓刑。【判决结果】撤销安徽省潜山县人民法院（2014）潜刑初字第00094号刑事判决书第三项，即：被告人林某犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑五年。改判：上诉人（原审被告人）林某犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。【裁判文书】本院认为：上诉人林某违反国家有关规定，未经有关部门批准，私自储存炸药43。2千克、导爆管雷管186枚，其行为已构成非法储存爆炸无罪，且系共同犯罪。关于上诉人林某上诉及其辩护人辩护提出的原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，林某非法储存炸药系因正常生产所需，具有自首情节，自愿认罪，系初犯、偶犯等法定、酌定从轻、减轻处罚情节；林某其住所地的社区矫正中心出具了《审前社会调查表》，同意接受林某进入社区矫正，故依法可对林某在原判量刑基础上再予以从轻、减轻处罚，并适用缓刑。故对林某及其辩护人的该节上诉理由及辩护意见予以采纳。综上，根据上诉人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、《最高院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律问题的解释》第二条第（一）项、第一条第一款第（六）项、第九条第一款等之规定，判决如下：一、撤销安徽省潜山县人民法院（2014）潜刑初字第00094号刑事判决书第三项，即：被告人林某犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑五年。二、上诉人（原审被告人）林某犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）【案例评析】1、一审辩护的任务就是：本案林某不属于“情节严重”，力争在十年以下量刑。本律师作为林某的辩护人，多次会见和查阅案件材料，本案的难点和关键点就是爆炸物数量较大，根据相关司法解释规定，炸药达到5千克以上的就属于“情节严重”量刑起点就是十年以上，而本案的涉案炸药达到43.2千克，远远超出5千克。本律师综合分析案情，另寻突破口。既然在数量上不能找到突破口，就从其他方面寻找。本案被告人林某是从事合法的生产经营活动，为了节约成本而截留的，且没有造成严重社会危害，具有自首等从轻处罚情节。最后法院认定虽然数量为43.2千克，但是采纳了辩护人“本案不属于情节严重”的辩护意见，最后不认定为“情节严重”。该案经潜山县法院审理判决林某判五年。2、二审辩护任务就是：在原审量刑基础上再次予以从轻或者减轻，力争缓刑。为了达到这种辩护目的，律师从量刑均衡原则及司法实践大量案例来说明原审判决量刑过重。法院也正是考虑到量刑均衡以及大量案例直接对比，才做出理性判决，所以二审法院由原审五年改判为缓刑，实现了法律效果和社会效果的完美统一，值得称赞。【结语和建议】1、企业要生产要依法按规办事，尤其是矿产类企业。生产过程中所需的炸药、雷管必须严格按照操作规程办理许可审批手续，不得截留，随意存放，否则将触犯刑律。2、刑事辩护在一步很难达到效果的情况下，也可以步步推进，级级辩护，努力实现每步每级的辩护效果，最后达到终极辩护目的也是水道渠成的事情。3、在辩护方法及具体措施上，要积极搜集整理相似案例，形成图表化，给法官形成直观对比的印象，以撼动法官对个案的初步判断，使之达到理性裁判之目的。

非法储存爆炸物罪的成功辩护————十年以上辩护为五年案情：被告人林某系潜山县某矿的负责人，将矿石开采发包给被告人罗某。被告人赵某、程某系该矿工人，2014年元月份，被告人赵某、程某在整理矿面时发现二箱炸药43.2千克和导爆雷管186枚，赵某将这一情况告知林某，林某要求赵某将上述爆炸物藏好，确保安全，待下次爆破作业时使用。当晚赵某和程某将这些爆炸物转移藏在石洞中。2014年3月份被告人林某和罗某因采石进度发生矛盾，双方就解除承包合同补偿问题协商未果。2014年3月28日被告人郑某发现了藏匿的爆炸物，将这一情况告知了罗某，后被告人罗某和郑某将藏匿的爆炸物又转移至另一地方，以此作为和林某谈判取得补偿的条件。后赵某发现爆炸物丢失，告知林某，林某立即报案。因炸药较多，震惊真个县城，安徽省公安厅非常重视此案，派专案组侦破此案。本律师作为林某的辩护人，多次会见和查阅案件材料，本案的难点和关键点就是爆炸物数量较大，根据相关司法解释规定，炸药达到5千克以上的就属于“情节严重”量刑起点就是十年以上，而本案的涉案炸药达到43.2千克，远远超出5千克。本律师综合分析案情，另寻突破口。既然在数量上不能找到突破口，就从其他方面寻找。本案被告人林某是从事合法的生产经营活动，为了节约成本而截留的，且没有造成严重社会危害，具有自首等从轻处罚情节。最后法院认定虽然数量为43.2千克，但是采纳了辩护人“本案不属于情节严重”的辩护意见，最后不认定为“情节严重”。该案经潜山县法院审理判决：罗某和郑某潘十年半和十年，林某判五年。辩护词要点尊敬的审判长、审判员：安徽中皖律师事务所接受被告人林某的委托，指派卢天发律师担任其非法储存爆炸物案的辩护人。辩护人庭前仔细的阅读了案卷材料、询问了被告人，且经过今天的庭审调查，案件事实清楚。辩护人对公诉机关指控的罪名及及指控犯罪事实均无异议，现结合相关法律规定，对本案的量刑情节发表如下辩护意见，请合议庭考虑。一、被告人林某具有法定自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。本案中，被告人林某在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，应成立自首。现公诉机关已认定被告人林某具有自首情节。根据刑法及相关司法解释规定，应对被告人林某从轻或减轻处罚。二、根据本案的事实，本案犯罪情节应属于“情节一般”而非“情节严重”。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律问题的解释》第九条规定：“……因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，数量虽达到本解释第二条规定标准的，也可以不认定为刑法第125条第一款规定的‘情节严重’。”本案储存的炸药为43.2千克，雷管为186枚，虽然数量达到了本解释第二条规定的标准。但是本案中被告人存放爆炸物的目的是降低生产成本，用于合法的矿山的开采，且储存过程中保证了安全，没有造成严重的社会危害。并且事发后被告人及时报案，帮助公安机关追回爆炸物，确有悔改表现。因此根据上述解释规定，可以不认定为“情节严重”，所以不应在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑，而应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。三、被告人具有多个酌情从轻处罚情节，请法庭予以从轻处罚。1、被告人存放爆炸物的地点在山上，远离居民区，且平时没有无关人员进入，对公共安全造成威胁较小，且没有造成实际危害后果。2、根据本案相关证据可以证明，本案中的爆炸物系民爆公司工作人员没有严格履行工作职责，规范操作，而被人趁机截留下来的，这为后来被告人林某等人非法存放创造了条件，被告人林某等人后来非法储存的爆炸物实际上是已处于非法存放状态了，这与行为人直接截留后的非法存放还是有区别的，请合议庭注意这一点。3、被告人在庭审中自愿认罪，完全认识到自己的错误，确有悔改表现。本案的发生主要还是因为被告人林某法律意识淡薄，对炸药管理意识不强，而做出错误的决定的，其目的主要是节约开采成本。案发后被告人林某主动投案，积极配合公安机关寻找爆炸物，确有悔改表现。恳求法院考虑被告人的认罪、悔罪态度，对其依法从轻处罚。4、被告人林某系初犯、偶犯。之前一直表现良好，且其是通过招商引资的方式在坛畈村兴办企业，为解决当地人口就业、增加当地税收及为当地经济发展做出了一定的贡献。综上所述，鉴于本案的犯罪情节属于一般，被告人具有自首情节、认罪悔罪态度较好，且又有其他多个酌定从轻处罚情节，辩护人建议法庭对被告人予以减轻处罚并适用缓刑。辩护人：安徽中皖律师事务所卢天发律师二〇一四年八月廿一日

案情简介：2001年9月28日，甘某向龙狮桥支行贷款50000元，双方签订了《抵押担保借款合同》一份，借款期限为一年，即自2001年9月28日至2002年9月28日止，借款月利率为7.3125%，还款方式为利随本息；甘某以登记在自己名下的位于安庆市的房屋为该借款提供抵押担保，抵押期间自设定抵押之日起至担保范围内全部债务清偿完毕止。该房屋在房管部门办理抵押登记手续。贷款到期，甘某将借款利息还至2002年12月31日，龙狮桥支行于2006年5月27日、2006年6月27日、2008年3月7日、2009年10月14日分别向借款人（抵押人）甘某发出《贷款催收通知书》，甘某在该通知书上签字。后龙狮桥支行再未催收。原告甘某俗称：龙狮桥支行对原告的债权早已超过诉讼时效，且不存在诉讼时效中止、中断情形，龙狮桥支行亦未在法定期限内行使抵押权。依据《物权法》的相关规定，龙狮桥支行对原告房屋的抵押权已灭失，故诉至法院要求依法确认龙狮桥支行对原告的房屋抵押权灭失，且立即返还原告的房屋权属证书。被告龙狮桥支行辩称：本案贷款及抵押行为发生在《物权法》颁布之前，故本案只能适用贷款及抵押行为发生时的法律即《担保法》及其司法解释。依据《担保法解释》第12条规定“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。根据此规定，本案最后一次催收日期为2009年10月14日，至2013年10月14日前，龙狮桥支行抵押权仍受到法律保护，故原告诉求不能成立。律师分析：本案的争议焦点为：一、本案是适用《物权法》还是适用《担保法》及其司法解释？1、被告认为《物权法》没有溯及力，从而认为应适用抵押权设立行为时的法律即《担保法》及其司法解释，笔者认为该观点错误。1）、能否行使抵押权行为，这涉及到抵押权行使期限问题。关于抵押权行使期限，除了抵押权设立行为这一法律事实外，还涉及到其期间经过的事实。所以虽然抵押权设立发生在《物权法》实施之前，但要判断抵押权的行使期限还要考虑期间经过这一事实。结合本案来看，2009年10月14日上诉人向被上诉人最后一次发出催款通知书，那么抵押权的行使期限的起算点就应该在此款开始计算，所以本案的期间经过这一事实是发生在《物权法》实施之后。仍可根据《物权法》第178条（“担保法与本法规定不一致的，适用本法”）及《立法法》第83条规定（上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法）的原则适用《物权法》，这不涉及到《物权法》不溯及既往的原则。2）、法不溯及既往的原则出发点在于维护法的稳定性和可预测性，而本案中《物权法》的实施已经过一段时间，上诉人完全可以及时行使抵押权，故对抵押权设立在《物权法》实施之前的的案件判断抵押权行使期限是否消灭适用《物权法》并不会破坏法律的预期性和稳定性。3）、适用《物权法》，并不与“法不溯及既往”的原则相冲突，这也是法官行使自由裁量权的一种体现。2、从另外一个角度看，被告现在主的张是行使抵押权行为。根据《物权法》第202条规定（“抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”），现在上诉人主张行使抵押权行为也是发生在《物权法》实施之后，因此适用《物权法》并无不当。在这里需要区分的是抵押权设立行为和抵押权行使行为，这涉及到抵押权的两种行为。不能仅仅因为本案抵押权设立行为发生在《物权法》实施之前，就牵强附会地认为抵押权行使行为就应当适用《担保法》及其解释，这没有法律依据。二、本案的抵押权是否灭失？被告认为即使适用《物权法》，本案的抵押权仍然存在，只是抵押权人丧失了对抵押人的胜诉权。此时抵押权转变为类似自然债权的一种权利，成为丧失胜诉权的权利。笔者认为，该条采用司法解释的语言进行表达，容易引起误解。若认为抵押权丧失胜诉权，无异于承认抵押权适用诉讼时效制度，这有违民法原理，也有违物权法定原则，故抵押权未在主债权诉讼时效期间行使的，抵押权应消灭。

2011年6月19日，被告张某因资金周转需要向原告郑某借款300万元，原告郑某通过交通银行转账300万元到被告张某的农村信用合作社账户，双方约定借款期限为一年，借款利息为月息两分。借款到期后，经郑某催讨，张某未能偿还，郑某遂诉至法院。后经法院判决如下：“被告张某在本判决生效之日起十五日内返还原告郑某300万元借款并支付利息（利息按月息两分从2011年6月19日起算至实际清偿日止）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”判决生效后，张某未在十五日内归还借款，该案进入执行程序。在执行过程中，本案的加倍支付迟延履行期间的债务利息该如何计算？【分歧】对于本案中的加倍支付迟延履行期间的债务利息如何计算的问题，存在两种不同的观点：第一种观点认为，对于双方约定的利息，判决明确规定从2011年6月19日起算至实际清偿日止，故两分的月息应计算至张某实际清偿之日。对于加倍支付迟延履行期间的债务利息，即指按银行同期贷款利率的两倍计算，该规定是对不履行生效判决的被执行人的惩罚性措施，郑某亦可申请主张。但是，在法院判决生效之日起的十五日以后，若同时主张约定利息与惩罚性利息，将违反最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于民间借贷的利率最高不得超过银行同期贷款利率四倍的规定，故在法院判决生效之日起的十五日以后，郑某申请执行的利息只能是中国人民银行同期贷款利率的四倍，对于超出的部分，法院不予支持。第二种观点认为，生效判决明确规定“被告张某在本判决生效之日起十五日内返还原告郑某300万元借款并支付利息”，那么判决生效之日起的第十五日即为张某偿还债务的履行届满期限，应视为张某清偿借款之日，两分的月息则应计算至判决生效之日起的第十五日。从判决生效之日起的第十五日，则按照《民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，即按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算迟延履行的利息。【评析】笔者同意第二种观点，理由如下：第一，关于加倍支付迟延履行期间的债务利息的计算时间。根据法院判决的内容，张某偿还借款履行期间的届满期限为判决生效之日起的第十五日，在判决生效之日起的第十六日，因超过判决指定的履行债务期限，张某就应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。因此，加倍支付迟延履行期间的债务利息的起始计算时间为判决生效之日起的第十六日，其终结时间延续至被执行人张某偿还借款之日。需要说明的是，双方当事人约定的两分月息只能计算至判决生效之日起的第十五日，因为判决确定了张某应在判决生效之日起十五日内返还借款及利息，若超过该期限，则超过了张某应当清偿债务的履行届满期限，故无需再计算当事人约定的利息，否则会导致重复计算借款利息，对被执行人有失公平。第二，关于加倍支付迟延履行期间的债务利息的计算方式。有一种错误的计算方式认为，当双方当事人就借款约定利息（该约定利息未超过银行同期贷款利率的4倍），加倍支付迟延履行期间的债务利息应当是双方约定利息的两倍；当双方当事人没有对借款利息进行约定时，则按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算。该计算方式的错误在于，当双方当事人约定的借款利息高于中国人民银行同期贷款利率的两倍但低于四倍时，加倍支付迟延履行期间的债务利息就会超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，这就有悖于最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定。事实上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百九十四条对加倍支付迟延履行期间的债务利息进行了明确的规定：“加倍支付迟延履行期间的债务利息，是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍”，即应按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算迟延履行的利息。第三，关于加倍支付迟延履行期间的债务利息的本金问题。利息的计算必须以本金为依据，那么加倍债务利息的计算是以什么为依据呢？从加倍支付迟延履行期间的债务利息的文意来看，加倍的利息应当是被执行人迟延履行期间的债务，而迟延履行期间的债务不仅包括借款金额，也包括双方约定的利息总额。因此，本案中，应当将300万元的借款金额与约定的利息总额，作为计算加倍债务利息的本金。（本文摘自：金溪县人民法院左禄山）

案情简要：石x与刘x系合法夫妻，在夫妻关系存续期间，于2002年9月购单位优惠价公房一套，价格22496元。于2005年将上述房产未经上诉人同意以21000元低价卖给王忠妹，并办理了产权登记。2005年买卖时房屋评估价为42987元。石x于2011年11月12日死亡。同时查明石x与王忠妹存在同居关系。刘x向迎江法院起诉，要求确认买卖合同无效，追回房产。一、本人作为该案的代理律师，在一审中发表了如下代理意见：1、本案所涉房屋是石x与刘x夫妻关系存续期间取得的共同财产，石x擅自处分违背相关法律规定。本案所涉房屋是石x于2002年购得安徽省石油总公司安庆公司的单位公房，该房屋系石x与刘x夫妻关系存续期间取得的夫妻共有财产，处分该财产应由夫妻双方平等协商。根据《婚姻法解释一》第17提交第（二）规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见”；《最高院关于执行民法通则若干问题意见》第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，应认定无效”；《最高院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第55条规定：“部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应当宣布买卖关系无效”；另外，《最高院关于共有人之一擅自出卖共有房屋无效的批复（1988）民他字第56号》对此问题也作了专门的批复，更加明确规定部分共有人擅自出卖共有房屋的，买卖合同无效。在本案中，石x擅自以个人名义将原属于夫妻双方共有的房屋出卖给被告，明显违反上述法律规定，因此应确认该房屋买卖合同无效。2、石x擅自将属于夫妻双方共有的房屋擅自出卖给被告的行为，实质上是一种无处分权的行为。根据《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追人或无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，但在本案中，石x订立房屋买卖合同后并未取得原告刘x的追人，也未取得完全的处分权，因此该房屋买卖合同应确认无效。3、被告王忠妹对该房屋不是善意取得被告主观上不具有善意，存在一定过错。因为被告作为一个完全民事行为能力的人在订立房屋买卖合同时知道或应当知道应取得石x夫妻双方共同意思的一致表示。因为在订立合同时，石x的年龄为59岁，对于一个59岁的中年偏上的男人，作为一般正常人的判断首先是他应该有配偶，而不是无配偶；况且被告在第一次庭审中也自认知道听石x有一个继女，既然有继女，那肯定有配偶，这是生活常识，但被告未尽合理的注意义务，便以其与石x个人名义签订了房屋买卖合同，这不符合日常生活经验法则，因此被告人主观上存在一定过错，不具有善意。4、被告人也没有以合理的价格取得该房屋。该房屋是石x2002年购买，在2005年的市场评估价格为42987元，但被告却以不到当时市场价一半的价格即21000元就低廉的购得该房屋。虽然本案适用《民法通则》的“有偿取得”规定，但我们认为“有偿取得”也应是以“合理对价”有偿取得，后来的《物权法》106条善意取得条款也明确了这一精神。另外，《婚姻法解释三》第11条也规定“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理了产权登记手续的，另一方主张追回该房屋的，人民法院应不予支持”。本案中虽然该房屋已经办理产权登记手续，但被告并没有支付合理对价，不符合上述法律规定，因此房屋买卖合同应无效，被告应当返还该房屋。5、被告在庭审中也没有提供任何证据证明其符合善意取得构成要件。综上，石x擅自以个人名义将原属于夫妻双方共有的房屋出卖给被告，明显违反《民法通则》、《婚姻法》、《合同法》等法律和相关司法解释的规定，因此应确认该房屋买卖合同无效；另被告对该房屋的取得也不符合善意取得的构成要件，因此不是善意取得，应确认该房屋买卖合同无效。二、一审法院适用《民通意见》第89条规定，认为“王忠妹是有偿、善意取得该房产，且办理了房屋产权登记，为维护稳定的社会经济秩序，依法应当维护王忠妹合法权益，认定该房屋买卖合同有效，较为妥当”。因此一审法院驳回了原告的诉讼请求，为此原告提起了上诉：上诉请求：1、依法撤销原审判决发回重审，或者查清事实后改判确认石x与被上诉人王忠妹签订的位于安庆市迎江区渡江路石油公司宿舍1幢1单元101室的房屋买卖合同无效；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1、原审法院未查清被上诉人2002年以前真实的婚姻状况；2、原审中原告已提交了2005年该房屋的市场评估价格，但原审法院对该事实避而不谈；3、原审法院在被上诉人没有提供任何证据的情况下，直接认定被上诉人向石x支付了21000元购房款，系有偿取得，没有根据。二、原审法院程序违法。原审法院依职权追加石x婚生女金洁（原名石瑛）作为第三人参加诉讼，却没有追加石x继女刘芳作为第三人参加诉讼。三、原审法院适用法律错误。原审法院不应适用《民通意见》第89条作为判决的法律依据，而应适用《婚姻法解释（三）》第11作为本案的法律依据。《民通意见》第89条只规定“有偿取得”，而《婚姻法解释（三）》第11规定“支付合理对价”，二者规定不一致，根据《婚姻法解释（三）》第19条规定，本解释施行后，最高院此前作出的相关司法解释与本解释抵触的，以本解释为准。因此应适用《婚姻法解释（三）》第11条规定。四、原审法院认定房屋买卖合同有效错误。1、石x在与刘x夫妻关系存续期间无权擅自处分夫妻共同所有的房屋，因此房屋买卖合同无效；2、原审法院在认定被上诉人王忠妹是善意取得的基础上进而认定房屋买卖合同有效，没有法律依据，因为是否是善意取得与合同是否有效没有根本联系。五、原审判决认定被上诉人对该房屋是善意取得错误。1、被上诉人受让该房屋时不具有善意，其知道或应当知道石x是有配偶的。其一，在原审庭审过程中被上诉人王忠妹自认在同居期间只是听石x自己说是离婚的（第一段婚姻关系），但并没有要求查看任何离婚证明文件；其二，在原审庭审过程中被告王忠妹同样自认知道石x有继女（刘芳）（第二段婚姻关系），根据日常生活经验规则，有继女的，曾经肯定有婚姻关系存在，因此被上诉人没有尽到合理的注意义务。2、善意取得不仅仅是有偿取得，而且应支付合理对价。在本案中被上诉人王忠妹即使支付了21000元，也是没有支付合理对价，因为2005年转让时市场评估价格为42987元。更何况，原审法院并没有查清与石x存在同居关系的被上诉人王忠妹是否实际支付了21000元的关键事实，原审判决认定王忠妹是有偿取得，实在令人难以信服!六、原审法院判决房屋买卖合同有效，损害了合法权利人利益，违背了公序良俗原则。1982年12月石x与配偶刘x在湖南登记结婚，有一继女（刘芳，1969年1月15日出生），后因工作需要调至安庆石油公司工作。即使按原审判决认定被上诉人王忠妹与石x存在同居关系，他们这种同居关系也是被法律明确禁止的，是非法的同居关系。在这种非法的同居关系期间，石x擅自将与刘x共同财产房屋转让给了被上诉人。如果原审法院判决房屋买卖合同有效，在一定程度上损害了权利人刘x的合法利益，反而保护了法律明确禁止的这种同居关系，违背了公序良俗原则，也违背了立法意旨。综上所述，请求二审法院查明案件事实，适用正确的法律，支持上诉人请求。二审法院归纳的争议焦点为：原审法院未适用《婚姻法解释三》第11条是否正确?二审法院判决理由为：因《婚姻法解释三》在双方签订房屋买卖合同时，尚未颁布实施，原判适用行为人实施民事行为时的法律规定正确。故驳回上诉，维持原判。三、本人认为原审判决适用法律错误，理由是：原判决适用法律错误。原判决不应适用《最高院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》1982年4月2日施行）第89条有偿取得的规定，而应适用《最高院关于适用若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》2011年8月13日施行）第11条关于支付合理对价的规定。理由是：1、《婚姻法解释三》是对《婚姻法》的配套解释，与被解释的《婚姻法》具有同等的法律效力，生效时间也追溯到《婚姻法》的生效时间。《婚姻法》是1981年1月1日起施行的，又于2001年4月28日经修正并公布施行。因此，《婚姻法解释三》的生效时间也应从2001年4月28日起施行。但原生效判决认为，被申请人与石x2005年5月9日签订的房屋买卖合同时，《婚姻法解释三》尚未颁布实施，而应适用行为人实施民事行为时的《民通意见》）第89条规定，因此原生效判决适用法律违背了上述司法解释溯及力的规定；2、《民通意见》第89条是关于“共有人擅自处分共有财产时，第三人善意、有偿取得该项财产的，应维护第三人合法权益”,而《婚姻法解释三》第11条是更加明确为“关于夫妻之间一方擅自处分共有房屋时，第三人如果没有支付合理对价并办理产权登记手续的，应维护夫妻另一方的合法权益”。《婚姻法解释三》第11条关于支付合理对价的规定相对于《民通意见》第89条有偿取得的规定是新法，且是特别法，该法专门是针对夫妻一方擅自处分共有房屋所做的规定。根据新法优于旧法、特别法优于普通法之法律适用原则，也应适用《婚姻法解释三》第11条关于支付合理对价的规定。四，现该案件仍在申请再审过程中，待续。