陶仕齐

打破常规，反败为胜2020年2月底，一位来访者送来一份起诉书，称其父亲被人告了。来访者称其父已经还清欠款，而且还清欠款时，明明欠条已经撕了，可现在原告手上还有欠条的原件。我一边看着起诉书，一边听着来访者陈述。原来事情是多年之前，原告以20万元价格购买被告一处房产并支付了价款，后原告毁约并退回了房产，但被告收到的20万元购房款又用到别处去了，一时退还不了，便出具了欠条一张。后被告还了5万元，收回了20万元的欠条并重新写了一张15万元的欠条。之后被告本人又还了10万元并重新写了一张5万元的欠条。被告将5万元欠条交给原告时，原告当被告的面将15万元的欠条撕了。再后来被告的儿子替被告还了最后的5万元，原告将5万元的欠条还给了被告儿子。被告认定此款全部还清，没想到现在原告拿着15万元的欠条原件到法院起诉，要求归还欠款15万元及利息6万元。原告方证据很充分，有20万元的汇款记录，有15万元欠条原件。而被告称还清欠款，却没有任何证据支撑。面对这一离奇的诉讼，我及团队律师一边开始着手调查一边安慰当事人。调查中发现前15万元还款全部是现金支付，被告当时经营一家小超市，平时营业收入都积赚起来，凑到整数就还给原告，所以没有任何痕迹。最后的5万元是被告儿子通过银行分二次还的，但找不到银行转帐记录，且收回的5万元欠条也不知去向。形对被告是极不利的。现被告因中风后遗症，语言表达和逻辑思维均受到一定影响，面对起诉书，更是气得语无伦次。在调查中，一个情节引起我们的注意。被告说，当时原告撕掉的欠条被他收集放在一个塑料袋内，且当时还有一个邻居家保姆在场。于是我们找到了那张被撕掉的欠条，经拼接后基本可以还原，与原告诉至法院的欠条一致，只是被撕掉的是一张复印件。我们又找到了当年的那个在场的邻居家保姆，据她回忆确有原告撕欠条的情节，只是对还款金额及交付过程记不清楚。后来被告儿子也传来一个好消息，找到了一张还款2万元的银行记录。此案如果按常规打法，最多有希望减损2万元。究竟如何破解，还原于事实真相呢？经过几天的反复权衡，我决定打破常规，将举证与庭审发问交叉进行，但前提是获得法庭准许。庭审中，当原告宣读完起诉书后，我方在答辩时郑重表明我方已还清全部欠款，并有证据支持，原告是违背诚实信用，恶意诉讼。其实我这么说，更多的是一种心理的暗示，震慑对方，让对方摸不清我方证据的虚实。当我方举证时，我向法庭申请，为了有利于查明事实真相，可否允许我方在举证的同时向原告方发问，我的这一申请获得了法庭准许。于是我把庭前精心设计的发问提纲与我方微弱的证据进行交叉展示。由于之前的答辩给对方造成一定的心理上的压力，加上法庭的庄严氛围，没有见过如此场面的原告显得有些不自然了。我首先问原告二个问题：第一是否收到被告还款？第二是否与被告儿了有经济上的往来？原告回答：20万还了5万，之后再没有还款。与被告儿子没有经济上的往来。于是我当庭向法庭出示被告儿子的汇款银行流水记录。被告对这一突发状况显然没有准备，于是被迫承认收到2万元还款。我于是向法庭重申，原告是不诚信的人，应当予以训戒（其这这也是从心理上打击原告）。于是，我乘胜追击，声明被告儿媳还有一笔三万元的还款，只因疫情被告儿媳被阻隔在武汉，故申请法庭调取被告儿媳的银行汇款记录。法官当庭询问原告是否收到被告儿媳妇3万元还款？原告当庭予以承认收到被告儿媳3万元还款。我接着问了原告第三个问题：被告出具的15万元欠条是否一直由原告保管并不曾给过他人？原告答：一直在原告处保管，不曾给过他人。针对原告的回答，我当即向法庭出示了那张被撕毁并修复的欠条，证明原告在法庭上再次说谎。原告万没有想到那张被他撕毁的欠条得印件竞会出现在法庭上。承办法官当庭要求原告对这张被撕毁的欠条作出解释。面对法官的询问，原告只得辩称曾复印过欠条，用于他用。于是，我申请法庭准许证人出庭作证。保姆出庭陈述了原告当被告面撕毁欠条的过程。案件审理至此，承办法官内心已形成心证。案件在朝着有利于被告的方向发展。在法官的一个接一个的询问下，被告终于承认收到被告及被告儿子、儿媳的还款共计15万元的事实，但辩解被告还款的是利息而不是本金。由于欠条并未约定利息，最终法庭判决驳回原告的全部诉讼请求。一起原本会败诉的案子，却意外地获得了全胜。该案之所以获得胜诉，关键在于庭审调查阶段打破了传统的法庭调查顺序，将发问与举证交替进行，如果按传统先举证后发问，对方就会知道我方的“家底”了，可能就是另一样的结果。虚虚实实，兵不厌诈也许就是这个道理吧。陶仕齐二0二0年九月十七日

四十年前，农村人恨不得削尖脑袋往城里钻，就是想撕掉“乡下人”的标签。如今变了，出现了城里人想法设法把自己变成“乡下人”的现象。某年的春节联欢晚会上有个小品，那里面有一经典剧情：一个城里人说，我一生的梦想就是在乡下有套房子；乡下人说，唉呀，原来我一出生就实现了城里人一生的梦想。之所以会出现如此大的变化，说明改革开发以来，我国农村发生了翻天覆地的变化。这一变化，也带来了另一种“烦恼”，即农村集体组织成员资格纠纷案件逐年上升。由于立法的迟滞性，各地区的差异性，司法解释也一时难以填补立法的空缺。从而导致“同案不同判”的现象比比皆是，严重损害了我国法律的严肃性和公平性。我曾经接触过几个这类的案子，现在回想起来，颇有几分感慨。便借着“茶余”说着“客话”。一、纠纷的起源世间万事皆有因果。千百年来，女儿外嫁，媳妇娶进门，没儿子传宗接代的人家招个如意郞入赘，这多是见怪不怪的事了。大多不会发生成员资格问题的纠纷。现如今随着我国城镇化建设步伐的加快，农村的土地不断地被征收国有，征收补偿便是一块巨在的蛋糕，十分诱人。由此产生了农村集体组织成员资格的确认之争。该争议主要集中在农村妇女外嫁、外村男子入赘本村、本村村民户口外迁、外村人投亲靠友迁移本村等。在没有出现征收补偿分配款时，大家都是“乡里乡亲”，相安无事。一旦涉及到征收补偿款分配，不少地方就出现了“排外”情绪。那些“外嫁女”、“入赘郞”、“外迁户”的身份便遭到了本村村民的质疑，由此引发农村集体经济组织成员资格的纠纷。由此可见，农村集体经济组织成员资格争议一般是在涉及农村集体经济组织土地征收后涉及补偿分配过程中产生的，土地承包经营权分配过程中也有可能会产生此争议，但不是太突出。二、民事诉讼案由的规定从《民事诉讼案由规定》中看，可能涉及农村集体经济组织成员资格争议的有这么几个案由：44.侵害集体经济组织成员权益纠纷；61.1.土地承包经营权确认纠纷；61.2.承包地征收补偿费用分配纠纷；61.3.土地承包经营权继承纠纷；62.土地经营权纠纷；64.宅基地使用权纠纷。因为现行的法律法规没有规定单独的农村集体经济组织成员资格纠纷案由，所以，仅就农村集体经济组织成员资格纠纷提起确方之诉的，人民法院是无法受理的。那么在上述可能涉及到的涉农案件中出现了农村集体经济组织成员资格争议问题时，人民法院又将如何处理呢？各地法院出现了不同判决。有在具体案件中直接审查确认并据此作出判决的，也有以农村集体经济组织成员资格纠纷不属于人民法院受理范围而驳回起诉的。这样的判决难免让人产生困惑，此类争议法院不管，那么哪个部门来管？是否应当由行政机关先行作出行政确认？大家知道，行政机关的权力均来源于法律的授权，无法律授权则不得行使，否则构成行政越权。特别是在“放管服”大背景下，在没有法律授权的前提下，行政机关不能也不敢对此作出认定。2020年最高人民法院行政审判庭作出的（2020）最高法行申4278号《行政裁定书》对此问题作出法律层面上最高等级的解释。该裁定书认为：根据现行法律法规的规定，对于村民是否具有本集体经济组织成员资格的认定，不属于管委会、街道办以及其他行政机关职责范围，更不能通过单独提起行政诉讼由人民法院进行审查的事项。三、部分省份高院的规定1.天津市高院《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》[津高法民一字（2007）3号］第一条第一款规定：农村集体经济组织成员一般是指依法取得本集体经济组织所在地常住农业户口，在本集体经济组织内生产，生活的人。第一条第二款规定：不符合或不完全符合上述条件，但确以本集体经济组织的土地为基本生活保障的人，也应认定具有本集体经济组织成员资格。2.重庆市高院《关于农村集体经济组织成员资格认定问题的会议纪要》[渝高法（2009）160号］第一条规定：农村集体经济组织成员资格的认定，应当以是否形成较为固定的生产、生活，是否依赖于农村集体土地作为生活保障为基本条件，并结合是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口，作为判断农村集体经济组织成员资格的一般原则。3.2012年，海南省高院出台了《关于审理农村集体经济组织土地补偿分配纠纷案件若干问题的意见(试行)》，该意见在第二部分“关于案件的处理”第二条第二款规定：人民法院在审理农村集体经济组织土地补偿贵分配纠纷案件时，应当审查原告是否具有农村集体经济组织成员资格。原告具有集体经济组织成员资格的，应当与其他集体经济组织成员均等分配土地补偿费；不具有集体经济组织成员资格的，判决驳回其诉讼请求。4.2020年，陕西省高院印发了《关于农村集体经济组织成员土地补偿费用分配纠纷案件审判工作指引》[陕高法发（2020）12号］。该指引第一条规定：本指引所指的农村集体组织成员土地补偿费用分配纠纷是指农村集体经济组织土地被征收、占用等的补偿费用分配中引发的有关侵害农村集体经济组织成员权益纠纷。第八条规定：人民法院审理农村集体经济组织成员土地补偿费用分配纠纷案件，农村集体经济组织抗辩否认原告具有农村集体经济组织成员资格，人民法院应当对农村集体经济组织的抗辩能否成立进行审查，不得以农村集体经济组织成员资格存在争议为由直接裁定驳回原告起诉。四、江西省高院及最高院的裁决井冈山某开发区村民因土地征收补偿分配款起诉村民委员会，诉讼中村民委员会否认该村民为本村民，一审法院以农村集体经济组织成员资格纠纷不属于人民法院受理范围为由驳回该村民的起诉。该村民不服上诉，二审法院维持原判，该村民申请再审，省高院裁定驳回再审申请。2017年该村民向省检察院申诉，省检察院受理后依法提出抗诉。2018年，省高院再审并作出了（2018）赣民再31号民事裁定书。该裁定书认为：《农村土地承包纠纷司法解释》第24条规定的“征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织内部成员资格的人”属于人民法院审理农村承包土地征收补偿分配纠纷时进行审查认定的内容，在集体经济组织一方对原告的成员资格提出异议后，人民法院有权根据证据在具体案件中对原告的实体权利主张能否得到支持进行裁判。该裁定书还认为：现行法律、司法解释均未规定人民法院受理此类纠纷必须以当事人对原告集体经济组织成员资格无异议为前提。因此，对此类纠纷当事人对原告集体经济组织成员资格有异议为由驳回起诉没有法律依据。如果在此类纠纷中，只要集体经济组织对原告的成员资格提出异议后，法院即应驳回起诉，那将导致此类案件无法进入审理程序，法律和司法解释关于人民法院应予受理此类案件的规定将落实。此种理解既与常识相悖，亦与立法原意不符。上文提到的（2020）最高法行申4278号《行政裁定书》还有一段话表明了最高人民法院对此问题的态度：在集体经济组织一方对原告的成员资格提出异议后，人民法院有权根据证据在具体案件中对原告是否具有集体组织成员资格进行审查和认定，并对原告实体权利主张能否得到支持进行裁判。遗憾的是，我代理的案件与上文中井冈山某村民的案件雷同，过程也一模一样。在申请再请和申诉的同时递交了部分省高院的规定及本省高院的裁定和最高院的裁定，但最终没有打动法官和检察官。路漫漫其修远，吾将上下而求索。陶仕齐2022.1.28声明：此茶非彼茶，此余非彼馀。

没有建立工会组织，单方解除劳动合同有风险作者：陶仕齐劳动者在劳动合同期内因违反用人单位规章制度，用人单位有权单方解除劳动合同。但是法律对用人单位单方解除劳动合同作了很多限制。劳动争议纠纷案件用人单位败诉的比例远远大于劳动者，这让许多用人单位十分不解，明明是劳动者不服从管理，明明是劳动者违反了规定，但最后“受伤”的总是用人单位。这里面有很大一部分败诉的原因是用人单位在单方解除劳动合同时没有严格按照程序办理，最后只能“破财消灾”。前不久一家公司人事主管咨询我，说他们公司有二位员工不服从管理，还动手打伤了管理人员，公司按规章制度对其作出到停职七天到公司参加学习班的处理决定，学习期间要按上下班时间打考勤卡。然而这二位员工仍拒绝到公司参加学习，公司按旷工论处，且旷工时间已达到公司规章制度中关于解除劳动合同条件，该公司准备解除这二位员工的劳动合同。交谈中得知该公司没有建立工会组织。该公司的咨询让我想起前不久网上看到的一个案例，一员工违反单位规章制度被单位解除了劳动合同，因该单位没有建立工会，所以无法通知工会，后被法院判决该公司解除劳动合同程序违法，判决该公司赔偿劳动者二倍经济补偿金八万余元。为此，我上网检索了近年来全国各地法院对类似案件的裁判观点，结果发现各地法院判决各不相同。2013年1月15日，江苏省人大常委会颁布了《江苏省劳动合同条例》，该条例第31条第二款规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。所以江苏法院因用人单位没有建立工会的解除劳动合同的案件，大多以未通知用人单位所在地工会为由判决用人单位败诉。其他省份的法院大都是依据《劳动合同法》第43条规定判决未通知工会的解除劳动合同行为程序违法。但也有法院判决用人单位胜诉的：2017年江苏省高院的申诉案件认为：某分公司解除与赵某劳动关系的程序并无不当。工会是劳动者自愿结合的组织，组建工会是职工自身的权利，也是上级工会应尽的职责，企业虽应配合，但并无强制性义务，企业不应对未建立工会的后果负责。2019年山西某中院判决认为：因公司未成立工会，而工会是职工自愿结合的组织，名泰公司不应对未建立工会的后果负责。这两份判决书认为未建工会的用人单位解除与劳动者劳动合同时没有通知工会不影响解除劳动合同行为的合法性。《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。根据该条规定，用人单位负有事先通知义务。这里注意是事先通知而不是事后通知。但起诉前用人单位已补正有关程序的人民法院也是支持的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第47条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。最高法院的司法解释明确规定了有工会的，不按劳动合同法规定事先通知工会的，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由要求支付二倍赔偿金的，人民法院应当支持。但该条对没有建立工会组织的用人单位解除劳动合同是否要召开职工大会或职工代表大会或向当地工会组织报备作出规定。因此造成各地法院在判决这类案件时出现同案不同判的现象。为了防止用人单位败诉，保证用人单位解除劳动合同程序合法，建议没有建立工会的用人单位应建立工会组织，确因其他原因没有建立工会的，在解除劳动合同前要么以召开职工大会或职工代表大会的形式听取职工意见，要么以问卷调查形式征求职工的意见，要么向当地工会组织进行报备或听取当地工会组织的意见。总之做到事实清楚、程序合法。陶仕齐2021.2.16

1985年10月1日生效并实施的《中华人民共和国继承法》（以下称《继承法》）历时35年后为《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典》）继承编所吸收。这35年也正是我国改革开放、经济快速发展的时期，社会在变，观念在变，经济结构也在变，作为调整社会关系的法律当然也要变。《民法典》继承编主要变化体现在以下几方面：一、将列举式表述改为概括式表述，扩大了遗产范围《继承法》第3条对遗产的表述为：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。随着经济的发展，人们的生产方式不断丰富、生活水平日益提高，拥有的合法财产也多种多样，原来的列举式已远不能适应新时代的要求。故《民法典》继承编将遗产表述改为概括式，即第1122条规定：遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。显然，《民法典》继承编关于遗产表述的外延更广，更符合当代社会发展的要求。但同时也带来了一些新的问题：“个人合法财产”如何界定？有形的、无形的、真实的、虚拟的等等，这些可能在立法上就找不到直接的答案，需要法官结合生活经验、以往判例或是司法解释来判定，属于自由裁量权范畴，这对法官提出了更高的要求。二、增加了遗嘱继承的形式，改变了排列顺序《继承法》第17条规定了五种遗嘱方式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱。同时第20条第三款还规定：自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。从排列顺位上看，公证遗嘱排第一位，所以，公证遗嘱的效力是最高的，如果要撤销公证遗嘱，还必须再做一次公证遗嘱，以后面的公证遗嘱撤销前面的公证遗嘱。但实践中往往会出现被继承人在临死前想撤销公证遗嘱时却因身体原因而不能如愿，导致之前的公证遗嘱并不是被继承人最后的真实意思表示的尴尬。而新的民法典继承编很好地解决这一问题：直接删除了这样的规定！让遗嘱真正地体现了被继承人的真实意思。《民法典》继承编第1134条至1139条分别规定了七种遗嘱形式：自书遗嘱、代书遗嘱、打印遗嘱、录间遗嘱、录像遗嘱、口头遗嘱、公证遗嘱。公证遗嘱被排在最后一列了。可见，公证遗嘱优先的历史不复存在了。2021年2月16日