褚丽娜

论形象代言人应分担虚假广告法律责任内容摘要：2009年2月28日通过《中华人民共和国食品安全法》明确了明星在代言食品广告活动中的法律责任，强化了明星代言行为的社会责任。该规定的施行再次将代言明星对代言产品的法律责任问题讨论推上了风口浪尖。本文对代言活动法律性质进行了分析，然后以我国现行法律对代言行为法律责任规定进行了梳理，在现行法律对代言责任普适性法律存在空白情况下，从法律解释的角度阐释了可将代言责任纳入司法实践的合法性。关键词：劳务服务合同代理关系公平原则2009年2月28日通过《中华人民共和国食品安全法》明确了明星在代言食品广告活动中的法律责任，强化了明星代言行为的社会责任。该规定的施行再次将代言明星对代言产品的法律责任问题讨论推上了风口浪尖。在这种情况下，作为产品代言人的明星，和商品生产经营者是什么法律关系呢？是否应当为产品的问题承担法律责任呢？笔者就此问题进行了如下分析。一、商品代言活动的法律性质。有人认为，形象代言合同应是“劳动合同关系”，明星代言时具有企业兼职员工的法律性质。笔者不同意此观点，因为：当形象代言合同属劳动合同关系性质时，明星代言行为的法律后果由企业承担。但是，一方面，实践中明星不可能和企业签订劳动合同关系，事实上也没有如此高额报酬的劳动合同；另一方面，如果明星为了逃避商品代言活动的民事法律责任，主张和企业之间的劳动合同性质，那么就可能会出现刑事法律责任，即一旦商品生产经营者的违法行为构成刑事责任，那么对该违法行为负主要责任的员工、责任人也要承担刑事责任。笔者认为其性质应为特殊的“劳务服务合同关系”，并且这种劳务服务合同具有民事代理合同性质。区分劳动合同与劳务合同在司法实践中是一个不可回避的难题。两者虽然只一字之差，但其法律性质却有根本不同，而且适用的法律以及产生的法律后果也截然不同。笔者总结了以下几点区别。劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。两者的区别在：1、两者法律性质根本不同。劳动合同是劳动关系的依据，记载用人单位和劳动者双方的权利和义务，属于劳动法范畴,受劳动法律关系调整。劳动关系有双重属性：财产性，即出卖劳动力以换取报酬；人身性，即加入用人单位而成为其成员。而劳务合同（如承揽、运送合同等），是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法范畴,受民法、经济法律关系调整。劳务关系只含有财产性却不含有人身属性。2、对合同主体的要求不同。劳动合同的主体一方是劳动者，另一方必须是用人单位，而劳务合同既可以发生在公民之间或法人之间，也可以发生在公民和法人之间，对主体没有特殊规定。3、合同履行阶段，主体双方地位不同。劳动合同签订后，劳动者就成为用人单位的内部成员，必须服从用人单位对劳动过程的统一管理，他的劳动被看作是用人单位全部劳动的一部分。因此，无论是从用人单位内部看，还是从其外部看，劳动者都是以用人单位的名义进行劳动，其法律人格在劳动过程中被用人单位吸收，二者的关系具有从属性。而劳务合同中，当事人之间（如承揽与定作人之间）并不存在从属关系，双方始终是互相独立的平等主体，同时以自己的名义分别履行合同义务。4、合同的内容不同。劳动合同的内容规定，用人单位为劳动者提供法律要求或约定的劳动条件，职工完成的工作是整个劳动过程中的一部分，而劳务合同的一方当事人并不为另一方当事人提供劳动条件，另一方也仅仅是在一定时期内完成某项相对独立的具体工作，工作任务完成后，双方的合同关系即终止。五、确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量与质量给付劳动报酬，贯彻按劳分配原则；而在劳务合同中，劳动报酬一般是按等价有偿的原则付酬。“代言”字面意义分析是“代表企业发言和宣传”之意，那么，企业为什么要请明星来为商品代言呢？无庸讳言是凭借明星的知名度、美誉度以及号召力来宣传自己的企业形象或商品；而多数明星为什么会进行代言呢？因为整个代言活动可以获取不菲的报酬。当然，前提是明星必须按照企业的广告宣传要求进行演讲和信誉担保。因此，在明星和企业之间就确立了一个劳务服务合同关系，明星仅仅是在宣传商品或商家形象时成为商家的“一份子”，但明星始终是独立的，这类似于会计、律师等中介服务合同，当然，明星们在担任形象代言人时，很乐意地把自己作为一个独立的自由职业者，和代言企业之间是一种“顾问”服务合同性质，但这并不能从法律上否定与企业之间法律关系的民事代理性质。二、形象代言人应分担虚假广告法律责任的法律依据。《中华人民共和国食品安全法》第五十五条明确规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”这一条确立了在食品领域虚假广告代言人的连带责任。但是，《食品安全法》毕竟是特殊法，适用的范围也更加有限，除此之外，我国关于明星代言的法律规定几乎属于空白。目前我国现行的《广告法》同样还没有对明星广告作出详细的规定。而国外对明星做广告限制得比较严格，规定明星做广告的商品必须是该明星长期用过的，一旦发现该明星没有使用过该商品而去做广告，明星就要负法律责任。此外，国外有关法律还将形象代言人广告作为证言广告和明示担保，消费者可以据此担保索赔。美国更要求广告的形象代言人必须是此产品（服务）的直接受益者和使用者，一旦查出不实，就要处以重罚。那么，在我国，因为《广告法》尚未对明星代言“虚假广告和虚假宣传”做出专项规定，从而就无需对虚假广告承担责任了呢？笔者认为，答案是否定的，基于此，笔者主张再从民法的角度进行具体审思。根据权利义务相一致原则，明星代言为有偿代理行为，其在享受获得高额报酬的权利时也应当承担所代言企业商品的保证责任。明星之所以受人尊敬和爱戴就是因为明星的诚信和美誉。当明星用自己的形象和美誉担任商家的代言人时，明星便确实成为了商品质量和企业形象的明示担保人。我国《民法通则》第六十七条规定：代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。虽然一般情况下，代理人的行为所产生的法律后果由被代理人承担，但是代理人明知被代理人的委托事项违法而仍然为其进行代理活动的，代理人和被代理人承担连带责任。举例说明，郭德刚在明知“藏密排油”不具备所谓的减肥功效情况下为其做虚假广告宣传，存在主观故意，要和企业承担连带的法律责任。。有人说，让明星承担代言法律责任违反民事公平原则。因为很多时候明星都是实现对代言商品尽了应有的试验义务，也充分尽到了应有的审查责任，要明星对所有代言商品的质量和功能真实性负责完全超出了其能力范围。问题是：明星收取代言费后夸大商品的质量和功能，从而造成信赖其名誉而购买使用商品的广大消费者人身与财产损失，明星们对此却在法律上免责是否就公平了呢？多数人以《广告法》为法律依据寻找明星的法律责任承担条款是一个误区。明星代言活动本身就是一个民事和商业活动，民事活动和商业活动必然要受民法、合同法、消费者权益保护法、产品质量法等法律的约束，通过以上分析，明星代言商品进行虚假广告宣传，应当承担一定法律责任是确定的。三、形象代言人应承担何种法律责任笔者以为，法律具有明显的滞后性特征，仅仅靠道德来调整是不足以维护大多数人的权益的。不能让代言问题产品的明星们的行为游离于法律责任的藩篱之外。不问良莠唯利是图的代言行为已经使得伪劣产品大行其道、流毒更广，从损害控制的目的出发，明星代言需承担一定的“准侵权责任”。而法律技术上的问题我们可通过扩张解释来实现。1、主体上的扩展解释。在如潮水般的代言广告中，我们发现不仅仅是明星，在关系到人体健康的食品、药品领域甚至所谓的专家、学者也不乏之，如果仅仅局限于明星这一狭小领域，显然不能达到良好的规制效果。所以应该对“明星”做扩张性解释为：为公众所熟知的，能够对人们的心理起到一定引导、暗示作用的社会公众人物。2、通过对产品责任规范进行目的性扩张解释，将代言行为视为“准销售行为”。这种主张绝非荒谬。其一，收代言费时依据商业规则，代言产品出现事故时却援引道德庇护，这种双重标准有违“利益与风险相一致”原则。其二，高额的代言费意味着明星对产品瑕疵有较高的注意义务，明星在代言时即应当对可能的产品责任有一定预见。其三，明星代言行为属于间接致害行为。人类步入信息社会以来，明星借助各种媒体已深入社会生活，吸聚公众信赖，其代言行为对消费行为的诱导或强制作用不容否认，社会观念上已逐渐认定明星代言与产品损害之间的间接因果关系；同样是具有合理公信力的中介行为，明星代言也应与时俱进地纳入侵权法视野。3、对于明星代言行为实行差异性的归责原则。根据法学上的共同侵权理论，若明确规定代言问题广告当然承担连带责任显然过重。我们也必须注意到，在产品责任中，明星与制造者、销售者所处的角色、地位毕竟不能一视同仁。认为广告代言人的责任应该不同于生产商的产品质量责任，明星应当承担相应的过失责任，可能导致让明星去承担生产商的责任，因此承担“差别责任”。这种“差别责任”应当将广告代言的法律责任种类扩大到绝对责任、严格责任或无过错责任，而不仅仅是“过失责任”。食品安全法规定的“连带责任”本质上仍属于民事上“过失责任”的范畴。首先，依笔者之见，应当区分明星的主观心态并依据广告代言人他或她所代言的产品与人的权利的密切程度的不同或广告对象的不同来详定法律责任，而不是一般意义上的“相应的过错责任”。一般说来，食品和药品，这些东西直接影响到我们的健康权甚至生命权，对于这种与生命和健康密切相关的产品的广告代言人，法律应规定承担“绝对责任、严格责任、无过错责任、”才符合“损益相抵”的原则。从这个角度讲，食品安全法规定的“连带责任”还是有些偏轻，而不是过重。这样做是不是太严格了呢。一点都不严格，在有些国家，食品代言就是要承担刑事责任的，有些国家干脆规定严格禁止代言药品广告。其次，还应当从广告对象角度来考虑问题，而实行差别责任。比如对象为儿童或老年人的广告，其责任就应当加重。这个原则在很多国家就是这样适用的。这种差异性也应当在具体的责任承担方式上有所对应。比如代言内衣广告的责任应当重于代言外衣广告的责任。与此类似，代言与皮肤密接触出的化妆品广告的责任就应当重于代言其他与人身没有接触的产品的责任。如果确无过错，则应当在实际取得代言费的范围内承担有限补充责任，在制造者、销售者或保险公司（如有责任险）无力赔偿情况下始引发这一责任。从合理分配责任的角度来看，较之比照产品责任的思路，也更为合理。

从汽车维权难看召回产品的精神损害赔偿立法——兼及缺陷汽车召回的未来【引子】“艰辛”的汽车维权汽车是一种十分复杂的工业产品。根据网上资料的分析，一辆轿车平均装备了18000个零部件，在现阶段的工业水平，在设计和生产过程中出现某种缺陷是无法避免的，一辆轿车可能出现的平均缺陷是2～3个。近些年，汽车市场有着“井喷”般的发展，许多消费者圆了汽车梦。可这“梦”，有甜蜜的，有的却是“噩梦”，许多人感慨汽车消费者想维权仍然是“蜀道难”。当年“深圳居民蔡壮钦状告奔驰公司产品质量纠纷案”在持续了68个月后才有了结果。东莞市中级人民法院一审判决：被告奔驰公司应对其涉案车辆产品质量缺陷导致蔡衍鹏（原告之子）死亡承担责任，赔偿两原告由此造成的物质和精神损失28万多元。法院认为，蔡衍鹏因被告生产的奔驰轿车存在缺陷而在事故中丧生，这给原告造成了巨大的精神创伤，而被告对涉案车辆产品责任的拒绝赔偿，致使原告在寻求权利救济过程中重复遭受了来自被告的精神痛苦。类似上述的缺陷汽车维权事件不胜枚举，既然消费有缺陷，那么消费者如何保护自己的利益呢？眼下，根据出现的问题的情形不同，消费者可采取两种维权方式：一种是依据召回制度，即主要针对那些具有同一性的普遍缺陷所进行的维权，2004年我国出台了《缺陷汽车产品召回管理规定》；另一种是依据产品质量法及消法以及即将实施的三包制度，即主要针对随机出现的偶然缺陷所进行的维权。下面主要针对第一种维权方式中的精神损害赔偿问题谈点看法。一召回产品进行精神损害赔偿立法的必要性（一）召回产品进行精神损害赔偿是符合法律公平正义精神的体现。2001年2月26日最高人民法院颁布〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉，该解释是目前我国司法实务中请求与审理精神损害赔偿的主要依据。但该《解释》的很大缺陷即是规定了：精神损害赔偿以客观上造成严重后果为要件。《解释》第8条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，……”。这表明，在我国，精神损害赔偿是以客观上造成严重后果为要件的。假如侵权行为人没有在客观上造成所谓的“严重后果”，则即使其实施了侵权行为，也不要求其对受害人的精神损害承担赔偿责任。但是当前，随着社会进步所必然带来的人们物质生活的日益丰富和因此相伴而来的人们对精神健康要求的越发重视和提高，现代医学和心理学研究表明，心理健全比肉体健全更重要。因此，保护人的正当心理利益，不使人无端地遭受心理痛苦，成为民法的基本任务之一。其保护之道在于肯定人的心理利益权，并且使之明细化和定性化。人们购买产品是为了享受其中的使用价值，产品因缺陷所导致事故的出现，对受害人来说，是无妄之灾。消费者付出了一件他期待的合格产品的对价，得到的却是身心的伤害，如果对受害人的其他人身、财产伤害予以赔偿的话，那么也应赔偿受害人因此遭受的精神损害，方才符合公平正义的思想和社会主义的人道主义精神。（二）精神损害赔偿是生产者所应承担的必不可少的生产成本。如果让缺陷产品的生产者承担所有的生产成本，他就会设法改进设计，生产更安全的产品。精神损害赔偿是生产者所应承担的必不可少的生产成本，只有让他承担这部分损失，他才会充分吸取教训，下定决心，增加投入，改进工艺，生产出更为安全的产品。最后，允许缺陷产品的受害人提出精神损害赔偿也是国际上通行的做法。我国已加入世贸组织，秉着与国际接轨的原则，我国也应采纳精神损害赔偿。二召回产品精神损害赔偿立法建议通过上述论述看出，在我国，存在对精神损害认识不足问题。虽然，最高法院对民事侵权精神损害赔偿也作了专门的司法解释，我国《民法通则》、《婚姻法》、《妇女权益保护法》、《道路交通事故处理办法》等涉及调整民事法律关系的法律法规对精神损害赔偿作了明确规定。但是共同存在着侵权客体范围不广、可操作性不强、赔偿标准不明确等问题，无论法官还是律师，由于《消法》中没有相关精神损害的具体赔偿内容作依据，在面临具体案件时往往因缺乏确切的法律规定而产生捉襟见肘的感觉。缺陷产品精神健康损害赔偿的立法建议。由于各地区经济条件的不同，时间、地域的不同，各种案件类型的不同，在《消费者权益保护法》中也很难制定出具体的数额标准。规定合理的赔偿数额，也是尊重精神损害赔偿责任立法目的即抚慰受害人，教育和惩罚侵权行为人，在社会上树立起尊重他人人身权利和人格尊严的法律意识和良好道德风尚的需要。本人建议可以根据加害人的过错程度、侵权情节、损害后果等具体情况，对案件分等级处理。目前已有部分省份对本地的消法实施办法或条例进行了修改，明确了精神损害赔偿的规则。如《湖南省消费者权益保护条例》规定：经营者损害消费者精神权利的，应当根据情节和损害后果给予5000元以上10万元以下赔偿，构成犯罪的依法追究刑事责任。引言中东莞市中级人民法院判决奔驰公司不但需支付原告死亡赔偿金，还需支付原告在寻求权利救济过程中重复遭受的来自被告精神痛苦的抚慰金，很好的体现了法律之公平正义，抚慰了消费者亲属身心伤害。作为消费者，受到侵权过程的精神折磨往往远大于其投诉的实际标的价值，如果消法不包括精神损害赔偿的内容，对消费者的保护是不健全的。因此，国家应该适应时势的需要，在《消费者权益保护法》中对精神损害赔偿（含召回产品的精神损害赔偿）作出具体规定。这不仅有利于法院依法审判、保护消费者的权益、惩戒违法经营者，同时也给经营者一个明确警告，给其他社会人员一种警戒和教育，从而减少损害他人人格、人身权的侵权行为的发生。