温祖发

案由：设备买卖纠纷申请人：常州某科技公司被申请人：深圳某股份有限公司代理人：温祖发律师案情简介：2010年2月4日，申请人与被申请人于深圳市南山区签署《设备采购合同》，约定申请人向被申请人采购设备一台，合同价款为人民币壹佰捌拾壹万元，约定若设备经调试不符合要求或设备存在潜在的工艺或设计缺陷，申请人有权退货,被申请人应在收到申请人退货通知后一周内返还申请人已经支付的全部款项,并承担相应费用以及由此给申请人造成的损失。合同签订后，申请人于2011年交付、调试设备,被申请人依约定支付被申请人90.5万元。设备交付后，申请人多次催款，被申请人以设备工艺不合格为由拒绝付款，但被申请人2015年询证函认可欠款90.5万。为此，申请人于2015年向深圳仲裁委员会提出申请，要求被申请人支付90.5万并承担仲裁费用。过程：代理律师接受被申请人委托后，与被申请人了解案情，积极收集证据，并向深圳仲裁委员会提交答辩材料，积极协调和解事宜。结果达成调解如下：1、双方合同标的181万元，被申请人已支付了90.5万元，申请人主张尚有欠款90.5万元余款，被申请人主张余款90.5万已免除，无需再支付，现双方同意由被申请人向申请人支付22万元结清该合同余款，本案仲裁费用由申请人承担。2、甲方付清调解款22万后，双方不存在任何其它债权债务，双方保证不再向对方主张任何权利。

案由：设备买卖纠纷申请人：深圳某股份有限公司代理人：温祖发律师被申请人：深圳某设备有限公司案情简介：2013年10月16日，申请人与被申请人于深圳市南山区签署《设备采购合同》，约定申请人向被申请人采购HKD-50.6STGF全封闭自动超声波清洗机(以下简称设备)一台，合同价款为人民币肆拾伍万元(450000元)，约定若设备经调试不符合要求或设备存在潜在的工艺或设计缺陷，申请人有权退货,被申请人应在收到申请人退货通知后一周内返还申请人已经支付的全部款项,并承担相应费用以及由此给申请人造成的损失。合同签订后，被申请人于2014年3月31日交付设备,申请人依约定支付被申请人22.5万元。设备交付后，被申请人多次派人调试该设备仍无法正常运行，完全达不到《验收大纲》及《技术规格书》等规定的验收标准,合同目的无法实现。2014年9月申请人多次要求被申请人将整台设备运回整改，但申请人以各种理由拖延，后申请人于2015年6月25日发函提出退货，被申请人拒绝退货。过程：代理律师接受委托后，与申请人了解案情，积极收集证据，并向华南国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，并申请财产保全证据保全，积极协调和解事宜。结果达成和解如下：1、双方协商一致解除《设备采购合同》。2、被申请人支付壹拾玖万元至申请人账号。3、被申请人2016年3月15日前将(简称设备)一台运回，自行承担费用。4、申请人签订本协议后当天撤回仲裁申请。5、本案仲裁费、保全费、律师费、公证费等仲裁费用全部由甲方承担。

案号：（2015）深宝法龙刑初字XXXX案由：故意伤害罪被告人：王某辩护人：温祖发案情简介：2015年2月，杨某等四人因打砸深圳市交通委员会执法车辆导致执法人员受重伤，检察院以故意伤害罪名起诉，量刑为5-7年。过程：温律师接受委托后，及时与办案民警联系，及时会见王某了解案情，告知家属进展及辩护意见。办案过程中，积极与受害人家属沟通赔偿事宜最终获得谅解，积极与检察院、法院沟通，提出法律意见、辩护意见。结果：构成犯罪，判处有期徒刑，适用缓刑，现被告已释放。

受贿罪辩护词----兼顾无罪辩护与罪轻辩护温祖发律师兼顾无罪辩护与罪轻辩护的法律依据。1、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”2、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》“法释〔2012〕21号”第二百三十一条第二款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。”兼顾无罪辩护与罪轻辩护的事实依据。犯罪嫌疑人要求做无罪辩护，辩护律师认为做罪轻辩护更为有利，充分协商后确定兼顾无罪辩护与罪轻辩护。辩护词内容。尊敬的审判长、审判员：根据《律师法》、《刑事诉讼法》的规定，广东华商龙岗事务所接受本案被告人吴某某的委托，指派我担任其涉嫌受贿罪一案的辩护人。接受委托后，我会见了被告人，听取了其陈述和辩解，并在审查起诉阶段查阅、复印了本案的证据材料。现根据本案证据材料，结合相关的法律、司法解释以及刑法理论，依法提出如下辩护意见，供参考：一、吴某某的身份应认定为非国家工作人员，不具备受贿罪的主体条件。1、中国某股份公司、某院工程集团有限责任公司企业性质并非属于“国有企业”，应属于“国家出资企业”。理由如下：国家统计局、国家工商行政管理总局《关于划分企业登记注册类型的规定》国统字〔2011〕86号第三条规定：国有企业是指企业全部资产归国家所有,并按及规定登记注册的非公司制的经济组织，不包括有限责任公司中的国有独资公司。根据最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见（法发[2010]49号）第七条：本意见所称“国家出资企业”，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。2、吴某某不符合（法发[2010]49号）第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定条件，不符合刑法第九十三条国家工作人员身份条件。（法发[2010]49号）第六条规定“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。”经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。具体到本案吴某某身份，首先，他与某院工程集团（非国有公司）签订劳动合同，约定从事技术岗位，是一名普通劳动者，并非国有公司中从事公务的工作人员；其次其副总体设计负责人、总体、项目部副经理职务均由公司内部任命，人事任免手续由公司办理，并通过公司内部建立的管理制度对其进行监督和制约,不需要得到出资主体即国有企业的批准，也不具备行政级别，其任命部门不符合“国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准”，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”主体条件；某院工程集团有限责任公司对吴某某的任命也不属于刑法第九十三条规定的“委派”；且其在某轨道线这个具体的商业项目（通过签订勘察设计承包合同这一民事行为获得）中从事基层技术设计工作，其工作性质与私企的工程师没有区别，并非从事公务，也并非从事组织、领导、监督、经营、管理工作。通过上述对吴某某身份及其是否从事公务分析可以看出,吴某某并非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。其身份性质不符合刑法第九十三条规定,即吴某某不具有国家工作人员身份。二、公诉机关指控被告人吴某某受贿罪,证据不足,本案只有收受财物、请托人实现目的的证据,并无被告为他人谋取利益的直接证据。按收了钱，请托人达到目的，就得出受托人为他人谋取利益的结论，这只是一种推理。非法收受他人财物的受贿罪的行为要件还要有被告人为他人谋取利益的客观行为,吴某某事后收受财物并未在招标过程提供帮助也没有能力提供帮助，并没有为他人谋取利益，不符合受贿罪的犯罪构成。为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。具体到本案，吴某某并没有承诺为他人谋取利益,按相关口供都是没有答应收多少,没有答应具体帮助做什么事情,在收受财物时,也并没有证据证明被告明知他人有具体请托事项。从证据上看，本案现有证据不足以证实吴某某有实施为他人谋取利益的行为，从李某某的口供看,双方事先并无明确约定请托事项,中标后请托人也并没有明确说明被告已经按请托事项实施过帮助,其口供说法也自行矛盾,一说是合同约定的设计费,又说这笔费用属于好处费;林某某的口供很多都是是个人主观推测,并有明显不合常理的地方,如请托事项是要求被告把标书写得更规范、更科学、更专业，而不是有倾向性的按对他公司有利的方案来编制，一般来说,请托人最终目的是为中标,这种不要求特殊照顾而是要求公事公办的请托事项不合逻辑,也不构成一个具体的请托事项。构成一个具体请托事项，构成为他人谋取利益的关键，在于请托人有无具体要求被告具体怎么帮忙，尤其是在被告编制技术规格书的过程，如何针对请托人的具体要求进行编制。请托人林某某在调查过程中也从未提到被告吴某某按其要求实施过帮助，公诉机关也没有任何证据证明被告吴某某的有任何按请托事项实施帮助为他人谋利益的行为，公诉机关认定被告为他人谋取利益，证据明显不足。而实际上吴某某在履行工作职责的过程中，并没有能力没有权力去徇私关照，其为招标中仅参与小部分环节（编制设计技术规格书，该规格书还需经层层审核讨论修改定稿）,无论如何，他只能按照常规例行公事，并不可能对这些公司在投标过程中提供帮助，其行为不符合受贿罪为他人谋取利益这一构成要件。三、在被告人被认定有罪的情况下，提出以下假设性辩护意见，被告人具有几个法定从轻或减轻处罚情节和几个酌定从轻或减轻处罚情节，望法庭考虑和采纳。1、被告吴某某具有自首或坦白情节。吴某某被拘留时间为2015年8月17日，2015年8月16日21点整第一次在检察院作调查笔录就主动交代收受好处费,吴某某在采取强制措施之前在其2015年8月16日13点的悔过书就已经主动交代情况，辩护人认为吴某某主动交代的行为符合最高院、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条的规定（即“根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握……向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首”），应当认定为是自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。若被告人吴某某不构成自首，那么其主动交代了司法机关尚未掌握的高比例的其他犯罪事实，并且，对于都是单线联系的受贿案件，缺乏第三者知情，其主动交代的行为对案件顺利侦破、定案证据的收集具有重要关键作用。根据最高院、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第三条：犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：（1）办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的；（2）如实交代对于定案证据的收集有重要作用的”。2、被告吴某某在本案中没有索贿情节和事前受贿行为，主观恶性相对较小。李某某、林某某、吴某某口供显示吴某某收取财物前没有事先约定,均属事后收受财物，其中林某某提出时，吴某某并没有答应。请托人在送钱时并没有进行请托，全是作为事后答谢，吴某某没有以任何明示或暗示的行为向请托人索取高额贿送款，对于别人送钱给他的这种行为，他是排斥的、拒贿的，只有在考虑家庭成员治病急用的情况下收受钱款，主观恶性相对较小。3、被告吴某某系初犯,无前科,工作表现突出。根据被告所在公司的情况说明，被告人吴某某系初犯，无任何前科劣迹，平时为人老实、正直，自参加工作20年以来，一直兢兢业业、表现优秀，先后参与了上海、深圳、武汉、南京等城市的轨道交通设计及管理工作，积累了丰富的城市轨道交通设计、管理经验及组织协调能力。先后获得十多个设计奖项（勘察设计一等奖、国家优质工程奖、优秀员工、优秀设计者、认证的国际项目经理、科技技术二等奖等），先后获得五项国家专利，为公司建设发展做出了巨大贡献其设计方案曾节省投资数千万元，其提出的车辆段设计创造了良好的经济效益，预期实现土地收益和开发利润达数十亿元以上。(详见吴某某简历及工作情况表现)，4、被告吴某某归案后积极退赃。被告归案后，多次请求检察人员转告其家人，又亲笔致函其家人，请家人千方百计筹措款项，尽快交予办案机关。其后不久，便退清了全部赃款赃物，再次证明其认罪悔罪的诚意，依法可以酌情从轻处罚。5、被告吴某某认罪态度积极，悔罪表现真诚。被告人归案后，如实交代犯罪事实，自愿承认全部犯罪指控。我们认为被告人能够正确认识错误，勇于承担责任，认罪态度积极，悔罪表现真诚，建议对其从轻处罚。6、被告本人的家庭责任重大，不会有再次危害社会的可能。被告的家庭有很多特殊困难。吴某某妻子患精神疾病数年，需要吴某某陪护，还有两位八十岁以上的老人需要照顾。家庭责任已经让被告深感负担重大，被告也多次和辩护人表示，这次如果不是一时糊涂，自己怎么也不会走到今天这一步。可见，被告为了承担起沉重的家庭责任，构建和谐家庭，也不会再有危害社会的可能。以上意见，请予以充分考虑并采纳!谢谢。此致深圳市某区人民法院

2016年3月1日起，我国正式实施第一部《反家庭暴力法》。该法明确了家庭暴力的性质和法律责任。新法落地为遭受家暴之苦的受害人提供了有力保护，与此同时，如何拿起法律武器更好的维权成为大家关注的焦点。为此，广东华商（龙岗）律师事务所温祖发律师对新法进行解读，并结合自身的办案经历提出受害人维权六步骤。一、新法解读。亮点一、首次以法律形式明确家庭暴力的界定，明确本法适用的主体范围扩大至家庭成员以外共同生活的人，明确绝对禁止任何形式的家庭暴力。亮点二、确定了反家庭暴力法五原则《反家庭暴力法》第一章总则中确定了反家庭暴力法的五条基本原则：绝对禁止原则；共同责任原则；预防为主，教育、矫治与惩处相结合原则；隐私保护原则；特殊保护原则。亮点三、确定反家庭暴力法五项制度。强制报告制度。规定学校、幼儿园、医疗机构、居民委员会、村民委员会、社会工作服务机构、救助管理机构、福利机构及其工作人员在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人遭受或者疑似遭受家庭暴力的，应当及时向公安机关报案，并规定上述机构未尽报告义务的法律责任。告诫制度。规定家庭暴力情节轻微，依法不给予治安管理处罚的，由公安机关对加害人给予批评教育或者出具告诫书，明确告诫书的内容，规定事后查访制定，明确告诫书具有证据作用。人身安全保护令制度。明确规定保护令独立于其它诉讼且申请后法院应当受理，规定申请人范围扩大至近亲属、公安机关、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、救助管理机构，规定实施保护令的条件及具体措施，规定申请保护令的条件及法律责任。紧急庇护制度。规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人因家庭暴力身体受到严重伤害、面临人身安全威胁或者处于无人照料等危险状态的，公安机关应当通知并协助民政部门将其安置到临时庇护场所、救助管理机构或者福利机构。撤销监护人制度，细化规定撤销监护人资格的申请主体，解决起诉难问题。亮点四、多部门协作，综合运用多种反家暴措施。反家暴法涉及人民政府部门、司法机关、人民团体、社会组织、居民委员会、村民委员会、企业事业单位等多个部门，综合运用宣传、教育、矫治、调解等多种措施，全方位多角度开展反家暴工作。二、反家暴维权六步骤一、不再沉默。受害人要摈弃家庭暴力是私事的陈旧观念，遭遇家暴，不沉默零容忍，勇敢面对解决问题。二、冷静以对。遭遇家暴时，不要以刺激性的语言再挑衅、激怒对方，以免暴力升级。三、积极求助。轻微矛盾，求助亲朋好友，拨打妇联维权热线12338；遭遇武力家暴，第一时间拨打110，若因报警后有继续被暴力侵害可能，应向妇联、当地街道求助，寻求临时庇护，必要时申请人身安全保护令。四、保留证据。报警记录、就医病历、告诫书、保证书、视听资料、调解书等。五、要求惩处。咨询律师，追究加害人相应民事责任、行政责任、刑事责任。六、沟通预防。重在沟通，建立相互尊重、彼此信任、轻松和谐的人际关系。作者：广东华商（龙岗）律师事务所温祖发律师