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假冒注册商标罪“非法经营数额”的认定日前，本律师为假冒注册商标罪被告人XXX进行了辩护。检察院指控被告人假冒服装件数32576件，“非法经营数额”为199475289元，量刑建议为有期徒刑6-7年，罚金为100000000元。经过辩护律师的不懈努力，并亲自走访北京多家市场，以顾客身份购买了多件相同的类似侵权产品，提供给法庭，并申请法庭再次开庭，请求准许相关证人出庭作证，历时一年，多次开庭，最终法院采纳了辩护律师的主要意见，认定被告人假冒服装件数为15411件，“非法经营数额”为120万元，判处被告人有期徒刑5年，罚金100万，收到了较好的辩护效果。简要案情：该案被告人长期在北京市经营服装，后在天津某区租房存放服装，后被查获有假冒侵权服装。检察院起诉书指控：“2010年4月至2011年5月期间，被告人XXX购买服装原料及假冒的商标标识，委托他人加工生产大量假冒“ZARA”、“MONCLER”、“JACKJONES”品牌的服装。2011年5月份，其将生产的假冒服装存放在租赁的XX区一厂房内。2010年X月X日XXX工商局查获被告人XXX存放在仓库内的“ZARA”、“MONCLER”、“JACKJONES”品牌假冒服装共计32576件，总价值人民币199475289元。针对该案辩护人发表了以下意见：第一、关于该案非法经营数额认定问题。2004年实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十二条规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。同品牌通型号规格正品商品价格是由被假冒的正品生产厂家提供的。厂家出于对假冒违法者的憎恨，提供的价格很难做到公正，即使是真实的价格，也可能是最高或较高的销售价格。厂家因为是受害者不是中立者，很难客观公正的提供正品的中间销售价格。所以，法院如直接引用被假冒的正品生产厂家提供的价格所做的鉴定价格计算被告人未销售的假冒商品的货值显然难以客观真实。其次，能不能以正品销售价格确定未销售的假冒商品的货值本身就是一个问题。这里要区分两种情况，一种是售假者把假冒的当做正品商品来卖，比如市场上出现的假冒商标的食品药品保健品多属于此类情形。这类商品，销售价格按照正品商品价格确定，与正品价格相同或在其基础上打折优惠，其销售价格基本上等同或略低于正品价格。对于这一类假冒商品，欺骗了消费者，影响了正品厂家的声誉，造成了正品产品的市场占有率的下降，其销售价格与正品相近，如按正品厂家提供的正品商品市场中间价来确定，大致不相上下。另一种情况是售假者本身就当假冒商品来卖，买者也是知假买假。比如非正规渠道销售的价格便宜的假冒国际名牌皮具、皮包、手表、假冒汽车配件等，购买者一般是出于虚荣或其他心理而购买的。本案被告XXX侵权产品即是当假冒商品来卖的。这一类违法犯罪行为当然也侵害了正品厂商的利益，但对于消费的利益的侵害就明显小于前者。因为该类假冒商品的销售价格与正品价格相差很大，如以正品厂家提供的价格确定其未销售的假冒商品的货值，必然会因差距过大而失去客观性，与法律规定的“销售价格”大相径庭，也有违2004年实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第十二条解释的本意以及罪责刑相适应原则。那么在无法查明已销售假冒商品价格、无相关证据证明其销售价格的情形下该如何确定未销售的假冒商品的货值呢？北京市朝阳区人民法院经公开审理的被告人杨昌君涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪可以给正在审理的被告人XXX假冒注册商标罪一些启示，杨昌君涉嫌犯销售假冒注册商标的商品一案中，被告人xxx自2007年5月起，在北京市xx市场地下三层一仓库内等地，存放带有LOUISVUITTON(路易斯威登）、GUCCI（古奇）、CHANEL香奈尔），注册商标标识的男女式包，用于销售牟利。2009年8月9日，公安人员从其仓库内起获各种型号带有LOUISVUITTON(路易斯威登）、GUCCI（古奇）、CHANEL香奈尔注册商标标识的男女式包共计8425个，计算货值金额为人民币（以下币种均为人民币）766990元。本案被告人杨昌君销售的包都是假冒国际知名品牌，如果按照正品的价格计算，则一个包就会价格数千元甚至数万元。在现实中，这些品牌的正品只有在大型商场或者专卖店才会有销售。杨昌君的销售场所和销售方式决定了从其处购买包的人必然知道这些包是假冒名牌的，支付的价格相当低廉。所以，价格鉴定机构实事求是，根据这种假冒名牌包的市场价格来计算，8425个包作价76万余元，均价不足百元。司法机关据此作为定案依据，能够准确评价杨昌君犯罪行为的社会危害性，是符合实际的。本案公诉机关指控被告人XXX假冒服装ZARA（飒拉）、MONCLER（蒙克莱）、JACKJONES（杰克琼斯）每件估价为6324元，被告人XXX供认涉案产品平均成本价为每件80元，预计每件加价10%-15%，被告人XXX把每件服装标价为90-95元。虽然标价没有在具体服装上显示，但给被告人XXX加工服装的XXX的证言可以从一个侧面显示被告人XXX供述服装价格的真实性，XXX提到给被告人XXX加工一件服装收取17-25元的加工费。可见，加工费的收取就是最普通服装的加工费用。如被告XXX加工的服装以相同品牌的正品标准去卖，即每件平均价格6324元，加工人会收取这么低的加工费吗？这么低档，粗糙的服装会有人花高价买吗？以平均价格6324元一件服装认定被告人XXX非法经营数额，显然有失公正。对被告人XXX供述的价格存疑时应采取有利于被告人XXX的原则，应采用被告人XXX供述的价格认定被告人XXX非法经营数额。即每件侵权产品价格为90元左右。90元（侵权产品）件×32576件（检察院指控的涉案服装数）=2931840元。可见，其非法经营数额最多应为2931840元，如扣除被告供述购买的部分产品，其涉案服装应为15000余件，“非法经营数额”应为100余万元。第二、任何经济犯罪都以追求经济利益为最终目标，考虑犯罪是否既遂也应以侵权产品是否卖出获利为基本标准，并应有相应的证据予以证实。考虑到被告人XXX侵权产品未进入市场流通,其犯罪行为应属于未遂。《刑事审判参考》2011年第一集（总第78集）撰稿人为北京市朝阳区人民法院臧德胜，审编为最高人民法院刑二庭李燕明的题目为“xxx销售假冒注册商标商品案”案例评析中，裁判理由部分有这样的评析:“在确定以非法经营数额作为定罪量刑依据后，就需要解决犯罪形态问题。由于假冒注册商标的商品尚未销售即被查获，本罪的实质行为即“销售”行为尚未完成，也就没有完成刑法分则所规定的该罪的全部构成要件。销售行为未完成是因为被执法人员及时查获，属于行为人意志以外的原因，因此，假冒注册商标的商品尚未销售的犯罪停止形态，应当认定为未遂。另从行为的社会危害性角度分析，假冒注册商标的商品未实际销售出去，其危害后果必然小于该类商品已经销售出去流人社会的情形。不论是对商标权利人的侵害，还是对市场秩序的侵犯，都会因为产品未售出而减小，认定该犯罪行为为犯罪未遂更符合罪责刑相当原则。本罪的主要客观行为是“销售”而非刑法分则中其他罪名规定的“贩卖”或者“买卖”，所以不能把为了“卖出”而“买入”的行为作为其客观方面的实质行为，不能以“买入”行为作为判断构成要件是否齐备的临界点。如果因为行为人已经购进了假冒注册商标的商品，就认为其行为齐备了销售假冒注册商标的商品罪的基本构成要件，从而认定为犯罪既遂，或者因为行为人曾经实施过销售行为（虽然数额不能认定），就认定为犯罪既遂，既不符合刑法的基本理论，也难以做到罪责刑相当。2011年出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对这类犯罪行为明确了以未遂形态处理的司法原则。就本案而言，xxx从2007年5月起即开始实施销售假冒注册商标的商品的行为，但是究竟其已经销售出去多少包则无法查清。能够查清的就是起获在案的待售包的价值，所以应以待售包的价值作为定案依据。判决认定的犯罪金额都属于尚未销售的，所以应认定为犯罪未遂。”被告人XXX假冒注册商标一案与杨昌君销售假冒注册商标的商品案极为相似，xxx案可作为对被告人XXX案件定罪量刑的借鉴。被告人XXX在历史上没有侵犯知识产权犯罪、违法的记录，此次犯罪系其初犯，偶犯，在法庭上，被告人XXX能如实供述自己的犯罪行为，认罪，悔罪态度明显，辩护人请求法庭给被告人XXX一次改过的机会，酌情对其从轻判处刑罚。附：《刑事审判参考》2011年第一集（总第78集）杨昌君销售假冒注册商标商品案后开庭辩护人即席发表了补充意见：第一、关于被告人高洪宝涉案侵权产品的价格认定问题。通过到庭证人的陈述和物证展示，可以看出涉案类似假冒侵权产品在被告人XXX经商地区是广泛存在的，假冒侵权产品销售价格与同类真品销售价格存在巨大的价格差距，当庭出示的几件同品牌侵权类似服装平均市场购买价格为66元，这与被告人XXX对涉案侵权产品价值供述是基本相符的，辩护人认为，认定被告人XXX涉案侵权产品价格应参照当地同类侵权产品市场价格。第二、关于被告人XXX涉案侵权产品的数量认定问题。被告人XXX供述，查扣的部分侵权产品系其购买所得，并非其委托加工制作，现有证据不能否认被告人XXX供述的真实性，根据相关司法解释，案件存疑时应作出有利于被告人的选择，故不应把被告人XXX供述购买的这部分侵权产品计入涉案价值。第三、关于该案系既遂未遂问题。对于假冒注册商标罪是否认定未遂问题，目前在司法实践中的确存在争议，辩护人认为，这类犯罪最终侵害的是被害人产品的市场占有份额，对被告人来讲是追求经济利益，鉴于被告人XXX涉案侵权产品并没有实际流入市场，故没有造成对被害人市场占有份额的侵害，由于侵权产品在库存期间就被查获，被告人追求经济利益的犯罪意图并没有得逞，可见，被告人XXX的犯罪行为符合犯罪未遂的构成要件，辩护人认为，应以犯罪未遂从轻、减轻追究被告人XXX的刑事责任。在历史上被告人XXX没有侵犯知识产权违法、犯罪的记录，也没有其它违法、犯罪的记录，此次犯罪系其初犯，偶犯，被告人XXX系农民，法律意识，法制观念相对较差，在假冒侵权产品不是个案的大环境下，被告人XXX对在国内假冒国外品牌商标可能触犯刑律的严重性和后果认知不足，另外，由于涉案侵权产品没有流入市场，在本案中被告人XXX犯罪的主观故意、恶意程度及人身危险性，社会危害性都相对较低，被告人XXX也认识到其犯罪行为的严重性，对自己的犯罪行为能如实供述，认罪、悔罪态度明显，辩护人请求法庭综合考虑该案各种因素，在对被告人XXX适用刑罚时，综合考虑刑期和罚金，给被告人XXX一次改过自新，回归社会和家庭生活的机会。请求再次开庭审理XXX案申请尊敬的xx区人民法院暨xxx案主审xxx法官:为进一步证明被告人xxx涉案仿冒品牌服装在xxx涉案服装批发地北京市场销售情况及其销售价格，被告人xxx的辩护人田金龙律师邀请同所律师XXX假扮顾客，于2014年4月13日在北京市部分服装零售市场购买部分假冒名牌服装。购买假冒品牌服装名称及价格如下在北京市xxx批发商城一楼19号C区29号摊位购买MONCLER（蒙克莱）羽绒服1件，价格为80元。在北京xxx服装批发市场1037号摊位购买JACKJONES（杰克琼斯）外套2件和MONCLER（蒙克莱）外套1件，每件服装价格为50元（对应“时尚休闲屋”照片）。在北京市xxx服装市场二楼2161号摊位购买ZARA（飒拉）大衣1件，价格为100元(对应2161摊位照片)。另外，辩护人田金龙律师找到一位曾买过被告人xxx涉案类似服装的人员赵xx女士，该赵xx女士也愿就有关服装购买及价格问题出庭作证。现本律师将上述情况向贵院反映。鉴于以上情况，本律师恳请贵院再次开庭审理xxx案件，并准许相关人员出庭作证。xxx辩护人：日期：需出庭作证人员名单：证人：律师XXX。证人：赵XX。附：购物小票4张，照片8张。（均为复印件）法院作出如下判决：本院认为，被告人XXX未经注册商标权利人许可，在同一种商标上使用与注册商标相同的商标，假冒三种注册商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，XXX区人民检察院指控被告人犯罪罪名成立。关于控辩双方对指控假冒注册商标的服装数量的争议，本院认为，公诉机关指控的32576件假冒服装全部为生产的证据不足，关于控辩双方争议的服装价格问题，本院认为，公诉机关按照涉案品牌正品价格认定，与客观事实不符，被告人及辩护人对假冒注册商标的服装数量和价格的异议有理，本院予以采纳。法院最终没有支持辩护人该案为未遂的意见。律师的努力及案件的结果得到了当事人及家属的高度认可，这也是律师比较欣慰的。

导读：罪与非罪的界限有时不是那么清晰，罪与非罪就在一线之间，特别是在各种复杂因素交织在一起的时候，更应学会有取有舍，即坚持原则又表现灵活，最大限度的维护当事人的合法权益。简要案情：犯罪嫌疑人王XX系某公司的股东，经理，被害人孙XX，白XX系某中介公司的经理和业务人员，2009年10月犯罪嫌疑人王XX的公司委托被害人的公司代办CIQ检验证书（出口检验），由于被害人公司提供伪造的CIQ检验证书，致使犯罪嫌疑人人王XX公司的货物在国外无法清关，当犯罪嫌疑人王XX和公司的一名业务人员找对方公司理论时，遭到被害人孙XX，白XX持械暴力攻击。由于犯罪嫌疑人王XX系退伍侦察兵出身，手脚麻利，反应敏捷，赤手空拳夺过一名被害人的砍刀，将两名被害人制服，搏斗当中，造成一名被害人身体三处轻伤，另一名被害人二处轻伤，后归案。在侦查期间，对该案是正当防卫还是故意伤害意见不一，在此期间两名被害人不断地上访告状，到市公安局、人大、政府拉标语，举牌，控告办案的公安机关放纵罪犯，要求公安机关拘留、逮捕犯罪嫌疑人王XX，给办案的公安机关造成极大压力。2010年11月公安机关以涉嫌故意伤害罪对犯罪嫌疑人王XX取保候审，2011年11月以王XX涉嫌故意伤害罪向检察机关提出起诉建议，2012年11月检察机关以王XX涉嫌故意伤害罪向法院移送起诉。后本律师接受委托担任了王XX的辩护人。简单的一个涉嫌伤害的案件，法院多次组织开庭，在罪与非罪问题上，公诉人和律师展开了激烈的交锋。由于对犯罪嫌疑人王XX采取了取保候审的强制措施，王XX无法出国处理业务，这严重干扰了公司的正常发展，使王XX身心倍感疲惫。尽快解决这场诉讼，应是最好的选择。由于此时被害人孙XX，白XX还在不断的上访告状，使得罪与非罪的判决结果变的难以预料。如判缓刑，王XX出国处理业务问题可能变的遥遥无期。经本律师建议，犯罪嫌疑人王XX接受了律师的想法，即民事部分，本着人道主义原则自愿给予被害人一定的补偿，刑事部分坚持无罪辩护。我方给予补偿的想法得到了法院的支持，但由于被害人对补偿数额不满，没有接受犯罪嫌疑人王XX的补偿要求。后我方自愿将补偿款交到法院。后法院继续开庭，控辩双方争议的焦点，是双方互有斗殴的故意，还是犯罪嫌疑人王XX的行为系正当防卫。针对检察机关指控犯罪嫌疑人王XX与对方互殴的说法，辩护人进行了有针对性的反驳，指出检察机关所说的“被告人一方与被害人一方发生互殴，双方均有伤害的故意…”的说法没有事实根据，与实际情况不符。后辩护人摘录相关笔录佐证辩护人王XX系正当防卫的观点。律师摘录的笔录内容如下：被害人白XX笔录的情况。警方问：“你方的人是否动手打人”，白XX答：“动手打了，当时打乱了，记不清跟谁怎么打的了…”。见证据卷第37页第17、18行。警方问：“谁先动的手”，白XX答：“应该是对方的人，但谁先动的手我记不清了”。见证据卷第38页倒数2-3行。白XX说“我顺手抄起了棒球棍，孙XX拿了把刀，我用棒球棍打了对方肚子两下，孙XX那边情况我没注意…”，见证据卷第39页第1、2行。二、犯罪嫌疑人王XX单位业务员证言：“…用棍子打王经理，另一个人拿着东西冲王经理头打了过去，王经理大喊让我赶紧报警…”，见证据卷91页，三、被害人朋友李XX的证言：“…东西是碰到地上的，”见补充侦查卷第14页四、被害人单位员工张XX的证言：“…没有砸东西，态度不好。。。…”，见补充侦查卷第17页在大量的事实面前，合议庭采信了律师的辩护意见，做出王XX系正当防卫，无罪的判决。判决指出，鉴于王XX在民事赔偿部分自愿补偿孙XX，白XX人民币X万元，本庭准许。判决后，检察机关没有提出抗诉，孙XX，白XX没有就判决申请检察机关抗诉，也没有提出申诉。事后孙XX，白XX在法院领取了王XX自愿补偿的钱款，没有再进行上访，历时将近四年的官司圆满画上了句号。由于律师处置得当，最大限度地维护了王XX的合法权益，受到了王XX的高度赞扬。作者：田金龙

导读：在纷繁复杂的法律诉讼中，律师要始终保持清醒的头脑，临危不乱，处惊不变，妥善应对各种突发情况，以“咬定青山不放松”的精神，依法维护当事人的合法权益。该案讲述了一起买卖合同纠纷的维权经历。简要案情：2011年10月24日，本律师代理一起原告天津某商贸公司诉被告福建省某公司买卖合同纠纷案，请求给付货款550万元。经申请法院采取了保全措施，冻结了福建某公司的银行存款。被告以原告起诉的公司名称有差异为由进行抗辩，第一次庭审后本律师随原告亲自到福建调查核实，发现被告企业名称中的“省”字已经去掉，现变更为福建某公司，为避免被告在企业名称上缠讼，拖延案件的及时审理，原告律师审时度势，经调查掌握充分证据后申请撤诉，以变更后的福建某公司为被告重新起诉，并对被告财产继续申请了保全措施。福建某公司为了进一步达到赖账的目的，其起诉我代理的天津某商贸公司，以天津某商贸公司诉讼保全错误为由，请求判令天津某商贸公司赔偿福建某公司经济损失200余万元，天津商贸公司如果败诉，面临巨额货款无法收回，反而赔偿200余万的危险局面。两起诉讼，互为原、被告。后法院并案审理。在庭审中，本律师提出如下代理意见：一、原告天津某商贸公司申请查封被告财产没有过错，福建省某公司即为福建某公司，所谓两家企业，实为一家，另外，拖欠货款有合同为凭，证据确实充分。二、原告天津某商贸公司申请查封，是依法行使法律赋予的诉讼权利，合法有据。三、福建某公司并未有直接证据证实其经济损失严重与法院查封有直接的因果关系，且福建某公司未在法律规定的期限内对查封提出任何异议，违反程序法规定。通过庭审，合议庭认为，虽两家企业名称不同，但实为一家，原告申请查封被告企业银行存款并不存在错误，于法有据，律师代理意见应予采信，故驳回要求赔偿查封造成损失的诉讼请求，并判决被告给付原告钢材欠款550万余元，福建某公司不服，提起上诉，二审维持原判。由于律师勤勉尽责、运筹帷幄、应对及时、措施得力，为天津商贸公司挽回数百万元经济损失，充分维护了当事人的合法权益，受到了当事人的肯定。作者：田金龙