杨建旭

陈子工伤行政确认申请再审案2006年某月某日早晨，陈子之父陈父在神池县一公路旁被一辆车碰撞至死，肇事司机逃逸。陈子以其父在工作时间因工作原因受到伤害导致死亡为由申请忻州市劳动和社会保障局（以下简称劳动保障局或人社局）作出工伤认定。该局接到申请后，通知山西省忻州某某工程公司（以下简称某公司）举证，该公司未提供证据。忻州市劳动保障局根据法律规定，依据陈子提供的相关证据作出忻劳工伤07某某号工伤认定书，认定陈父与某公司具有劳动关系，是在工地做饭时从厨房走到马路对面倒脏水过程中被汽车撞伤至死，为因公死亡。某公司不服，申请忻州市人民政府复议，忻州市人民政府经过复议，维持了原工伤认定书。某公司还是不服，向忻州市忻府区人民法院提起行政诉讼。忻府区人民法院经审理后认为劳动保障局受理工伤认定申请后，在某公司未提供证据的情况下，也没有对陈子提供的证据进行调查核实，即作出工伤认定，事实不清，程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》有关规定作出判决，撤销劳动保障局2007年某月某日作出的忻劳社工伤07某某号工伤认定。一审判决后，作为第三人的陈子不服，向忻州市中级人民法院提起行政上诉。二审法院经审理以同样的理由驳回上诉，维持原判。二审判决后，陈子找到我这儿咨询，经过对本案事实及法律适用的研究，我认为忻州市劳动保障局在用人单位拒不举证的情况下，依法有权根据申请人提供的证据作出工伤认定结论。原两级法院理解法律明显错误。随后，我帮陈子拟写了再审申请书和申请检察院抗诉申请书，并亲自和陈子跑忻州市检察院和承办检察官沟通。此案在忻州市检察院审查处理了两年多，检察院一直想居中调解赔偿数额，因和某公司一直协商不成，在我的一再要求下，忻州市检察院才把案件移送至山西省人民检察院。山西省人民检察院经过审查，采纳了我的意见，以晋检行抗（2012）某号作出行政抗诉书，抗诉至山西省高级人民法院。山西省高级人民法院经审查，以（2012）晋行抗字第某号作出行政裁定书，指令忻州市中级人民法院再审，同时中止原判决的执行。办案感言：律师办理案件必须认清事实，调研所有相关法律规定，并真正理解法条背后蕴含的法理，更需要坚持真理，为当事人的合法权益据理力争。

代理词尊敬的审判长、审判员：山西府东律师事务所接受原告王某某的委托，指派我作为其一审案件的诉讼代理人参加今天的庭审活动。根据我们前期调查取证及刚才的庭审活动，针对本案争议焦点，现发表如下代理意见供法庭参考。一、被告对原告的整个诊疗过程中存在过错，理由如下：（一）强行拉拢原告进行手术治疗本次医疗纠纷的起因或者首发地是X市某某医院，2011年3月31日，原告在X市某某医院诊疗时，遇到被告某某中心医院某某大夫坐诊，当得知原告有腰椎管狭窄的症状时，某某大夫信誓旦旦的说这种病他能手到病除，在某某大夫的欺骗、引诱并强制下，把原告强行拉到某某中心医院，办理了住院手续。（二）诊断不准确（鉴定意见书第四页最后一句话）S省人身伤害司法鉴定中心鉴定意见书中“关于诊断”（第四页）明确指出：X市某某中心医院为被鉴定人所做主要诊断为“腰椎间盘突出症，L4-5椎间盘突出“，将“腰椎管狭窄症”作为次要诊断，诊断不准确。（三）手术治疗中的过错，采用了不当治疗措施被告作为专业的医疗机构，应该明知对高龄老年患者选择经皮穿刺微创单纯椎间盘髓核摘除术，根本不能解决椎管狭窄症，并容易导致患者术后症状较术前加重。但受利益驱使，为了收取医疗费用，故意未对患者尽到充分说明义务，实际上使患者丧失了选择手术与否的机会，违反医师职业道德和职责。也就是说原告如果知道这种手术不会解决自己的病症时，是坚决不会同意做这个手术的。由于被告医疗措施采取不当，医方的手术未能解除原告“椎管狭窄”问题，纯属无效的手术治疗。（司法鉴定意见书第五页“关于损害后果的分析”）（四）被告在手术后存在过错，导致原告一直病痛至今并且只能卧床休息。《医疗事故处理条例》第15条规定“发生或发现医疗过失行为，医疗机构及其医务人员应当采取有效措施，避免或者减轻对患者身体的损害，防止损害扩大。”原告因为手术并发症问题，多次找某某大夫想问个究竟，但某某大夫一直推脱不予解释，更没有采取善后措施，以至于给原告造成的人身损害越来越重，至今每天卧床休息。二、因被告过错致使原告残疾，应当负担的各项赔偿费用及依据依据我国《民法通则》第119条、《侵权责任法》第16条、第57条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第17条到第25条的规定，被告应负担的赔偿费用有：（一）医疗费16927.71元《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第19条规定。原告在被告处的医疗费为8927.71元，为减轻手术并发症的后期治疗费至少8000元。（二）误工费25750元根据最高院人损解释20条之规定，原告手术后就不能从事任何工作，2011年4月23日出院至2012年9月24日定残共误工515天。误工收入按每月1500元计算（家政人员、清洁工、最低工资标准）(受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天)1500元／月÷30天×515天=25750元（三）护理费1860元根据S省护工标准每天62元计算30天。根据原告病例记载原告住院17天，再加上出院卧床养伤期间，都需要专人护理，保守计算30天。（四）交通费1000元根据最高院人损解释第22条，依据常理，原告手术住院期间及后期诊疗过程中，原告及其必要的陪护人员因就医实际发生的交通费用1000元，也是很保守的索赔。（五）住院伙食补助费850元根据最高院人损解释第23条及2008年《S省省直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》规定，伙食补助费每天50元，原告主张17天的伙食补助费合理合法。（六）营养费1500元根据最高院人损解释第24条的规定。原告因被告的不当医疗侵权行为造成八级伤残，加强营养进行体力恢复是众所周知的常理，原告主张30天的营养费合理合法。（七）残疾赔偿金108743.4元根据最高院人损解释第25条及S省统计局2012年2月16日公布的《2011年国民经济和社会发展统计公报》城镇居民人均可支配收入18123.9元计算，原告伤残八级，伤残赔偿金108743.4元。（18123.9元／年×20年×30﹪）（八）精神损害抚慰金15000元根据《侵权责任法》第22条、最高院人损解释第18条及S省实际收入状况及司法实践，原告伤残八级，精神损害抚慰金应该赔偿15000元（九）三次鉴定费用9500元因被告对原告的不当治疗措施，为维护自己的合法权益，原告先后申请过三次鉴定，两级医学会鉴定及这次委托法院进行的司法鉴定。根据证据规则，被告应该证明自己的医疗行为不存在医疗过错，所以鉴定费用应由被告承担。以上九项共计181131.11元。三、关于被告应该承担的赔偿比例问题虽然法院委托的鉴定机构认定被告过失参与度拟为25﹪（20-30﹪），该鉴定结论仅是法院确认被告承担责任的参考依据，而不是唯一依据。至于被告承担责任的多少，则应根据其过错程度予以确认。不可否认S省人身伤害司法鉴定中心所做的鉴定结论具有一定的权威性和真实性，但从证据分类的角度分析，该鉴定结论的性质仍是民事证据的一种，不能将该证据作为认定被告在本案中责任大小的唯一证据。并且鉴定机构出具鉴定结论的立足点是本专业领域，S省人身伤害司法鉴定中心对被告的责任认定系从医学角度出发，不会从法律的角度分析双方当事人所处的地位并因此负有的注意义务，所以具有自身不可避免的局限性和片面性。若将医学层面上的责任简单等同于法律层面上的责任，仅从医学的角度认定被告所应承担的民事责任是有失偏颇的。因此，在认定双方责任的过程中，除了参照鉴定机构的意见外，还应考虑以下几个问题：1、原告对自己的人身损害有没有责任。不管是X市某某医院或者被告某某中心医院，都是正规的医疗机构，某某大夫也是在医院值班接诊过程中接待原告，所以原告没有任何责任。2、当事人地位不平等，被告系专业的医疗机构，具有专业知识和技术的医疗人员，而原告作为接受治疗的对象，不但地位上被动，更没有相关的专业知识和技术。3、当事人地位的不平等决定了被告应当向原告履行相应的告知义务，并且这种告知义务是较高的注意义务。但被告在诊疗过程中，故意不履行上述告知义务，使原告丧失选择决定权，所以给原告造成终身残疾和心里创伤的主要责任在被告。综上所述，因为被告在诊疗过程中的医疗过错行为，造成原告八级伤残，给原告造成终身身体伤害和精神持续痛苦，并且继续面临解决病痛的高额治疗费用。所以被告对原告造成的各项物质损失和精神损害显而易见。被告应该承担至少40﹪的赔偿责任即72452.44元（181131.11元×40﹪）.原告的诉求合情合理合法，况且被告作为负有社会责任的公办医疗机构，面对被自己无辜伤害的患者，应该拿出应有的诚意积极赔偿，以求得案结事了人和。谢谢！山西府东律师事务所杨建旭律师二〇一二年十月十八日

代理词尊敬的审判长、审判员：山西府东律师事务所接受原告赵某某的委托，指派我作为原告诉被告钱某某离婚纠纷一案的代理人，参加了今天的庭审活动。通过我们前期的调查了解和刚才的法庭调查，代理人现根据本案的事实和我国现行法律法规，阐述如下代理意见，恳请合议庭能够予以考虑。一、双方夫妻感情早已破裂，法院应判决解除双方婚姻关系1、原告赵某某与被告钱某某没有婚姻基础，婚后未建立起夫妻感情。原被告双方虽领取有结婚证，但由于家庭背景不同，受教育程度不同，双方在性格、爱好、兴趣、生活习惯、志向等方面也存在巨大差异，双方之间从1984年结婚开始就存在着矛盾。随着原被告双方共同生活时间的推移，夫妻间的矛盾就越来越激烈。2008年双方曾协议过离婚，但因被告临时提出20万元青春损失费的无理要求而没达成协议。此后，双方持续分居生活。原告于2011年、2012年两次提起离婚诉讼，这次是第三次提起离婚诉讼了。根据《关于最高人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第二条的规定，针对原被告这类婚前缺乏了解，草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的情况，人民法院可以判决解除婚姻关系。同时根据第七条规定，因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居滿1年，互不履行夫妻义务的，人民法院也应该判决解除双方婚姻关系。2、原告赵某某与被告钱某某因夫妻感情不和，现已分居八九年了。原告赵某某为摆脱不幸婚姻的巨大重负，八九年前就离开被告搬进自己母亲家里居住生活。时至今日，双方因感情不和而分居的时间已远远超过了两年。根据我国《婚姻法》第三十二条的规定，因双方无法共同生活，感情不和而两地分居滿两年的情况，人民法院应当认定夫妻双方的感情确已破裂，判决准予双方离婚。3、被告钱某某很少尽过为人妻、为人母的义务也是造成双方感情不和的又一主要原因。从孩子赵某某出生至今，主要由原告及孩子奶奶抚养，被告很少照顾孩子和家庭。原告因工作原因需要经常出差，由于被告懒得收拾家，原告每次出差回来就得把家里好好收拾打扫洗涮一次，每次都累得腰酸背痛，而被告却连顿饭也懒得做。以此，双方由小吵到大吵，最后不吵，而夫妻热情越来越淡薄，后来就无话可说了。二、夫妻共同财产应依法分割。双方的共同财产主要是2002年购买的位于某某街某某号的房产一套，另外还有家里的所有家具家电等，这些财产虽然主要都是由原告挣钱或筹款购买，应根据法律规定依法分割（一人一半）。综上所述，由于双方婚前缺乏了解，双方婚后才发现两人生活态度和生活方式差异巨大，又没有培养起夫妻感情，最终导致双方婚姻关系名存实亡。双方孩子牛某某已28周岁并已经开始独立生活，为了原、被告以后各自的幸福生活，双方应理性地结束以前的不幸婚姻，重新组建各自新的家庭，也恳请法院能够依据事实，适用法律依法判决。谢谢！山西府东律师事务所律师：杨建旭二〇一二年一月二日