高然翔

上海市黄浦区人民法院民事判决书（2017）沪0101民初16939号原告：李某1，男。委托诉讼代理人：张玮颖，上海明伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高然翔，上海明伦律师事务所律师。被告：李某2，女。原告李某1与被告李某2委托合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李某1及其委托诉讼代理人张玮颖、高然翔，被告李某2的委托诉讼代理人金焱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某1向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告XXX路XXX号名义房屋出售款人民币(币种下同)8X万元。事实和理由：原、被告系父女关系。2014年5月20日，原告委托被告办理原告所有的XXX路XXX号名义房屋出售事宜并经公证。2016年8月7日，被告代原告与受让方签订房屋买卖居间协议书，约定以价款1XX万元出售XXX路房屋，受让方应于2016年8月7日支付定金1X万元，并于2016年10月10日前支付购房款9X万元。同日，受让方支付被告定金1X万元，被告代原告出具收条。2016年9月3日，受让方通过银行转帐支付被告购房款9X万元。后XXX路房屋办理过户手续。被告收取XXX路房屋出售款1XX万元后，仅支付原告2X万元。经原告多次催要，被告仍不支付余款，故原告诉至本院，要求判如所请。李某2辩称，不同意原告诉请。原、被告系父女关系，被告确接受原告委托出售XXX路房屋及收取出售款共计1XX万元，且已支付原告其中2X万元。另车站南路房屋系原告与其前妻即被告母亲婚内所取得财产，二人离婚时并未对该财产予以分割，车站南路房屋应系二人共同共有，而被告已支付被告母亲XXX路房屋出售款剩余款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明事实如下：原告原系XXX路房屋登记权利人。2014年5月20日，原告出具委托书并经公证，委托事项为原告委托被告办理XXX路房屋出售事宜，委托期限自2014年5月20日起至2019年5月19日止。2016年8月7日，被告代原告作为出售方与受让方崔某某及房屋中介单位签订房屋买卖居间协议书，约定受让方以价款1XX万元向出售方购得XXX路房屋，受让方应于2016年8月7日支付购房定金1X万元，于2016年10月10日前支付购房款9X万元。审理中，原告提供收条复印件一张，载明：“今收到崔某某购买XXX路购房定金人民币壹拾万元整。收款人：李某1(李某2代)2016年8月7日”。原告另提供日期为2016年9月3日的银行转帐客户回单复印件一张，载明付款方户名为杨某某，收款方户名为李某2，转帐金额为9X万元。庭审中，被告对原告以上证据无异议，确认收取车站南路房屋出售款共计1XX万元。审理中，被告为证明其实际支付原告车站南路房屋出售款2X万元，经被告申请，本院调取了户名为李某2，银行账户交易记录。该账户于2016年9月3日发生一笔存入9X万元，对方户名为杨某某；另于2016年9月6日发生一笔转出X万元，对方户名为李某1；再于2016年9月8日发生一笔转出2X万元，对方户名为李某1。原告确认以上一笔X万元系被告支付原告款项，但否认该款项系XXX路房屋出售款。审理中，被告提供案外人竺某某于2017年8月14日出具的情况说明一份，载明：“本人竺某某与李某1于1993年8月26日在中国登记结婚，后移民，现在我们都已经取得XXX国籍。我与李某1于今年通过XXX法院办理了离婚。李某1委托女儿李某2卖出的房屋(XXX路房屋)是在我们结婚期间买的，为夫妻双方共有，因此卖房款也应为共有财产。该房屋卖房款1XX万元，李某2已给李某1XX万元，余款李某2都是给我的。因我在国内无人民币账户，故先存放在女儿李某2的账户中。其中，7X万元我委托李某2借给了我弟弟，其余款李某2已经陆续以现金方式带回给我。”庭审中，原告对被告以上证据真实性无异议，确认竺某某为其前妻，亦为被告母亲，但表示被告应根据受托事项返还原告XXX路房屋出售款。以上事实，有双方当事人的陈述，原告提供的公证委托书、房屋买卖居间协议书、房地产权利登记信息、收条、银行转帐客户回单、银行账户交易记录等，被告提供的情况说明等证据，以及本院调取的银行账户交易记录予以证实。本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，原、被告均确认双方系父女关系。原告就XXX路房屋出售事宜向被告出具委托书，而被告亦代原告出售该房屋并收取出售款1XX万元，二人之间形成委托合同法律关系。现根据双方陈述及在案证据，被告在收取XXX路房屋出售款后共计支付原告2X万元。原告主张以上2X万元中一笔X万元与XXX房屋出售款无涉，但未提供证据予以证明，故原告该主张本院不予认可。另被告辩称XXX路房屋应系原告及其前妻即被告母亲共同共有财产，而被告已将XXX路房屋出售款剩余款项支付原告前妻。对此本院认为，被告并未提供证据证明其已实际支付原告前妻及原告前妻弟弟XXX路房屋出售款剩余款项，且本案系委托合同纠纷，XXX路房屋原登记权利人系原告，被告系接受原告委托办理该房屋出售事宜，被告理应将该房屋出售款转交原告，故被告该辩称本院不予采信。综上，被告应返还原告XXX路房屋出售款剩余款项8X万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条之规定，判决如下：一、被告李某2应于本判决生效之日起十日内返还原告李某1XXX路房屋出售款人民币8X万元；二、原告李某1的其他诉讼请求，不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判长仲佳宁人民陪审员张永莉人民陪审员王侃二〇一八年八月三日书记员牟嘉会

上海市静安区人民法院民事判决书（2016）沪0106民初6110号原告周某某。原告杨某某。原告共同委托代理人高然翔，上海明伦律师事务所律师。被告汪某某。原告周某某、杨某某与被告汪某某房屋买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员严毅超独任审判，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。原告周某某、杨某某的共同委托代理人高然翔，被告汪某某的委托代理人王扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周某某、杨某某共同诉称，2016年2月3日，其通过XX公司居间介绍，与被告签订《房地产买卖居间协议》，约定两原告向被告购买XX路XXX弄房屋(以下简称系争房屋)，房屋总价为人民币1XX万元；两原告当日现金支付了定金X万元，并于2016年2月20日以银行转账方式支付第一期房款1X万元；同月28日，被告通过居间方告知两原告，要求跳价到2XX万元后才愿意继续履行合同；为此，两原告当场递交给被告一份催告函，要求对方履约；2016年3月2日，被告以短信形式告知两原告已退还1X万元房款，并要求单方解约；嗣后，两原告发现被告以遗失为由补办了产证；2016年4月7日，两原告委托律师发出催告函，要求继续履行买卖合同，但被告于同月12日回复两原告要求单方解除合同；系争房屋的市场价于2016年2月中下旬以后疯狂上涨，现已超过2XX万元；故起诉请求判令：1、解除原、被告关于系争房屋的买卖关系；2、被告返还两原告定金4万元；3、被告支付两原告违约金3X万元。被告汪某某辩称，两原告在签订居间协议时提出要做低房价，过户价格为1XX万元，剩余房款以X万元定金及1X万元装修补偿款形式支付；被告认为做低房价违反国家规定，得知两原告转账给其1X万元后，就将上述款项退还给两原告了；2016年2月20日，被告提出不再出售系争房屋，要求两原告早做打算；被告是在明确表示不再履行合同后，因为XX公司不归还产证，所以被告自行补办了产证；同月28日，被告明确要求解除合同；双方之后多次协商，并于2016年3月19日就解约达成一致，当时对方自认其损失为1X万元；嗣后，两原告要求继续履行合同，但被告回复合同已经解除，两原告的态度反复变化，双方无法办理后续事宜；被告解约是因为身患疾病，家里也不同意出售系争房屋，与房价上涨无关，被告也没有提出涨价；双方协商解约，不存在被告违约的情况，现被告愿意承担违约金1X万元；故同意两原告第一、第二项诉讼请求，不同意第三项诉讼请求。经审理查明，系争房屋的权利人系被告。2016年2月3日，被告(出售方、甲方)、两原告(买受方、乙方)与XX公司(居间方、丙方)签订《房地产买卖居间协议》，约定：甲、乙双方明确系争房屋的总房价款为1XX万元，乙方为表示购买诚意，于2016年2月3日前向丙方支付意向金X万元；如甲方签署本协议，则乙方同意交付的意向金转为定金；甲、乙双方同意在本协议签订后20日内共赴丙方处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，若甲方未能依照本协议约定签订上述示范文本出售该房地产或相关权利人提出异议而导致本协议无法履行的，则应向乙方双倍返还定金；若乙方未能依照本协议约定签订上述示范文本的，则已支付甲方的定金不予返还；乙方应于签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续(若需)后当日内通过丙方或直接向甲方支付首期房价款8X万元(含已支付的全部定金，不包含尾款)，乙方通过申请贷款方式支付第二期房价款1XX万元；甲方收到除尾款外的款项及交易中心出具以乙方为权利人的产证后拾日内对该房地产进行验看、清点，确认无误后，由甲方交付给乙方，并由乙方通过丙方或直接向甲方支付尾款X万元；甲、乙双方认可本协议生效即视为双方对买卖该房地产的交易条件达成共识，双方买卖关系成立；如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求相对方承担每日总房价款0.05%的逾期违约责任后继续履行本协议或单方解除本协议，若因上述原因解除本协议的，违约方应按照本协议约定总房价款的百分之二十向守约方支付违约金；本协议经三方签章后即为生效。上述协议还对水电等费用的结算、维修基金、固定装修、户口迁移、税费承担等事项做了约定。同日，被告出具收款收据，载明收到原告周某某支付购买系争房屋的定金X万元。同月20日，原告周某某通过转账方式向被告支付1X万元。2016年3月1日，被告通过转账方式向原告周某某支付1X万元。次日，被告发短信给原告周某某，告知：因家庭意见不一致，无法出售系争房屋，要终止《房地产买卖居间协议》，愿意履行双倍返还定金的约定。同月21日，被告刊登声明，载明：因保管不慎灭失(遗失)，故申请补发系争房屋的房地产权证书。2016年4月上旬，两原告委托律师发函给被告，催告对方继续履行《房地产买卖居间协议》。被告已收到上述律师函。同月12日，被告发短信给原告周某某，告知：家庭内部做了安排，多次告知不再出售，并非因为房价上涨，请你方早作打算。嗣后，双方签订的《房地产买卖居间协议》未再继续履行。以上事实，由两原告提供的上海市房地产登记簿、《房地产买卖居间协议》、照片、收款收据、催告函、短信、截图、律师函、邮寄凭证，被告提供的出院小结、心电图、照片、短信、支付凭证、录音以及当事人的陈述等证据予以佐证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告签订的《房地产买卖居间协议》中对系争房屋交易的成交价款、支付方式与时间、费用结算、违约责任等事项都做了明确约定，故依据上述协议约定，系争房屋的买卖关系已经成立。现被告同意解除买卖关系并返还定金X万元，故两原告的第一、第二项诉讼请求可予支持，本院不再赘述理由。上述协议未继续履行的原因系被告悔约，两原告即使在后续协商中同意不再履行协议，亦不能据此认定双方协商一致解约并免除被告的违约责任。鉴于原、被告自行协商违约金数额未达成一致，两原告有权在诉讼中依照协议约定主张违约金。即使两原告在自行交涉中曾谈及损失金额，亦只是其协商中的一种说法，不能直接据此认定两原告的实际损失。考虑系争房屋交易的实际履行情况，上述协议中所约定的违约金数额确实过高，本院根据房地产市场波动情况、两原告实际损失酌情调整违约金为1X万元，但本案诉讼费考虑到系被告违约，仍应由其承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告周某某、杨某某与被告汪某某之间关于XX路XXX弄房屋的买卖关系；二、被告汪某某应于本判决生效之日起十日内返还原告周某某、杨某某定金X万元；三、被告汪某某应于本判决生效之日起十日内支付原告周某某、杨某某违约金1X万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3XXX元、财产保全费2XXX元(原告周某某、杨某某均已预缴)，由被告汪某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员严毅超二〇一六年七月一日书记员龚胤

上海市第二中级人民法院民事判决书（2016）沪02民初664号上诉人(原审被告)：杨某某，女。委托诉讼代理人：高然翔，上海明伦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：彭某某，男。上诉人杨某某与被上诉人彭某某因合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2015)杨民二(商)初字第1035号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人杨某某及其委托诉讼代理人高然翔，被上诉人彭某某及其委托诉讼代理人姜春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨某某上诉请求：撤销一审判决，驳回彭某某一审全部诉讼请求。事实和理由：2015年6月，杨某某将其经营的XX路XXX号仓库内的货物、仓库经营权及租赁车辆等相关财产权益转让给彭某某，作价人民币10XXXXX元。其中，大部分对价款是货物价值，多数为饮料和酒水。此后彭某某及其儿子实际经营该仓库并收取销货的货款。杨某某在转让后没有参与经营，只是帮忙做交接工作。2015年7月12日，彭某某表态不愿继续经营，双方就存货进行了清点。在扣除彭某某销货收取的6X万余元营业款后，杨某某退还彭某某4X万元，双方已经结清款项，故不应再承担本案还款责任。彭某某辩称，不同意杨某某的上诉意见。事实和理由：彭某某按约支付转让费1XX万元，在双方口头约定杨某某全额返还转让款后，其只返还4X万元，故杨某某还应归还剩余转让费6X万元。转让后，彭某某协助杨某某经营1个月，销售款项都由杨某某收取。而且根据相关纳税凭证的记录，2015年6-7月的销售额仅为X万元。彭某某认为一审判决合法合理，请求驳回杨某某的上诉请求。彭某某向一审法院起诉请求：杨某某立即支付彭某某剩余仓库转让费6XXXXX元及相应利息(从2015年7月17日起至清偿日止按银行同期贷款利率计算)。一审法院认定事实：2015年1月13日，杨某某与案外人上海XX经贸公司(以下简称XX公司)签订协议书，约定由XX公司将其所有的上海市白城路XXX号房屋(厂房2XX平方米、场地80.94平方米)由杨某某使用，使用期限自2015年1月1日起至2015年12月31日，房屋使用费每月6,989元，每季预付一次。杨某某将该房屋用于经营酒水饮料，并在2012年6月登记成立上海XXX贸易有限公司(以下简称XXX公司)，注册资本10万元，股东为杨某某一人。2015年6月，彭某某、杨某某约定由杨某某将该房屋经营权及库存货物等作价10XXXXX元转让给彭某某。嗣后，彭某某支付了全部款项，杨某某于2015年6月10日出具收条，内容为：“今已收到XX路XXX号仓库所有转让费用1XX万”。彭某某于2015年6月5日接手该房屋开始经营，于同年7月12日离开该房屋，不再经营。期间杨某某亦在该处与彭某某共同经营。同年7月17日，杨某某返还彭某某4X万元。同年8月11日，彭某某曾诉至一审法院，诉称：双方约定杨某某将上述房屋内库存货物及XXX公司股权一并转让给彭某某，杨某某不再参与经营，转让费10XXXXX元，但彭某某支付全部转让费后，杨某某未退出经营且不配合办理股权转让手续，故双方协商解除了合同，杨某某仅归还4X万元转让款，余款未还，故要求判令杨某某归还转让费6X万元及支付利息、违约金，后彭某某撤回起诉。同年9月2日，彭某某再次诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审审理中，因双方对于谁收取营业款说法不一，一审法院根据杨某某申请传证人出庭作证，证人刘某1陈述“……从彭某某处拿过货，钱也交给彭某某的……”；证人杨某陈述“我是批发部员工，批发部转让给彭某某的，当时送货款收到后是给彭某某的。客户打货款直接打到彭某某账户里的情况也是有的……”；证人施某某陈述“我有时去门店买饮料矿泉水，付钱给杨某某……”；证人刘2陈述“我在仓库上了10天班，当时是彭某某在仓库做老板，当时店里的东西都是给彭老板接手了，我离职时工资也是彭老板发的”。彭某某于一审审理中表示：自己收取的营业款不到一万元，加上在此期间产生的房屋使用费等，愿意承担X万元，在请求返还的6XXXXX元中扣除。一审另查明，上海市XX区国家税务局出具的材料显示，杨某某于2015年第一季度申报销售额为6XXXX元，2015年第二季度申报销售额为8XXXX元。一审法院认为，彭某某、杨某某之间系对XX路XXX号房屋经营权包括库存货物一并转让的关系，双方履行了转让手续后又协商一致解除该转让合同，彭某某并已交还该房屋经营权及库存货物，杨某某亦应返还彭某某相应的转让款。现杨某某仅返还4X万元，余款至今未还，显属违约，虽杨某某辩称彭某某已取得经营期间的营业款且双方已结清款项，但杨某某并未提供证据证明；彭某某于审理中表示收取的营业款不到一万元，但双方均无证据证明彭某某取得的营业款金额，一审法院根据杨某某向税务机关申报的营业额酌情确定，在扣除彭某某收取的营业款、经营期间的房屋使用费等费用后，余款应由杨某某返还彭某某，并支付彭某某自起诉之日起算的利息。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，作出判决如下：一、杨某某应于判决生效之日起十日内返还彭某某6XXXXX元；二、杨某某应于判决生效之日起十日内支付彭某某利息(以6XXXXX元为本金，从2015年9月2日起至清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1XXXX元，减半收取5XXX元，由彭某某负担3XX元，杨某某负担4XXX元。二审中，杨某某向本院提供如下证据：1、2015年12月7日XX食品经营部出具的XXX饮料销售对账单，证明2014年11月至2015年10月，涉案仓库进货加多宝饮料1XXXX箱，其中彭某某经营期间，进货量近2XXX箱，价值超过2X万余元；2、2015年12月8日XX食品有限公司上海分公司出具的XXX饮料销售对账单，证明2015年3月至10月，涉案仓库进货康师傅饮料超过5X余万元，夏季销量近1X万元/月；3、2015年12月7日上海XX饮料食品有限公司出具的上海XX饮料食品有限公司销售相关材料，证明2015年5月至11月，涉案仓库进货其他饮料超过1X万余元，彭某某经营期限内进货金额为X万元。彭某某对上述证据的真实性不予认可，而且认为这些证据与本案无关。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。另查明，根据双方在一审中的陈述，彭某某起诉时认为其支付1XXXXXX元转让费是受让杨某某转让的XX路XXX号仓库，而杨某某认为该笔转让费并非是转让房屋的费用，而是包括XXX公司营业执照1X万元、仓库货物7X多万元、应收账款1X万余元、已经支付但没有用完的房租和租赁车辆费用、以及啤酒瓶回空费用等。二审庭审中，彭某某认为其支付1XXXXXX元转让费的对价是客户转让费1X万元，杨某某持有的XXX公司所有证照转让费1X万元，余下是仓库留存的估价7X余万元的货物。二审中，鉴于双方当事人所述的交涉行为均为口头方式，没有书面证据，为还原经营转让以及款项结算情况，本院曾当庭询问双方当事人是否愿意进行测谎鉴定，并将鉴定结果作为判决依据。杨某某与彭某某均予以同意。此后，杨某某向本院提交测谎鉴定的申请，但彭某某书面表示不愿进行测谎鉴定。此外，杨某某在二审中书面致函本院，认为支付彭某某4X万元是对所有债权债务的结算，同时杨某某表示考虑到本案情况，愿意再补偿彭某某3X万元以了结双方全部纠纷。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。未能提供或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，彭某某在起诉时认为其支付1XXXXXX元转让款是受让杨某某转让的上海市白城路XXX号仓库，因杨某某拒绝办理过户手续，故起诉要求杨某某返还已经支付的转让款。但是根据一审查明事实，杨某某实际是将系争房屋的经营权包括库存货物一并转让给彭某某。虽然双方当事人没有签订书面的转让协议，明确转让的具体内容，但是根据杨某某和彭某某的陈述可知，转让款1XXXXXX元对应的转让对价至少包含了7X余万元的库存货物。审理中，双方当事人对于彭某某于2015年7月12日离开系争场地并不再经营的事实没有争议，但是对于彭某某是否实际经营以及离开时杨某某是否承诺退回全部转让款，双方各执一词。按照彭某某的陈述，其在接受转让后并未能实际经营，系争房屋实际仍然由杨某某经营，而且杨某某同意在其退出经营后将已收取的转让费1XXXXXX元全额退还。而杨某某认为，彭某某在转让后就开始经营，并且彭某某系因自身原因退出经营。彭某某接手仓库时有价值7X多万余元的货物，但离开时只剩1X万多元货物，而且彭某某领取了1X多万元的货款，又进货垫款2X多万元，最终双方经协商确认扣款6X多万元，杨某某再返还彭某某4X万元，双方即结算完毕。本院认为，彭某某在本案前曾提起过诉讼，当时认为其支付的转让款是用于受让系争房屋内库存货物以及XXX公司股权，在本案起诉时，彭某某认为该款是用于受让系争房屋的款项，而在审理中，彭某某又认为该款包含了客户转让费、营业证照费用及库存货物，因此彭某某对于支付转让款的用途存在前后不一致的陈述。根据一审中的证人证言，彭某某在支付转让款后即接手系争房屋并实际开展经营，同时彭某某在庭审中也确认收取过部分营业款项。因此，彭某某所述其未实际经营的辩称不能成立。彭某某在实际经营1个月后向杨某某提出不再经营的要求，此时系争房屋内的货物库存品种数量以及对外应收应付款项的数额与其接手时的状况已经有所不同，而且就现有证据也无法反映彭某某退出经营是因杨某某的原因而引起的，因此彭某某认为杨某某同意全额退还其已支付的转让费，应当承担相应的举证义务。但是彭某某并未提供相应的书面依据佐证其主张，杨某某也否认同意全额退还彭某某支付的转让费，并且彭某某又没有提供证据证明其离开系争房屋时货物库存以及对外应收应付款项等实际情况，加之彭某某亦不同意通过测谎鉴定方式查证相关事实，故彭某某要求杨某某全额退还转让费的主张缺乏事实和法律依据。据此，本院亦采纳杨某某所述其向彭某某支付4X万元后，双方结算完毕的辩称意见。二审中，杨某某承诺补偿彭某某3X万元系依法处分自己的民事权利，且不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，杨某某的上诉理由成立，原审认定事实清楚，但判决有所不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第(二)项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销上海市杨浦区人民法院(2015)杨民二(商)初字第1035号民事判决；二、上诉人杨某某应于本判决生效之日起十日内给付被上诉人彭某某人民币30XXXX元；三、对被上诉人彭某某的其余诉讼请求不予支持。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1XXXX元，减半收取人民币5XXX元，由被上诉人彭某某负担；二审案件受理费人民币1XXXX元，由被上诉人彭某某负担。本判决为终审判决。审判长庄龙平审判员肖光亮审判员杨喆明二〇一六年十月二十八日书记员马颖裔

预约合同是当事人之间约定的在未来一定期限内签订本约合同的合同，其目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行预先约定。其主要意义在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务。这种意思表示真实的合同行为，在经济活动中大量存在。《民法典》将预约合同列为有名合同，本期一起来了解。一、案例解读2019年2月10日，徐某与张某签订意向书，约定将A公司转让给徐某，转让款45万元，今收定金4万元，双方于15日内签订《股权转让协议》。当日，徐某支付给张某4万元。双方后因协商不成导致未能继续磋商签订股权转让合同，徐某要求张某退还己付的定金4万元，法院给予支持。此案中双方先行签订了一份意向书，约定15日内签订股权转让协议，同时又约定定金4万元，案件焦点在于此意向书该如何认定？最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第115条规定了定金罚则“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”因此本意向书如被认定为定金合同，则应当适用第115条定金罚则。本案法院的判决结果支持了徐某要求退还定金4万元，适用定金罚则。原因在于本案中，双方仅就“转让A公司”的转让价款进行了约定，股权转让具体事宜均有待将来签订本约合同即“股权转让合同”时继续磋商。双方在意向书中约定的定金属提前磋商达成的本约合同部分条款一致意思表示。双方最终因协商不成导致未能签订本约合同，前期磋商条款也应当归于无效，张某应当返还该笔定金，而非适用定金罚则。二、预约合同的法律界定及与定金合同的区别《民法典》颁布之前，最高人民法院在《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条中提到了“预约合同”，交易实践中预约合同通常表现为意向书、框架书、议定书、认购书、备忘录等一系列文件。当事人订立预约合同，唯一目的是订立本约合同。根据《民法典》第四百九十五条规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”《民法典》以立法形式明确规定预约合同的性质，预约为独立的合同，其既有预设的本约合同中的民事权利义务关系，同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订立本约合同的权利义务。定金合同是合同当事人在订立主合同时，为了保证主合同的履行，签订从合同约定一方当事人预先支付给对方一定数额的货币，债务人履行债务后，定金应当收回或者抵作价款的一种担保合同。根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”。第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”。定金合同有严格的形式和数额限制，且为实践合同，在实际履行交付时生效。另外，因定金合同属于从合同，当主合同无效时，定金合同必然无效，而定金合同无效，主合同并不因此无效。三、预约合同的违约行为及违约责任（1）违约行为认定预约合同唯一的目的就是磋商订立正式合同，任何一方不履行谈判磋商义务的，才属于违约。如果对合同条款谈判不成，双方均没有过错，则不需要向对方承担违约责任。此外，若一方恶意对已决、未决条款进行磋商导致本约不能订立的，也可能构成违约。（2）违约责任根据《民法典》第四百九十五条规定，一方可以请求预约合同违约方承担预约合同的违约责任。预约合同作为独立的合同，对违约金有约定时，应从其约定；当合同无约定时，因本约合同或各项具体条款还有待磋商，损失后果的确定缺乏客观标准，应当将预约合同和本约合同予以区分，本约合同的履行利益损失不能作为预约合同违约责任确定的考虑范围。故未来可能需要相关有权解释明确具体责任标准。四、商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释在实务中，当事人对认购协议、订购协议等预约合同和定金的法律性质不清楚，因此产生的纠纷非常多，以商品房买卖过程中最为典型。购房者与开发商达成购房的初步意向后，开发商一般会要求购房者先签订认购书，同时交付一定数额的定金。购房者往往认为认购协议、订购协议中的定金可以随时要求退还；而开发商在双方经磋商后认为是购房者不接受合同条款，不需要退还定金。对此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”从该法律解释的内容看，买卖双方签订预约合同后，若一方违约造成不能签订正式的商品房买卖合同（即本约合同），也可适用定金罚则，即上述《担保法解释》115条的规定；若不能签订正式的商品房买卖合同，是因不可归责于双方的原因造成的，买卖双方均不承担违约责任，有定金的退还定金即可。结语：《民法典》明确预约合同独立地位，对违约责任标准认定尚需通过司法解释完善。当事人应妥善起草订购书、意向书、备忘录等，审慎签订预约合同，在预约合同中明确约定违约责任，正确确定诉讼请求。

案例思考：小李欲购买一套房子，但因经济能力有限，便去找父亲老李商量。老李提出，他可以支付全部购房款，房子登记在小李名下，但自己享有对该房屋的居住权直至去世。小李同意并与老张签订了书面协议。后小李生意资不抵债准备卖房还债，老李得知后拿着协议提起诉讼，要求确认自己享有涉案房屋的居住权。那么，老李的主张能得到法院的支持吗？律师解读：法院审理后认为，居住权不属于我国现有法律规定的物权类型。根据物权法定原则，老周起诉时，我国的法律并无居住权的规定，法官不能创设物权权利。因此即便老李和小李曾经进行过约定，法官也不能确认老李对涉案房屋享有居住权。但是，2021年1月1日起施行的《民法典》第二编物权第十四章，增设一项用益物权——“居住权”，确立了“居住权”法定物权的地位。（一）什么是居住权《民法典》第366条：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。”居住权是用益物权的一种类型，具有物权排他性等特征。居住权是为了满足居住权人的生活需要，居住权人对房屋可以进行专属的、排他的利用。《民法典》颁布之后，上述案例中的老李和小李通过合同约定，满足一定的要件，老李的居住权就可以得到法律的保护。（二）如何设立居住权按照《民法典》规定，“居住权”的设立分为两种：一是采用书面形式订立居住权合同，二是以遗嘱方式设立居住权。（1）合同设立《民法典》第367条规定，“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。”《民法典》第368条规定，“居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”按照以上规定,居住权作为设立于不动产之上的物权,同样采取登记作为生效要件。因此,当事人仅签订居住权合同并不能促使居住权的设立,必须向登记机构申请并办理居住权登记。所以，老李和小李签订协议之后，双方仍需办理居住权登记，否则居住权不能设立。（2）遗嘱设立《民法典》第371条规定“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”通过遗嘱方式设立居住权的,可以参照《民法典》第230条规定,自遗嘱生效即继承开始时,居住权设立,而不以办理登记为设立条件。如果遗嘱人生前设立遗嘱，房屋所有权由子女或直系亲属继承，又单独为继承人之外的其他人设立房屋居住权。那么，其子女可以取得房屋的所有权，但同时需执行该房屋上已设定的居住权。（三）居住权的其他规定《民法典》第369条规定，“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”《民法典》第370条规定，“居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。”据此，居住权是不得转让和继承的，设立居住权的住宅不得出租，除另有约定。也就是说，老李取得居住权后，不能将其居住权转让或再设立遗嘱将居住权遗赠给自己的女儿，其死亡后居住权消灭。居住权的用益物权性质在于把居住、使用的权利和所有、处置的权利分开。设立了居住权的房屋，其自由处置权利受到限制，在房屋交易过程中可能会遇到障碍。甚至小李将房屋完成了过户，因为所购买的房屋已经登记了居住权，买房者也可能无法入住。（四）结语《民法典》新增“居住权”这一用益物权，将不动产（房屋）物权在居住权人和所有人之间进行分割、分配，明确居住权人有权按照合同约定或者遗嘱，经登记占有、使用他人的住宅。在今后的房屋买卖交易中，居住权的设立与否将对交易产生重大影响，特别是在未来我国房屋进入存量房时代，二手房交易占比逐渐扩大。房屋交易中除需要查清楚相关产权，还需要对该房屋的“居住权”进行查询了解。

代位继承是我国法律为了保证被继承人子女的继承权能够得到实现的一种制度。在独生子女家庭占有一定比例的当下，代位继承更有利于“人性化”解决遗产传承问题。一、何为代位继承？根据我国现行《继承法》第十一条的规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”据此，目前我国的法定继承中，代位继承制度只限于被代位继承人的晚辈直系血亲，即被代位人的子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女等都有权代位继承，代位继承人不受辈数的限制。典型案例：老刘晚年丧子，独自抚养孙子小刘生活。年迈的老刘因突发心脏病去世后，小刘可以孙子的身份直接继承老刘遗产。本案中，小刘的父亲先于老刘死亡，且老刘生前未立遗嘱，只要小刘的父亲未丧失继承权，那么小刘作为代位继承人应以第一顺序继承人参加继承，继承其父有权继承的遗产份额。此外，代位继承人只能存在于法定继承中，如果老刘立有遗嘱或者遗赠扶养协议，则小刘不适用代位继承。另根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第26条“被继承人的养子女、已形成扶养关系的继子女的生子女可代位继承；被继承人亲生子女的养子女可代位继承；被继承人养子女的养子女可代位继承；与被继承人已形成扶养关系的继子女的养子女也可以代位继承。”所以即使小刘的父亲并非老刘亲生或小刘非其父亲生，满足第26条规定，小刘也可享有代位继承权。二、《民法典》新增侄甥代位继承权2021年1月1日即将施行的《民法典》中，第一千一百二十八条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。《民法典》扩大了代位继承权的适用范围，被继承人兄弟姐妹的子女即被继承人的侄子侄女外甥外甥女依法享有代位继承权。那么侄甥作为代位继承人，需要满足什么样的条件呢？（1）被继承人生前没有设立遗嘱或遗赠扶养协议，遗产等按照法定继承办理；（2）没有第一顺序继承人，即被继承人去世时没有配偶、子女或父母；（3）作为第二顺序继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡。上述案例中，若小刘有一个姑姑，终生未嫁且没有子嗣，老刘死后，姑姑因伤心过度，相继离世。那么，小刘作为被继承人兄弟姐妹的直系血缘，可以继承姑姑的遗产，继承份额以小刘父亲应继承的份额为限。三、结语《民法典》将于2021年1月1日正式施行，《民法典》施行后发生法定继承的，代位继承人范围将适用新法规定。《民法典》在既不会影响被继承人子女通过法定继承继承父母的财产，又不影响其他第二顺位继承人的继承权及份额的情况下，保障了财产和财富的私有以及传承。