许律师擅长处理劳动工伤、刑事辩护、交通事故、房地产、婚姻继承、法律顾问、信托融资等不同领域业务法律事务,从事法律诉讼业务多年,曾为不同类型企业、个人提供法律服务,擅长处理集体纠纷,经办诉讼与非诉讼案件数百宗,一直抱着帮不上忙不收费做人原则去处理各种事务,深得当事人好评。
擅长:合同纠纷,债权债务,劳动纠纷,刑事案件
广州市中级人民法院民事判决书(2010)穗中法民一终字第809号上诉人(原审原告):周XX,男,1965年11月27日出生,汉族,住湖南省澧县官XX。委托代理人:许华昌,广东华科律师事务所律师。被上诉人(原审被告):广州市XX厂,住所地:广州市番禺区XX委托代理人:梁XX,男,1983年2月12日出生,汉族,住广州市番禺区XX。委托代理人:张XX,男,1954年3月4日出生,汉族,住广州市番禺区石基镇XX。上诉人周XX因工伤待遇赔偿纠纷一案,不服广东省广州市番禺区人民法院(2009)番法民一初字第4131号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。原审查明,广州市XX厂(以下简称XX厂)是依法成立的合伙企业。2006年2月1日,周XX入职XX厂处任搬运工,双方未签订书面劳动合同。劳动关系存续期间,XX厂只为周XX参加了工伤保险,但未参加医疗等其它社会保险。2009年3月16日至同年4月7日,周XX因病在广州市番禺区人民医院住院治疗,支出医疗费共计10383.53元。2009年4月8日,周XX向XX厂提出请假回乡。因请假时间不明确,XX厂未批准,周XX妻子XX遂向广州市番禺区石暮镇劳动和社会保障服务中心投诉。2009年4月22日,由该中心两名工作人员主持,周XX及其妻子、XX厂代理人张XX在场的情况下,周XX、XX厂在该中心会议室签订一份《解除劳动关系协议书》,内容为:“甲(即XX厂)、乙(即周XX)就解除劳动关系事宜,经平等协商后,自愿达成如下一致协议:一、乙方与甲方于2009年4月21日解除劳动关系。二、甲方在2009年4月22日向乙方一次性结清一切工资、加班费及经济补偿金等一切费用,共计人民币4059元正(大写肆仟零伍拾玖元正)。其中2月份工资607元,3月份工资452元,补偿费用3000元等合共计在内。三、甲方除支付上述款项外,不再向乙方承担有关劳动争议的其他任何经济责任。乙方自愿放弃其他任何经济补偿要求,今后不得就劳动争议事宜再向甲方进行任何经济追偿。双方已经了结所有的劳动权利义务,以后双方互不追究。四、本协议经双方签名或盖章后正式生效。”协议签订后,XX厂支付了4059元给周XX。2009年8月25日,周XX向广州市番禺区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求XX厂支付2008年2月1日至2009年3月15日期间未签订劳动合同的双...
广东省广州市中级人民法院民事判决书(2010)穗中法民一终字第4982号上诉人(原审原告):XXX,男,1963年6月4日出生,汉族,住广州市越秀区**。委托代理人:许华昌,广东华科律师事务所律师律师。被上诉人(原审被告)广州XXX有限公司,住所地广州市天河区天河***。法定代表人:何**,职务董事长。委托代理人:孙**,男,1954年2月20日出生,汉族,联系地址同公司地址,系该公司员工。委托代理人:黄建南,广东尚之信律师事务所律师。上诉人xxx因劳动争议纠纷一案,不服广州市天河区人民法院(2010)天法民一初字第1519号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。原审法院经审理查明:xxx于2009年3月3日入职广州xxx有限公司处,工作岗位是车管员,与广州XXX公司于2010年2月23日签订书面《劳动合同》,期限自2009年3月3日至2010年3月2日。XXX月平均工资为1200元,广州XXX公司每月中旬以银行转帐形式支付XXX上个月工资,有发放工资条。XXX主张其于2010年2月23日与广州XXX公司签订的劳动合同是被迫签订的,但未能提供证据证明。XXX主张其于2010年3月12日离职,离职原因为广州XXX公司主管口头单方无故解雇。XXX认为广州XXX公司于2010年3月12日发放了工资1437.5元,该工资金额高于广州XXX公司平时支付XXX的工资,因此可视为XXX在广州XXX公司处工作至2010年3月12日,而XXX对其主张的2010年3月2日广州XXX公司的主管何佰贤口头通知其不用上班,XXX主张被广州XXX公司辞退,但未能提供证据证明。广州XXX公司对XXX的主张不予确认,并提供XXX在广州XXX公司处的打卡记录,该考勤表打卡至2010年3月2日。庭审期间,XXX、广州XXX公司双方确认XXX尚未领取2010年3月1、2日的工资,XXX对广州XXX公司的考勤表予以确认。广州XXX公司主张至今未与XXX解除劳动关系。XXX于2009年11月10日书写如下:本人名叫XXX由于失业证找不到,所以暂缓买社保、医保,等我找回失业证再购买。XXX于2010年3月23日向广州市天河区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求广州XXX公司支付:1、2009年4月至2010年3月未签订书面劳动合同双倍工资13200元,2、支付2009年4月至2010年3月非法解雇XXX的经济补偿金1200元。广州市天河区劳动争议仲裁委员会于2010年5月27日作出穗天劳仲案字〔2010〕第314号裁决,裁决:驳回XXX的全部仲裁请求。XXX不服该裁决,向原审法院提出起诉。XXX在原审诉称:XXX于2009年3月3日到广州XXX公司处工作,任职车管员,月薪为1200元,并通过银行转账方式发放。双方建立劳动关系后,广州XXX公司拒绝依法与XXX签订劳动合同,直到2010年2月23日,广州XXX有限公...审判长:叶文建审判员:何剑平代理审判员:胡宾二0一0年十二月一日书记员:李婷
广东省广州市中级人民法院民事判决书(2011)穗中法民一终字第290号上诉人(原审被告):广州XXX公司,住所地广州市白云区XXX。法定代表人:李XX,总经理。委托代理人:张小伟,广东安国律师事务所律师。委托代理人:李XX,广东安国律师事务所职员。被上诉人(原审原告):刘XX,男,1974年7月10日出生,汉族,身份证住址湖南省祁东县XXX。委托代理人:许华昌,广东华科律师事务所律师。上诉人广州XXX公司(以下简称“XX公司”)因劳动争议一案,不服广州市白云区人民法院(2009)云法花民一初字第632号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。原审法院经审理查明,刘XX在XXX公司任板师,双方签订了劳动合同。诉讼中,XX公司提交了该合同复印件,刘XX不确认该合同复印件但并无提交其认可的劳动合同。根据XXX公司提交的劳动合同复印件,双方约定了劳动期限从2007年5月21日至2008年11月21日,工资属于底薪加提成奖类别,构成包括基本工资1650元、加班费1100元、岗位津贴550元、效益奖1650元、住宿补贴75元、伙食补贴230元、水电补贴75元、医疗补贴550元、提成奖0.5元/对、全勤奖50元。刘XX提交了工资单,工资构成包括基本工资、加班费、岗位津贴、医疗补贴、伙食补贴、住宿补贴、水电补贴、效益奖、提成金额、全勤奖等内容。2008年11月21日,XXX公司通知刘XX结清工资,不再与刘XX续签劳动合同。刘XX离职前月平均工资为4880元。为证实入职时间以及劳动关系,刘XX提交了工作证、照片、补水单、录音等证据。XXX公司为此则提交了员工花名册以及考勤表。后刘XX申请劳动仲裁,要求XXX公司支付解除劳动关系经济补偿金89768元、2004年11月至2008年...
关于对故意伤害致人重伤可能判处十年有期徒刑以上刑罚案件有关问题的通知发文单位:广东省高级人民法院广东省人民检察院广东省公安厅文号:粤高法发[2000]2号全省各级人民法院、检察院,广州铁路运输两级法院、检察院,各市、县公安局:《中华人民共和国刑法》以下简称刑法实施以来,我省有的公安机关、人民检察院和人民法院在侦查、起诉、审判故意伤害致人重伤案件的司法实践中,对刑法第二百三十四条第二款"以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾"规定的理解不一致,以致部分案件未对被害人重伤后的伤残等级作出评定,影响起诉时对案件级别管辖的确定和审判时的量刑,影响办案质量。为了准确理解和适用法律,提高办案质量和效率,根据刑法和刑诉法的有关规定,通知如下:一、刑法第二百三十四条第二款中"以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾"包合三个方面内容:(1)伤害的手段特别残忍;(2)伤害的程度是重伤;(3)被伤害人伤愈、医疗终结后遗留有严重残疾不可恢复。在审判实践中,犯罪人的行为及后果必须同时具备上面三方面的条件,才能认定为"以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾。"二、对法条中"特别残忍手段"、"严重残疾",可根据具体案情具体分析、认定。"特别残忍手段"是指挖眼球、切断手、脚筋或神经、用强酸强硷等化学性物品毁人容貌以及其他暴虐、凶残手段等。"严重残疾"是指被害人肢体、器官中的一项的大部缺损、严重变形,肢体、器官有中等功能障碍、造成严重并发症等。根据最高人民法院的意见,伤残等级评定应参照1996年国家技术监督局颁布的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》以下简称为"工伤标准"?雪,评定为六级至一级伤残的,为严重残疾其中一级、二级为特别严重残疾。三、对致人重伤造成残疾的案件,公安机关在侦查中,应参照"工伤标准"的规定,对被害人作出伤残等级评定。四、人民检察院在审查起诉阶段,应严格把握"以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾"三个方面的条件,准确确定级别管辖。对未作伤残等级评定的,可要求公安机关补充评定,也可自行指派或聘请有关部门作出伤残等级评定。五、人民法院在审判中,对以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,应严格按照三个必备条件准确量刑。对于未作伤残等级评定或对原评定结论有异议的,人民法院可要求检察机关或公安机关补充有关评定材料,也可以自行指派或聘请有关部门作出伤残等级评定。六、对以特别残忍手段致人重伤造成六级至一级伤残的,依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刑法另有规定的,依照规定。七、对故意伤害致人重伤造成严重残疾须判处死刑的,要根据故意伤害致人"严重残疾"的具体情况,综合考虑犯罪情节和危害后果来决定刑罚。只有犯罪手段特别残忍,后果特别严重的,才能考虑适用死刑(含缓期二年执行)。以上通知,请遵照执行。二000年一月十二日
如何理解《婚姻法》司法解释(三)第七条第一款“婚后父母出资为子女购买的不动产”原作者:杨晓林段凤丽文章来源:《家事法苑TM中国婚姻家庭法律资讯简报》内容提要我国实行婚后所得共同制,这就决定了在双方没有相反约定的情形下,婚后所得财产除非属于婚前财产的转化、自然增值和孳息、法律规定专属于一方的特定财产或者遗嘱与赠与协议中做了排除另一方共有权的特别约定,都应该由双方共同共有。或者换个角度说,主张婚后所得财产为一方个人财产或者双方按份共有者负有相应的证明责任。如今,《婚姻法》司法解释(三)已实施半年有余,人们对之产生的担忧也随着一个个案件的判决变得现实具体。家事无小事!婚姻家庭案件无小案,是否能正确妥当地处理,关乎当事人的身家性命,关乎整个社会的和谐稳定。而在父母出资购房具有普遍性的中国国情下,离婚时如何进行分割成为紧迫需要解决的问题。不尽如人意的是,就如何理解“婚后父母出资为子女购买的不动产”,现实中产生了各种各样的解读,有代表性的就有五种之多,违背了司法解释本为“明确判案标准、减少同案异判”现象的初衷,导致实践中问题十分突出。一则“北京丰台首例房产证加名案”的判决及引起的社会反响将人们认识上的分歧暴露无遗,该案无论从举证责任分配上还是对解释(三)第七条的实体适用上都凸显了这种理解上的混乱,令人堪忧。笔者认为,《婚姻法》解释(三)第七条着重针对的婚后父母出全款帮助子女买房,且登记在子女名下的情形;而对父母仅有部分出资,包括出首付的情形,仍要结合《婚姻法》第十七、十八和十九条、解释(二)第22条及解释(三)作出综合的判断。关键词婚后购房父母出资婚姻法物权法衔接离婚分割一、问题的提出在房价飙升,大多数年轻人无力自主购房的现实国情下,父母在子女购房时给予帮助成为中国特色的购房模式。离婚率居高不下,人们在离婚时不得不面对产权与分割的现实问题,由此引起的争议十分突出。而婚后购房父母出资能否影响产权认定及离婚时如何分割,更是争议的焦点。丰台法院判决的“北京首例房产证加名案”,将人们之前对《婚姻法》解释(三)第七条的抽象争议变得具体。【案情聚焦】[3]这是一起婚内确认所有权纠纷案,俗称“夫妻婚内房产加名案”。2006年8月16日,张先生与李女士登记结婚;2006年年底,两人相中了北京市丰台区的一套经济适用房,总价款37万余元,因户口限制,产权只能登记在有北京户口的张先生名下,并交了2万元的定金;2007年1月10日和1月24日,张先生的母亲通过自己的银行卡给儿子的账户里打了17.5万元钱。之后,张先生又通过自己的银行卡将17.7849万元作为首付款转入了房主指定的账户,其余的房款在银行办了按揭贷款。2011年7月,李女士向北京市丰台区人民法院提起诉讼,要求确认房产为夫妻双方共同所有。2011年9月27日,“房产证加名”案开庭审理。庭审中,李女士称,买房时她和张先生共同支付了首付款,共同贷款,后来,两人以家庭的共同收入偿还贷款本息至今。如今,张先生提出种种理由想和她离婚,且拒绝在房产证上署上她的名字,具有独占房产的意思。为了维护自己权益,她请求法院确认自己对涉案房屋的共有产权。张先生辩称,涉案房屋首付款是自己的父母出资的,该房屋登记在其本人名下,是对他个人的赠与。张先生认为,根据新“婚姻法司法解释三”有关规定,涉案房屋应认定为夫妻一方的个人财产,他要求驳回李女士的诉求。为了证明自己的说法,张先生请来自己的母亲出庭作证。作为证人,张先生的母亲说,是她主动要求给儿子李先生买房,她和老伴陪着儿子儿媳一起去看的房,她总共给了儿子17万多元用于购房。李女士不认可证人张母的说法,她表示婚后购房其父母也出资了,购房款中还有夫妻共同的存款。丰台法院认为,涉案房屋是李女士和张先生在婚姻关系存续期间购买的,但购房首付款系张先生的母亲支付,房屋产权登记在张先生名下,根据新婚姻法司法解释三的有关规定,婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。涉案房屋应当属于张先生的个人财产,原告李女士要求确认为夫妻共同财产,法院不予支持。[4]【评析】此案判决引起很大的争议,也让人产生很多质疑。该案是夫妻双方婚后购买房屋,男方父母支付部分首付款的情形。但法官对此事实的认定明显存在不当。首先,从根本上来说,此案法官对我国的婚姻财产制度存在错误认识,导致其对女方举证责任进行了多处错误分配。因此,本不该由女方举证证明的主张,都由其承担了举证不能的法律后果。根据媒体报道,双方均未主张婚后实行分别财产制,那么只能推定他们实行的是共同财产制。以此为前提,从举证规则上来说,女方没有义务证明婚后还贷是用夫妻共同财产归还的。相反,谁主张是用个人财产还贷的,才有举证责任。其次,买房首付款是17.7849万元,而男方父母为其支付的是17.5万元,也就是说,其中相差的0.2849万元并不是男方父母出资的;而男方既没有主张亦没有证明此笔款项是以其婚前或婚后个人财产支付的,那么女方主张首付中有用夫妻共同财产支付的部分,不管数量多少,她对此都不负有举证责任!而若媒体报道属实,法官是把该举证责任强加给了她。再次,双方先期支付的2万元定金也不知所终,按照常理,定金往往会约定为首付款的一部分。所以,严格说来,“丰台加名案”还并非完全属于“婚后买房父母出首付,登记在子女名下”的情形。法院最终认为该房为男方个人财产,是事实认定错误加上法律适用错误的双重错误导致的。(三)观点争鸣目前对《婚姻法》解释(三)第七条中“婚后父母出资为子女购买的不动产”的理解有代表性的主要有五种观点。(一)最高人民法院副院长奚晓明主编的《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》一书中,将婚后父母出资理解为既包括父母支付全部购房款也包括仅支付部分购房款,在此前提下,只要登记在出资人子女名下,就认定为己方子女的个人财产,即将此情形理解为与一方婚前按揭购买房产无异。持该观点者在解读“出资为子女购买的不动产”时认为,“但在司法审判实践中,还可经常见到父母只支付了全部不动产价款的部分价款(往往是首付款)情形。在父母只支付不动产部分价款且不动产登记在出资人子女名下的情形下,则根据本条立法原意,该部分出资亦应视为对自己子女一方的赠与。既然父母的该部分出资属于其子女一方的个人财产,那么其子女以该个人财产出资购买房屋时,。。。。。。亦应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。只不过在以夫妻共同财产还贷的情形下,离婚时应给予另一方补偿。”[5](二)以最高人民法院杜万华、程新文、吴晓芳法官为代表,区分婚后父母为子女购房是支付全款还是部分房款,在仅支付部分房款的情形下,仍认定此房为夫妻共同财产,将父母的出资认定为对自己子女的赠与,相应地,对应的增值也认定为子女的个人财产。“值得注意的是,父母婚后给子女买房的规定,是指父母支付全款给子女购买房屋产权登记在出资方子女名下的情形。如果父母只是在子女婚后支付首付款,夫妻共同还贷,产权登记在出资方子女名下,首付款可以认定为只赠与出资父母的子女,离婚时该房屋应认定为夫妻共同财产,对首付款部分应认定为出资人子女的个人财产。由于个人财产婚后的自然增值仍然归个人所有,故离婚时首付款的增值部分也应判归一方所有。”[6](三)以上海高院为代表,明确区分出资与产权,或者说仅在产权登记在自己子女名下时,将出资推定为对自己子女的赠与,而没有将出资和产权进行链接。《上海市高级人民法院适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)婚姻若干问题的解答(一)》第五条,“实践中,对于夫妻婚后父母出资购买房屋产证登记在出资者自己子女名下的,从社会常理出发,可认定为是明确向自己子女一方的赠与,该部分出资应认定为个人所有;若产证登记在出资人子女的配偶名下的,除非当事人能证明父母出资当时的书面约定或声明,证明出资者明确表示向一方赠与的,一般宜认定为向双方赠与为妥。该部分出资宜认定为夫妻共同所有。”[7](四)以王芳律师为代表,认为《婚姻法》司法解释(三)第七条仅包括父母出全资帮子女购房的情形。如果只是部分出资,则适用解释(二)第22条,即只要是在婚后购房中父母部分出资的,均为赠与夫妻双方的。王芳律师认为:“此条规定针对婚后父母出全资为子女购买不动产问题,是对《婚姻法解释(二)》相关条款的补充。《婚姻法解释(二)》第二十二条第二款规定是针对父母部分出资帮助子女婚后购买不动产的情况。《婚姻法解释(三)》第七条依据赠与合同的基本理论,考虑中国的婚俗传统,从推定出资人的意思表示角度加以规定。该条第一款规定的是婚后父母出全资为子女购房,产权登记在子女名下的,推定为只对自己子女个人的赠与。双方父母出资为子女购买不动产的情况,则推定为是子女双方按照各自父母的出资份额按份共有的财产。”[8](三)还有人认为,为体现公平合理,父母出资的钱,应该划为子女夫妻二人的债权或为父母的债权,独立出来。北京盈科律师事务所闵济宏律师从法律实践中也得出相关结论,“没有明确区分父母出资行为,容易产生纠纷”,他解释说,如果父母是赠与行为,房屋则属于夫妻二人共有财产,不易产生争议,而如果投资的房屋是用于子女居住,则是投资行为,应该保护出资人的利益。“二种区分不明,法院在判决时只能依据经验和趋势”,他建议,为体现公平合理,父母出资的钱,应该划为子女夫妻二人的债权,独立出来。三、对以上争议观点的评析一、关于第一种观点此种观点将婚后父母部分出资夫妻二人按揭购房的情形,与婚前一方按揭购房婚后夫妻二人共同还贷这两种具有实质性区别的情形混为一谈,包括产权归属及对另一方的补偿。完全忽视了夫妻身份关系的的特殊性,违背《婚姻法》的立法精神。导致结婚与同居无异的荒诞结论!《婚姻法》解释(三)第十条“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。”而最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》在如何理解“出资为子女购买的不动产”时的表述是,“但在司法审判实践中,还可经常见到父母只支付了全部不动产价款的部分价款往往是首付款)情形。在在父母只支付不动产部分价款且不动产登记在出资人子女名下的情形下,则根据本条立法原意,该部分出资亦应视为对自己子女一方的赠与。既然父母的该部分出资属于其子女一方的个人财产,那么其子女以该个人财产出资购买房屋时,。。。。。。亦应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。只不过在以夫妻共同财产还贷的情形下,离婚时应给予另一方补偿。”以此理解,只要首付款是一方个人或其父母出的,产权又登记在自己或自己子女名下,无论有无婚姻关系,其结果都是一样的。这完全违背了我国婚姻法的婚后所得共同制,得出婚姻与同居无异的荒谬结论也就不足为怪了。而且认为婚后父母部分出资所购房屋归个人所有也与实际的债务承担方式产生无法调和的矛盾。现实中婚后购房办理按揭贷款时,银行通常会要求夫妻双方到场签字,即是以夫妻双方名义签订贷款合同。除非一方出具虚假的婚姻状况证明,声称自己不存在婚姻关系。那么,即使双方没有对房屋产权归双方共有作出书面的约定(当然在法定夫妻财产制下也无需这么的约定),共同签订贷款合同的行为,也印证了双方对房屋产权共同共有的意思。试想,如果该房是一方的个人财产,那么根据权利与义务相统一的原则,有什么理由让产权与之无关的另一方与其共担该债务呢?因此,从由夫妻双方连带承担银行债务上也能反推产权归夫妻双方共同共有的真实意思。因此认为婚后购房父母部分出资登记在己方子女名下的房产为一方个人财产的观点,不但违背了《婚姻法》的法定夫妻财产制,且不说照顾妇女儿童利益,在我国的婚俗传统之下,反倒通常情形下是对女方利益的严重侵害。(二)第二种观点区分了婚后父母为子女购房是全款出资还是部分出资这两种不同情形,但在父母部分出资的情形下,实质上是推定房屋产权区分为父母(以出资额)与夫妻二人(以剩余购房款项)按份共有,而除非各方对此有事先约定,否则没有法律依据。首先,我国实行法定的夫妻共同财产制,这就决定了在双方没有相反约定的情形下,婚后所得财产除非属于婚前财产的转化、自然增值和孳息、法律规定专属于一方的特定财产或者遗嘱与赠与协议中做了排除另一方共有权的特别约定,都应该由双方共同共有。或者换个角度说,主张婚后所得财产为一方个人财产或者双方按份共有者负有相应的证明责任。具体规定如下:《婚姻法》第十七夫妻在婚姻关系存续期间所得的以下财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金;(二)生产、经营的收益;(三)知识产权的收益;(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。十八条有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:(一)一方的婚前财产;(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助等费用;(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;(四)一方专用的生活用品;(五)其他应当归一方的财产。对于夫妻共同财产,双方有平等的处理权,分割时,一般情况下应当均等分割。第十九条,夫妻可以约定婚姻关系存储期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、共同所有。约定应当采用书面形式。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。据此,在夫妻关系存续期间,按份共有作为区别于法定共有方式的产权方式,必须有双方的事先约定,而不能适用推定,更不能事后推定,否则不但违反《婚姻法》也同样违反了《物权法》。尽管“分割家庭共有财产,均等分割是一般原则,但必须考虑共有人的贡献大小,以及生产、生活的实际情况,其中贡献大小是确定分割的主要参考因素。”[9],但是考虑贡献也必须有个界限和尺度,不能既超越物权法,又突破婚姻法。即不能突破权属的界限!故此,婚后购房,双方如果没有事先关于产权按份共有或者归一方个人所有的约定,理当归夫妻双方共同共有。其次,既然产权归夫妻双方共同共有,那么增值与孳息也应当归产权人,并且以与产权共有方式相对应的共有方式享有增值与孳息。《物权法》第116条规定“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。”严格说来,房屋增值既不是天然孳息,也不是法定孳息,而是因市场价格变化而产生的一种财产升值利益。但它具有孳息的性质,司法实践中把房屋增值作为孳息处理,也有其道理。[10]而且,《婚姻法》司法解释(三)第五条“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。”也明确了增值归产权人的原则。因此在婚后购房产权归夫妻双方共同共有且对增值没有约定归属的情形下,离婚时,主张对父母出资部分按照出资额度分得增值并赠给自己子女,无异于以父母出资比例在此夫妻共有房产中按份享有产权,势必违反物权法增值和孳息归产权人的原则。这也是此观点难以得到支持的最大的困境和障碍。(三)上海高院的观点,没有将父母出资尤其是部分出资和房屋产权强行链接,正确地处理了出资与产权的关系,对出资的推定赠与也相对公平地平衡了各方利益。但是,如果要解决目前实践中存在的困惑,此观点仍需进一步完善和明确,以消除人们业已存在的混乱认识。(四)以王芳律师为代表的观点,正视了父母全款出资与部分出资的区别,但在父母仅有部分出资的情况下,仅将是否结婚作为区分父母是赠与一方还是赠与双方的唯一标志,即将出资与登记完全脱钩,有失偏颇。《婚姻法解释(三)》第七条制定的初衷是从我国的实际出发,将产权登记主体与明确表示赠与一方联系起来,使父母出资购房真实意图的判断依据更为客观,便于司法认定及统一裁量尺度,以利于均衡保护婚姻双方及其父母的权益。[11]这些积极意义是不容否定的。而且,对实践中当事人为避免在离婚时,将父母赠与认定为双方的共同财产,往往出具很多虚假借条等证据,导致虚假诉讼盛行,严重影响司法公正,这样的赠与推定也有一定的遏制作用。因此,在婚后父母部分出资的情形下,完全抛弃解释(三)第七条,也是十分不妥的。2012对父母出资进行债权的推定,同样没有法律依据。实践中,有人建议在离婚分割时直接将父母出资认定为对父母的借款,即父母对该部分出资享有债权。笔者认为此观点与主张认定为夫妻之间的债权一样显属牵强。借贷关系的成立,应有明确的意思表示并严格遵循“谁主张谁举证”的原则。借贷的双务行为属性,决定了借贷人要承担返还标的物的积极义务。因此,借贷关系中一般都立字为据,以借款人出具借条形式作为出借人请求返还的依据。故正常情况下,出借人都会妥善保管借条,作为日后主张权利的依据。而且,父母出资借贷给子女买房的概率远低于父母将出资赠给子女买房。因此,在父母一方不能就出资为借款提供充分证据的情形下,不宜简单推定该出资为借款,[12]从而认定父母对该出资享有债权。同理,也不宜认定为夫妻之间的债权。四、对解释(三)第七条误读的根源及解决途径导致错误理解婚后购房父母出资产权归属的原因主要在于以下几方面:首先,从根本上说,是没有厘清《婚姻法》与《物权法》的关系,忽视身份关系对财产关系的影响。《婚姻法》和《物权法》均属于民事基本法,处于同一位阶,因此从纵向上来说,不存在谁服从谁的问题。所谓法律位阶,是指每一部规范性法律文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律,所有的法律必须服从最高位阶的法。而从规范的内容上来看,《婚姻法》又属于民事特别法,《物权法》属于一般法。在二者发生冲突时,若不涉及第三人利益的保护,而需要优先保护婚姻关系的当事人时应优先适用婚姻法;而在维护交易秩序和交易安全更为迫切时,则优先适用物权法。其次,没有正确理解《婚姻法》的夫妻财产制。我国现行婚姻法17条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产归夫妻共同所有。。。。。。”第18条规定:“有下列情形之一的,为夫妻一方的个人财产。。。。。。”即夫妻在婚姻关系存续期间所得财产除个人财产外为共同财产,因而我国夫妻共同财产制类型为婚后所得共同制。[13]婚后所得共同制的应有之义是“推定共同财产规则”。即婚后所得共同制中的共同财产不局限于劳动所得,包括无偿取得的财产,具有更大的包容性,因而为婚后推定共同财产制提供了可能。在婚后所得共同制下,在夫妻双方对财产未作约定、约定不合法、不明确的情况下,当然适用法定财产制。[14]除非双方对财产归属及处分做了归一方个人所有或双方按份共有等区别于共同共有的约定,否则双方对婚后所得财产除了法律规定专属于一方个人所有的特定财产外,只能推定为夫妻共同共有。具体到婚后父母部分出资购房的情形,除非双方有关于产权及增值归属的有效约定,在此前提下,依据约定优先的原则,按照约定处理。而如果双方之间并不存在关于产权与增值归属归一方或者双方按份共有的约定,只能按照法定夫妻财产制,由双方共同共有。需要强调的是坚持“无约定从法定”的原则时,关于产权及增值归属的约定必须是购房时作出的、明确的,即意思表示必须是行为时的意思表示,也即行为和意思表示具有同时性,而既不是离婚时一方或其他人的表态,更不能随意简单根据登记和出资对产权和增值归属进行推定。否则就是赋予一方随意改变意思表示的权利,这既不符合民法基本理论,也是对另一方的欺诈。既有违诚信原则,也造成极大的不公。该问题,已引起上海高院的重视并给予明确的答复意见,值得借鉴!“根据司法解释(二)第二十二条的规定,父母为子女结婚购房的出资,应当认定为…赠与。我们认为,条文中的应当认定,是在父母实际出资时,其具体意思表示不明的情形下,从社会常理出发,推定为赠与。若当事人有证据证明其与出资人之间形成的是借贷关系的,则不能适用该条规定。当然,该证据应当是在当事人离婚诉讼前形成的,离婚诉讼中父母作出不是赠与意思表示的陈述或证明,尚不足以排除赠与的推定。”[15]综上,要正确处理婚后购房父母出资情形下产权归属及离婚分割,必须综合考量以下因素:1、我国的夫妻财产制度,即夫妻婚后所得共同制,确定约定优先,无约定从法定的根本原则;2、遵循物权法孳息、增值归产权人的原则,按照物权性质确定增值的归属;3、考虑父母出资对房屋取得的贡献,在各方利益之间找到平衡点;既尊重婚姻伦理,考虑女方对婚姻的期待和付出,又适当照顾出资父母的利益;4、面对我国目前现实情况下,产权登记时间无法与出资购房同步,往往是严重的错位,而且产权登记人也往往并非双方对产权的约定所有人,实践中甚至带有一定的偶然性,对此也应当给予足够的重视。以此为基础,笔者认为,应当对《婚姻法》司法解释(三)第七条第一款做如下解读:婚后由一方父母出全款为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。婚后夫妻购房父母仅支付了部分款项,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,该出资视为只对自己子女一方的赠与。如果双方没有相反的约定,则所购房屋产权和增值归夫妻双方共同共有。同时考虑父母所赠出资对房屋取得所作出的贡献,在分割共同财产时予以适当多分。这样的解读,不但遵守了我国婚姻法所确立的夫妻婚后所得共同财产制的法定财产制,也与物权法所确立的孳息和增值归产权人所有的原则相一致,同时在分割共有财产时又对共有人对共有物的贡献予以适当考虑,平衡了各方利益。特别需要说明的是,对于父母出全资购房登记在自己子女名下的情形,因为房屋只不过是父母货币出资的实物化,无论是将父母的出资认定为对自己子女的赠与还是将该出资购买的房屋认定为对自己子女的赠与,都不影响该房屋产权的认定。从国外的立法例看,多数国家都通过明文规定的方式将夫妻个人财产的替代物认定为个人财产。[16]如1983年的美国《统一财产法》规定:“结婚后双方获得的所有财产均为共同财产”,但“由其个人财产交换所得的财产除外。”房屋作为货币出资的一种转化物或替代物,又登记在自己一方子女名下,作为其子女的个人财产。无论从对婚姻法还是物权法上来说,甚或在面对现实离婚率居高不下的国情,兼顾保护保护出资方利益上来说,都较好地处理了出资与产权的问题。然而不得不面对的现实是,父母出全资为子女购房的极端、理想情况在现实中是极为罕见的,真正筮待解决的是婚后购房父母有部分出资包括支付首付款的情形下,产权归属及离婚时如何分割的问题。而对此,司法解释恰恰没有明确,导致人们产生如本文列举的种种混乱认识,违背了司法解释的初衷。侵害了当事人的合法权益。再回到本文开头的“丰台房产证加名案”。此案中,双方均没有主张婚后实行分别财产制,也均无主张双方对此房的产权及分割有过约定。那么,依照我国法定共同财产制,此婚后购买的房屋,尽管男方父母有部分(而非全部)出资,产权理当归双方共同。男方依据购买该房的首付款是其父母支付,且房产登记在自己名下,遂主张房产归个人所有,显然是没有道理的。当然也不应得到支持。因此该案判决不仅仅是值得商榷,实在是犯了严重的原则性错误!此外该案中一个不容回避的事实是,房屋属性是经济适用房,在北京刚刚公布的经济房新政下,只能回购不能上市交易的政策下,离婚时如何分割才能公平保护双方利益,成为新的课题。而且是涉及千家万户的严肃问题,筮待研究!家事无小事!妥善处理婚姻家庭案件,依法保护婚姻当事人的合法权益,维护家庭关系的和睦与稳定,对于维护整个社会的公平与正义、和谐稳定具有重要意义。在我国目前离婚后经济救助制度对弱势一方的帮助极为有限,离婚后扶养制度急需完善的情况下,离婚财产分割时如何防止双方利益失衡,对维护社会的和谐稳定具有非常紧迫的现实意义。鉴于司法解释(三)第七条引发的争议和已经造成的不利后果,建议最高人民法院尽快通过案例指导或个案批复等形式予以引导,在进行充分调研论证后,适时进行修改或提出实施指导意见。转自《家事法苑TM中国婚姻家庭法律资讯简报》[1]北京岳成律师事务所合伙人,中国婚姻家庭法专业律师。[2]北京岳成律师事务所律师,中国婚姻家庭法专业律师。[3]案情根据“外地女子离婚起诉要求分房法院判房屋归丈夫”2011年12月19日02:38《北京晨报》、“北京首例房产证加名案宣判房产判归男方所有”;2012年03月06日《法律与生活》改写。[4]案情根据“外地女子离婚起诉要求分房法院判房屋归丈夫”2011年12月19日02:38《北京晨报》、“北京首例房产证加名案宣判房产判归男方所有”;2012年03月06日《法律与生活》改编。[5]奚晓明主编《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》,人民法院出版社,2010年8月版,第122页。[6]最高人民法院,杜万华、程新文、吴晓芳《的理解与适用》,2011年第17期《人民司法》;[7]上海市高级人民法院适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)婚姻若干问题的解答(一)2004年9月7日上海市高级人民法院印发沪高法民一[2004]25号[8]“如何有效保护妇女权益将考验司法审判——《婚姻法解释(三)》系列解读之三”2011-8-23中国妇女报王春霞。[9]杨立新著《共有权理论与适用》,法律出版社,2007年11月第1版,第148页。[10]王春辉王礼仁“离婚案件房屋纠纷适用物权法若干问题研究”,2011年12月13日,《中外民商裁判网》。[11]孙军工“关于《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》的新闻发布稿”2011年8月12日。[12]奚晓明主编《最高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》,人民法院出版社,2011年8月第一版,第128页。[13]裴桦著《夫妻共同财产制研究》,法律出版社,2009年4月第一版,第71页。[14]王卫国主编《民法》,中国政法大学出版社,2007年11月第一版,第737页。[15]上海市高级人民法院适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)婚姻若干问题的解答(一)第五条2004年9月7日上海市高级人民法院印发沪高法民一[2004]25号。[16]北京市一中院民一庭调研组“离婚案件中按揭房处理若干疑难问题分析”《民事审判指导与参考》,人民法院出版社,2011年第1辑(总第45辑)。
机动车在为现代人的生活、工作和出行带来方便、舒适、高效的同时,不容忽视的问题就是道路交通事故频发,给受害人带来的巨大经济损失和肉体痛苦,也给交通事故肇事者造成了沉重的经济负担,甚至面临着被扣分、拘留、吊销驾驶证,甚至被追究刑事责任(交通肇事罪)的危险。笔者代理的代理交通事故案件证明,发生道路交通事故的原因很复杂,涉及人、车、路等多方面因素。机动车驾驶员的驾驶水平、行人和非机动车驾驶员的道路交通安全意识、交通出行环境、道路交通规划的合理程度以及道路交通标志标线等是否完善等因素,直接决定了道路交通事故的发生频率。笔者长期代理道路交通事故伤残鉴定和损害赔偿工作,对处理道路交通事故有着丰富的经验和深切的体会。为了预防发生道路交通事故,减少当事人不必要的讼累,节省司法资源,笔者在这里仅探讨道路交通事故伤残鉴定和损害赔偿领域的律师实务和法律难点,总结了发生交通事故后为妥善处理交通事故民事赔偿需知道的基本知识。一、当事人身份的确定道路交通事故当事人应当明确肇事司机是谁?需复印交通肇事司机的身份证和驾驶证;受害人是谁?保险公司是谁?第三者强制责任险是多少?应当及时复印交通事故强制险和第三者责任险的保险单。当事人根据交通大队做出的交通事故认定书认定的责任(如无责任、部分责任、同等责任、大部分责任或全部责任),确定应当承担损害赔偿的机动车驾驶员、非机动车驾驶员或行人。提示:在交警出具的【交通事故责任认定书】中无法划分交通事故责任情况下,笔者成功将肇事司机和车主列为共同被告,并获得法院判决二者承担全部民事赔偿责任。提示:发生道路交通事故后,当事人应当采取合理的抢救措施、及时报警、保护现场、通知保险公司,以免因延误时间导致道路交通事故的原因无法认定或难以认定,并在事故发生地就近的医院对受害人进行抢救,以免延误最佳治疗时机。作为受害人,应当到交通大队及时调取驾驶员基本信息、车主基本信息和保险公司的基本信息,准确确定被告和第三人,为以后的调解和诉讼做准备。二、【交通事故治疗终结和鉴定时机的确定】(一)治疗终结:临床医学一般所认可的损伤后病理变化经临床治疗后得到完全或部分恢复并维持稳定的时期。对治疗终结意见不一致时,可由当事人委托律师事务所进行伤残鉴定,确定其是否治疗终结。(二)鉴定时机:鉴定时机应以事故直接所致的损伤的治疗终结之时,或确因损伤所致并发症的治疗终结之时为准。交通事故的当事人因伤致残的,在治疗终结后15日内,可以委托律师事务所进行伤残鉴定的相关工作。提示:由于受害人遭受的伤残程度不一、身体素质不一,导致住院时间有长有短。受害人做伤残鉴定的,一般以三个月为限,病情严重的需要更长时间。受害人需要定残的,应当在三个月之后提出,由律师事务所委托有伤残鉴定资质的司法鉴定机构进行。三、【交通事故伤残鉴定材料的确定】很多当事人在委托律师事务所做伤残鉴定时,由于对伤残鉴定程序不清楚,往往材料收集不全,导致无法做伤残鉴定。当事人做伤残鉴定应当携带本人的身份证或居民户口簿(学生证、军官证、士兵证或驾驶证也可)、诊断证明书、加盖院章的病历复印件和当事人原始的和最近的片子(如X光片、CT片),及其他相关资料。提示:带齐鉴定材料至关重要,是做伤残鉴定的保障,司法鉴定机构一般在接受委托后,十个工作日内出具伤残鉴定书。广州地区的司法鉴定机构对交通事故伤残鉴定的收费一般为850元左右。如果司法鉴定机构认为不构成残疾或不构成较高等级的残疾的,广州交通事故律师可以另行委托其他司法鉴定机构,广州交通事故律师不应轻言放弃、“吊死在一棵歪脖树上”。广州交通事故律师必须充分重视司法鉴定工作的重要性,鉴定结论作为一项重要的证据,其公正性、权威性、客观性和科学性不容质疑。广州交通事故律师应当掌握一些司法鉴定常识,熟悉司法鉴定工作的原则、依据、流程、收费标准和技巧,从“打官司就是打关系”的思想转变为“打官司就是打证据”,让证据说话,让正义永存。四、【交通事故伤残司法鉴定机构的确定】在2005年10月1日前,道路交通事故伤残鉴定主要由交通大队委托公安机关的法医中心做道路交通事故伤残评定,当事人据此进行调解或提起诉讼。但是,2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过、2005年10月1日实施的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条明确规定:“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”对争议已久的司法鉴定管理问题做出了决定,厘清了有关因部门利益导致的一定程度上的司法鉴定各自为政、管理混乱的痼疾,为司法鉴定走向法制化、规范化提供强有力的法律支持。限制侦查机关即公安机关、国家安全机关和检察机关等鉴定的范围,即仅限于侦查工作需要,不得对外开展鉴定活动;不允许人民法院和司法行政管理部门设立鉴定机构,以体现司法公正和行政公正。法律明确规定“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”,但是,一些交通大队出于某种利益的考虑,仍然置国家的法律于不顾,还是让当事人到公安机关的法医中心做道路交通事故伤残评定,由于其不具备鉴定资质,导致败诉的案例时有发生。提示:对于道路交通事故伤残鉴定,一般是当事人委托律师事务所进行,律师事务所再委托有鉴定资质的司法鉴定机构做伤残鉴定。如果案件进入诉讼程序,伤残鉴定则在法院的主持下,由当事人双方共同指定有鉴定资质的法医中心进行鉴定。司法鉴定机构依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的国家标准,对当事人的伤残情况进行综合评定。委托人领取伤残鉴定结论后,根据伤残等级与肇事人进行调解或提起诉讼。伤残鉴定结论由委托机构(如公安机关、法院或律师事务所)领取。如果当事人或广州交通事故律师对鉴定结论有异议的,可以申请重新鉴定或补充鉴定,相关鉴定费用(如会诊费、鉴定费)由异议方支付,最终由败诉方承担。五、【交通事故残疾赔偿金的确定】伤残鉴定结果直接关系到损害赔偿数额,不容忽视,如果能够定上残,则意味着数额不菲的赔偿;如果定不上残,则进入诉讼程序的意义不大,受害人除了支付诉讼费外,还要承担鉴定费和律师代理费。提示:伤残鉴定共分为十级,最轻的为十级伤残,最重的为一级伤残。伤残鉴定赔偿年限为20年,如果受害人年龄在60周岁以上的,每超过一岁,则减去一年;受害人年满75周岁的,则赔偿年限为5年。六、【交通事故损害赔偿项目的确定】根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)的规定,因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和受害人因道路交通事故致残支出的各项合理费用(包括但不限于医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费,残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费,以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费和精神损害抚慰金),赔偿义务人应当予以赔偿。(一)医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算,凭据支付。医疗费包括挂号费、检查费、化验费、手术费、诊治费、住院费、药费医疗等医疗人身伤害的费用。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。提示:受害人在实际治疗过程中,会产生各种名目的医疗费用,受害人必须妥善保管各种费用清单,以免在调解或诉讼中举证不全,损害自己的合法权利。受害人在治疗过程中,未经医院同意,不得擅自转院或私自购药,以免产生不必要的麻烦和损失;如需转院治疗,必须持有医院的转院证明书。受害人因道路交通事故容貌毁损、需要做整容手术的,可以在诉讼时以医疗费的名义提起。很多受害人和广州交通事故律师往往忽略了这一点,认为整容费属于后续治疗费或残疾赔偿金,致使受害人支出的合理的整容费得不到法院的支持和肯定。(二)误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。提示:如果受害人定上残疾的,其误工费可以主张到定残之日前,而不是3个月或100天。但是,受害人或广州交通事故律师要出具医院的病假条,如果受害人有固定工作的,需由所在单位出具受害人的月收入和因道路交通事故持续误工而实际扣发工资的证明(收入证明和误工证明)。如果受害人的实际月收入超过2000元(按最新的《个人所得税法》规定)的,受害人应到当地税务机关办理完税凭证;如果受害人的实际月收入低于2000元的,受害人不用办理完税凭证。如果受害人没有固定工作,如个体户、自由职业者等,应提供个体工商户营业执照、税务登记证和相关的收入证明,否则,很难获得法院的支持。工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动的劳动报酬。受害人的误工费包括但不限于工资、“三补”(如饭补、车补和话补)、奖金和津贴。根据劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》,工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等六种形式。(三)护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。受害人定残后的护理,应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。提示:受害人住院期间支出的护理费容易主张,但是,受害人出院以后可否主张护理费?却要具体问题具体分析。受害人出院后,如果医院在出院诊断或出院记录上有明确的医嘱:需要专人护理X个月或需要护理X个月,受害人可以据此主张出院后的护理费;否则,受害人主张出院后的护理费则缺乏事实依据。个别受害人出院后,生活仍不能自理的,可以做护理依赖程度鉴定,根据鉴定结论中需要护理的时间,主张出院后的护理费。值得注意的是,生活不能自理包括:不能进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱和自我移动。(四)交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。提示:交通费包括但不限于机票、火车票、地铁票、出租车发票和公交车充值卡发票等。(五)住宿费是指交通事故伤残者到外地就医、配置残具、参加事故处理人员等所需的住宿费。其标准按照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算,凭据支付。1、伤者到外地就医就诊等待检查结果,需等待床位,伤者及陪护人员的住宿费应予赔偿。2、伤者需要转院治疗,往返途中伤者及陪护人员的住宿费应予赔偿。3、伤者及参加事故处理人员的住宿费应予赔偿.参加事故处理人员一般不超过三人。提示:按照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算,不同地方有不同的补助标准,住宿费凭据支付。(六)住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗,因客观原因不能住院,受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费,其合理部分应予赔偿。(七)营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。提示:营养费法院一般不予支持,特殊群体的受害人如老幼病残孕,可以适当主张营养费,如果没有营养费发票的,北京地区一般是20元/天。如果不属于老幼病残孕群体的,受害人主张营养费,需有医院出具的需要补充或加强营养的医嘱,否则法院不予支持。(八)残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少,或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的,可以对残疾赔偿金作相应调整。提示:残疾赔偿金原则上是20年,如果受害人年龄在六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。伤残赔偿金是道路交通事故损害赔偿中的重要项目之一,因而备受受害人和广州交通事故律师的重视。但是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)“人为的”将残疾赔偿金分为城镇户口和农村户口,致使同一国家的公民因“户籍”不同,导致残疾赔偿金和死亡赔偿金有着天壤之别。按一级伤残、赔偿20年计算,北京地区城镇居民和农村居民的伤残赔偿金有248600元的差距!深圳市的残疾赔偿金和死亡赔偿金的差距更大!!(九)残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。提示:受害人应当选择普通的残疾辅助器具,尽量使用国产的、中档价位残疾辅助器具为宜。如:轮椅、拐杖、假眼、假牙、假肢和助听器等。受害人如需整容,应到权威的有整容资质的医院做整容手术,受害人可以把整容费作为医疗费进行主张。(十)被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。提示:被抚养人一般是指抚养人的父母和未成年子女。承担被抚养人父母的生活费的前提是被抚养人年满60周岁,没有经济来源、丧失劳动能力。如果被抚养人父母虽然年龄不超过60周岁,但是属于残疾人或精神病患者,肇事人照样要承担20年的被抚养人生活费。被抚养人为未成年子女的,肇事人应当承担到被抚养人年满18周岁为止。(十一)受害人因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费。提示:受害人虽然已经出院,但是仍需康复、护理、继续治疗的,对方仍应承担受害人必要的、合理的康复费、护理费、后续治疗费。如受害人因道路交通事故引发的后遗症、并发症,受害人及其家属知道或者应当知道之日起起一年内,向肇事人另行起诉。(十二)伤残鉴定费是司法鉴定机构接受委托,根据受害人的伤残程度和活动受限状况进行综合评定后,出具鉴定结论、收取的鉴定费用,一般包括会诊费和鉴定费,目前,广州地区伤残鉴定费一般是850元。提示:虽然《民事诉讼法》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中没有明确规定鉴定费的承担方式,但是在审判实践中,伤残鉴定费最终由败诉方承担。(十三)精神损害抚慰金根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(已于2001年2月26日由最高人民法院审判委员会第1161次会议通过,自2001年3月10日起施行)的规定主张。道路交通事故受害人主张精神损害抚慰金,应当根据以下因素确定:(1)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外;(2)侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;(3)侵权行为所造成的后果;(4)侵权人的获利情况;(5)侵权人承担责任的经济能力;(6)受诉法院所在地平均生活水平。提示:精神损害抚慰金是一个抽象的法律术语,操作的难度很大,不同地区、不同人群、不同职业、不同原因引起的道路交通事故精神损害抚慰金会有所区别。在广州地区,在定残的情况下精神损害抚慰金在5000元以上,50000元以下。(十四)其他财产损失,包括但不限于衣物损失、维修费用、车辆停运损失和车辆贬值损失等。提示:作为广州交通事故律师,应当充分注意受害人的其他财产损失,并搜集相关证据,必要时做车辆贬值鉴定。广州交通事故律师应是个细心的人,尽可能的为受害人主张权利和利益;广州交通事故律师也应是个胆大的人,不应拘于教条和法官的短见为受害人主张权利和利益。合情、合理、合法的主张,既不是“狮子大张口”漫天要价,也不能掉以轻心,遗漏必要的、合理的赔偿项目。七、交通事故认定书法律效力的思考交通部门出具的交通事故认定书,应当具备法律效力,属于《民事诉讼法》中规定的“鉴定结论”,属于证据的一种,具有较高的权威性、科学性和严肃性。提示:如果受害人有充分的理由和证据怀疑交通事故认定书的责任认定,有权利要求上一级交管部门或人民法院予以变更或者撤销。在实践中,交通部门的上一级主管机关,是指各地市级公安局公安交通管理局,很少对原交通事故认定书做出变更或撤销决定的。广州交通事故律师要求法院依据职权对交通大队做出交通事故认定书予以变更或撤销的,法院一般不予以支持。笔者在从事道路交通事故案件代理中,佛山市南海交警的对法院的答复最牛:法官交能否更改【交通事故责任认定书】征询交警部门,交警的答复是‘如果该了,以后你来当交警好啦’。笔者代理的该案肇事司机驾驶的车辆并没有直接碰撞死者却要承担全部责任,而直接碰撞死者的车辆却无需承担任何责任。八、“交通事故同命同价”问题的探讨---笔者代理的广东地区交通事故案均以可以找到证据以适用广东城镇标准赔偿目前“同命不同价”现象在我国各地法院普遍存在,不过值得庆幸的是,我国某些省份已经适时修改了“同命不同价”的规定,让农村户口的受害人“享受”到了城镇户口的残疾赔偿金“待遇”,“终结”了“同命不同价”的不合理做法。广东省范围交通事故赔偿已基本都适用城镇标准赔偿。目前,在广东地区已经出现了“同命同价”的判决,即受害人有证据证明其离开户籍所在地一年以上,在城镇居住,有固定的工作和稳定的收入,在向法院提起诉讼时,可以要求“享受”城镇居民的待遇。笔者认为,“同命同价”大势所趋、人心所向,随着我国法治进程的不断推进,立法机关会修改、完善“同命不同价”这一落伍的、不合适宜的规定。提示:作为广州交通事故律师,在为农村户籍的受害人提起诉讼时,要搜集其在城镇居住超过一年、有固定工作和稳定收入的证明。如单位出具的收入证明、派出所出具的暂住证明、工资卡、工资条、劳动合同、房屋租赁合同、个体工商户营业执照、税务登记证和完税凭证等证明材料。九、没有收入的受害人可否主张误工费?除了已满60周岁或不满16周岁的未成年人没有误工费外,其他受害人如因交通事故受伤害而减少收入的,都应当有误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定,误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。没有固定收入的人,如何计算误工费?按上年度对应标准的年平均工资计算。十、有经济来源的被抚养人可否主张被抚养人生活费?针对有经济来源的被抚养人(一般是个体工商户、技术工人和离退休人员),他们可否主张被抚养人的生活费?立法界、律师界和法院多持否定的态度。提示:受害人因道路交通事故致残的,本身丧失了一定程度的劳动能力,其对被抚养人承担抚养义务是早晚的事情。如果其主张被抚养人生活费得不到法律的认可和法官的支持,那么若干年后,被抚养人没有了经济来源,抚养人又丧失了劳动能力,可否再次主张被抚养人生活费?该向谁主张抚养费?如果肇事人逃之夭夭或无力承担被抚养人生活费,被抚养人错失的权利谁来“埋单”?谁愿“埋单”?笔者认为,为了切实保护被抚养人的合法权益,法律不仅要为现在考虑,更要为被抚养人以后的生计考虑,法院应当支持被抚养人必要的、合理的生活费,不能通过判决直接剥夺了将被抚养人的生活费。十一、【道路交通事故和交通肇事罪的关系】《刑法》第一百三十三条规定:“违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处七年以上有期徒刑。”《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“交通肇事具有下列情形之一的,处三年以下有期徒刑或者拘役:(一)死亡一人或者重伤三人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡三人以上,负事故同等责任的;(三)造成公共财产或者他人财产直接损失,负事故全部或者主要责任,无能力赔偿数额在三十万元以上的。交通肇事致一人以上重伤,负事故全部或者主要责任,并具有下列情形之一的,以交通肇事罪定罪处罚:(一)酒后、吸食****后驾驶机动车辆;(二)无驾驶资格驾驶机动车辆的(三)明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;(四)明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的;(五)严重超载驾驶的;(六)为逃避法律追究逃离事故现场的。”提示:随着道路交通事故的增多,交通大队忙于勘验事故现场、确定事故责任或扣车、扣分、吊销驾驶证,而忽略了机动车驾驶员的交通肇事罪。某些机动车驾驶员凭借其雄厚的“商业险”和“三者险”有恃无恐,不注意道路交通安全,不采取必要的、合理的安全措施(如减速、鸣笛、避让等),开“霸王车”、“斗气车”,致使近年来道路交通事故发生率逐年递增,这一方面与交通大队追究机动车驾驶员的交通肇事罪的法律意识淡薄有关外,另一方面还与他们重视民事赔偿、轻视刑事处罚有关。笔者认为,对于可能构成交通肇事罪的被告人,不仅要追究其民事责任,还应追究其刑事责任,不能让肇事人“一撞了之”,也不能由保险公司“一赔了之”。十二、道路交通事故引发的并发症、后遗症问题法律支持的是道路交通事故的实际发生额,而对于因道路交通事故引发的并发症、后遗症没有明确的“说法”。笔者认为,最高法院应当对其制定的人身损害赔偿领域的司法解释予以必要的修改和完善,不能“头疼医头,脚疼医脚”。提示:受害人在发生道路交通事故后,应当积极配合治疗,不得擅自放弃治疗或违反医嘱规定。对于以后发生的身体上的不适,应当尽快到医院接受治疗,如果病情恶化或可能引发并发症或后遗症,应及时诊断、及时治疗、及时鉴定、及时诉讼,免得因证据不足或麻痹大意造成不必要的损失。十三、交通事故和工伤事故赔偿可否兼得?道路交通事故人身损害赔偿与工伤事故人身损害赔偿可否兼得(简称交通事故和工伤事故赔偿)?笔者代理的两起交通事故案件的实践证明,广州市两级法院支持“双倍赔偿”。认为不可兼得的一方,依据原劳动部《企业职工工伤保险试行办法》第28条的规定:“由于交通事故引起的工伤,交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的,企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇;已给付死亡补偿费或者残疾生活补助费的,工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金不再支付(但死亡补偿费或者残疾生活补助费低于工伤保险的一次性工亡补助金或者一次性伤残补偿金的,由企业或者工伤保险经办机构补足差额部分)。认为可以兼得的一方,依据的是2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》,该条例对交通事故与工伤事故赔偿可否兼得没做相应规定,可以视为可以兼得。2003年12月26日公布、2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定:“劳动者因工伤事故受到人身损害,按《工伤保险条例》处理;因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害的,劳动者可请求第三人承担赔偿责任。”提示:《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定:“职工‘在上下班途中,受到机动车事故伤害的’,应当认定为工伤”:《工伤保险条例》自2004年1月1日施行,于1996年实施的《企业职工工伤保险试行办法》同时废止。笔者认为,交通事故损害赔偿关系与工伤保险关系与是两个不同的法律关系,因此受害人有权利适用不同的法律、法规主张自己的权利。笔者代理的傅某及皋某交通事故案,就是交通事故与工伤竞合的代表,广州市两级法院的判决均支持双赔偿。受害人有权利依据《道路交通安全法》和《道路交通事故处理办法》的规定获得交通事故赔偿;《工伤保险条例》对“取得了交通事故赔偿,就不再支付相应工伤待遇”因没有明确规定,受害人可以通过申请工伤认定和劳动能力鉴定,享受《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。由于各地法院和劳动部门认识不一,造成了适用法律、法规上的偏差。作为广州交通事故律师,应当充分的阐明事实、理由和法律依据,最大限度的维护受害人的合法权益,不能轻易放弃受害人的工伤保险待遇。十四、交通事故责任认定和赔偿比例是否划等号?交通大队做出交通事故认定书,认定的机动车驾驶员、非机动车驾驶员和行人之间应当承担的道路交通事故责任(如无责任、部分责任、同等责任、大部分责任和全部责任)。道路交通事故当事人据此予以调解或诉讼,那么交通事故责任认定和赔偿比例是否划等号?立法界、律师界和司法审判界人士从尊重交通事故认定书的科学性、公正性和权威性的角度考虑,大多认为应当划等号,但是,笔者认为,不能一概而论,要具体问题具体分析。在《机动车交通事故责任强制保险条例》生效前,如果机动车一方无责任,根据《道路交通安全法》的规定,由机动车一方从人道主义出发承担20%的赔偿责任,最后由机动车承保的保险公司买单(即“有责赔付”)。但是,在《机动车交通事故责任强制保险条例》生效后,即使机动车一方无责任,受害人一方的损失在机动车参加的机动车强制险范围内,由保险公司理赔(即“无责赔付”),交通事故认定书作为当事人调解或诉讼的重要证据之一,交通大队在主持调解时根据认定双方的责任大小,要求有责任方承担无责任方(或大部分责任方承担部分责任方)的损失。当事人不愿调解或调解不成,有权利到有管辖权的法院提起诉讼。原则上,法院首先在机动车强制三者险内判决作为第三人的保险公司承担相应赔偿责任,超出三者险部分的部分,法官依据交通事故认定书划分的责任,由责任方根据责任大小(如30%、50%或70%)判决承担无责任方(或部分责任方或同等责任方)的损失。提示:那么,交通事故责任认定和赔偿比例是否划等号?笔者认为,法院应当依据但不能绝对依据交通事故认定书认定的责任比例判决责任方承担同等比例的赔偿,应不同案例区别对待,不能搞“一刀切”。如果交通事故认定书认定的责任比例确实不合理、不公正,法院有权利在维持原交通事故认定书的前提下,根据自由裁量权,适当判决责任方在原有责任基础上增加承担赔偿责任的比例(如认定部分责任的,可以判决承担50%的责任;认定同等责任的,可以判决承担70%的责任),这样判决,既是充分行使自由裁量权、“否定”原交通事故认定书,又是对受害人的生命权、健康权的一种法律关怀和被抚养人生活费的一种制度保障。
可以聘请律师处理,涉及欠款本金及利息问题,可以行驶管辖权异议、不服上诉等拖长案件审理期限,争取调解
可以通过法律途径争取女儿的抚养权
可以,通缉系全国联网的
保存的交通事故责任认定书,可以通过诉讼途径要求伤残费用、医药费、误工费等赔偿
报警处理,先由警察出事故认定市,划清责任后,对方若不赔偿可选择法律途径走
无需赔偿,由侵权主体赔偿
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