刘辉

本案原告《起诉状》：原告：A，男，19XX年X月X日出生，汉族，农民，住四川省平昌县XX镇XX村。被告：B，女，19XX年X月XX日出生，汉族，住河北省保定市易县XXX乡XXX村XXX号。案由：离婚纠纷。诉讼请求：一、准予原告与被告离婚；二、婚生子C由原告直接抚养，被告负担抚养费；三、案件受理费由被告承担。事实和理由我与被告于2007年X月XX日在四川省平昌县XX镇人民政府登记结婚，2007年X月X日生育儿子C。我们是2006年X月经人介绍认识，草率登记结婚的，婚前缺乏了解；婚后，我们均发现彼此性格、生活理念严重不合，之间的矛盾不但不能化解反而越积越多；被告居住在河北省保定市易县XXX乡XXX村XXX号，我有时居住在四川省平昌县XX镇XX村有时在江苏省苏州市XX区打工，我们长期处于分居状态。被告先后于2011年XX月、2012年XX月起诉到苏州市XX区人民法院诉请同我离婚，后都撤诉。我们之间的夫妻关系早已名存实亡，夫妻感情早已彻底破裂、再无和好可能，现我诉请与被告离婚，恳请人民法院根据婚姻法第三十二条的规定准予我与被告离婚。婚生子C，现由我带养，恳请人民法院依法判决由我直接抚养、被告负担抚养费。为维护我的合法权益，根据民事诉讼法(2012修正)第一百一十九条的规定特提起诉讼，请求人民法院依法判决。此致易县人民法院具状人：年月日附：本诉状副本一份。保定律师身份：原告A的诉讼代理人。保定律师拟定的原告提交证据材料的说明：一、原告居民身份证复印件一份用来证明：原告的身份信息情况。二、B居民身份证复印件一份用来证明：被告的身份信息情况，被告系农民。三、《结婚证》原件一份用来证明：原被告现存在合法的夫妻身份关系。四、被告第一次诉请离婚的《民事起诉状》以及苏州市XX区人民法院《应诉通知书》、《举证通知书》、《民事裁定书》用来证明：①被告要求同原告离婚；原被告夫妻感情早已破裂。②双方婚后于2007年X月X日生育儿子C；儿子在原告老家生活；被告同意儿子由原告抚养、被告依法承担抚养费（见《民事起诉状》诉讼请求）。五、被告第二次诉请离婚的《民事起诉状》、《撤诉申请书》以及苏州市XX区人民法院《传票》、《撤诉笔录》用来证明：①被告要求同原告离婚；被告撤诉不是因为双方有和好可能，而是被告认为原告对其有人身伤害的危险；即使按被告说法，原被告因感情不和分居也已即满2年（见《撤诉申请书》、《民事起诉状》第2页）；双方夫妻感情早已破裂。②双方婚后于2007年X月X日生育儿子C；被告同意儿子由原告抚养、被告依法承担抚养费（见《民事起诉状》诉讼请求）。保定律师核心代理意见：一、原被告双方夫妻感情早已彻底破裂，再无和好可能，人民法院应当根据婚姻法第三十二条的规定判决准予原被告离婚。㈠通过开庭审理，足以认定被告已二次起诉要求法院准予原被告离婚。㈡通过开庭审理，足以认定被告认为原告对其有人身伤害的危险。㈢通过开庭审理，足以认定，即使按被告说法，原被告因感情不和分居也已即满2年。㈣通过开庭审理，足以认定，原被告属于草率结婚、缺少婚姻基础，彼此之间矛盾太多、无法和好。二、人民法院应当根据婚姻法的相关规定，判决由原告直接抚养婚生子C、被告依法负担抚养费。㈠在被告曾提起的两次离婚诉讼中，被告均请求由原告抚养C、被告依法承担抚养费。㈡经贵院公告送达，被告仍没有到庭，被告长期对C不尽抚养义务。㈢C长期在原告方居住生活，原告一直对其尽到了抚养义务。㈣被告系农民，即使参照河北省统计部门公布的2012年度农、林、牧、渔业平均工资13564元的标准，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条的规定，被告每月负担C的抚养费也不应少于340元（13564元÷12×30%＝339.1元）。评议：民事诉讼法(2012修正)第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。法办[2011]442号《全国民事审判工作会议纪要》第69条规定，人民法院只有在民事诉讼法(2007)第八十四条规定的受送达人下落不明，穷尽其他方式无法送达的情况下，才可以采用公告送达方式。坚决杜绝随意采用公告送达方式的错误做法，充分维护当事人的诉讼权利和实体权利。

四原告与被告是亲姊妹关系。1996年9月，原、被告父亲向保定热电厂购得房改房一套，坐落于本市七一路*号***室，建筑面积64.64平方米，该房屋是父、母亲的夫妻共同财产。母亲于2009年4月2日去世，因父亲健在，当时对母亲遗产未作处理。2010年7月21日，父亲在未通知四原告，未经四原告允许情况下，将此房以买卖形式（实际为赠与）过户给被告及被告的儿子。父亲于20011年5月22日去世。在处理父亲后事时，四原告才知道，父母的房屋已被父亲私自过户给了原告。于是，四原告决定以法律手段解决这个问题。他们找到律师，询问被告的行为是否侵犯四原告的合法继承权？父亲与被告所签订的房屋买卖契约是否有效？原告能否实际取得房屋产权或获得相应补偿？居委会证明，被告对父母尽到了更多的扶养义务，被告是否能多分遗产？证人证言称，母亲多次有赠与房产给外孙的表示，这个是否可以作为遗嘱对待？第一场诉讼：原告将姐姐和外甥起诉到法院，要求确认二被告与父亲所定房产买卖协议无效。法院一审支持了原告诉求，判定父亲与被告及被告儿子所定买卖（实为赠与）协议无效。被告不服上诉，二审维持一审判决。虽然如此，法院并未确认原告对讼争房屋的权利。于是，原告在二审维持原判后立即向法院提起了确权之诉！第二场诉讼：在第二场诉讼中，律师以原告姐姐为被告、以外甥为第三人提起诉讼，要求确认份额并依法归并（即将房屋所有权判归一方享有，并由其向对方折价补偿）。但法院仅判决四原告对该房屋各享有5平方米产权。归并诉求未获支持。第三场诉讼：原告虽然名义上享有讼争房屋份额，但所有权无法行使，所有权权能无法体现，双方亦无法对房屋使用达成一致。无奈，原告只能再起析产之诉！虽经波折，法院还是同意立案，并以析产案由开庭审理。在双方对房屋价款协商一致情况下，调解成功：由二被告享有房屋产权，二被告补偿原告20万元。律师说法：此案虽为寻常民事案件，但其中涉及有诸多法律关系，我们一一抽丝剥茧：第一、诉争房屋为父母两人共有：房屋是父亲在父母夫妻关系存续期间取得，根据婚姻法第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（四）继承或赠与所得的财产；夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。由此在见，虽然房屋是男方单位的房改房，但夫妻共有的属性没有变，此诉争房屋应为父母两人之共同财产。第二、母亲去世后，母亲的房产份额形成遗产：现实生活中，父母先后去世是常态，所以经常出现本案所述的情形，根据《继承法》第二条继承从被继承人死亡时开始。第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。第十条遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。从以上法律条文中可知，如按照法定继承办理，则父亲及众子女都有继承权，享有遗产分额。第三、证人证言不是遗嘱：继承法第十七条规定公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。可知，口头遗嘱也是有法律规定形式的，并且口头遗嘱只有在危急关头才能使用，一旦危机解除，立遗嘱人应当以法定形式订立其它形式的遗嘱，并非与邻居简单闲聊就可以认为是口头遗嘱。第四、父亲买卖或赠与房屋的合同行为无效：父亲的过户行为处分了众子女继承母亲的份额，根据合同法:第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。所以，父亲处分房屋的行为已经损害了第三人的利益，即本案中的其它继承人的利益，应当认定无效。第五、尽到更多扶养义务的子女，可以适当多分遗产：根据《中华人民共和国继承法》第十三条第二款：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分”以及第三款：“有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”的规定，鉴于此，本案中判决被告多分一些遗产符合法律及情理。

2005年4月8日晚10时25分，被告人陈某无证驾驶K(车牌未悬挂)面包车沿某市八一路由西向东行驶至玉龙公司附近时，与步行过马路的被害人查建设相撞，致查建设死亡。事故发生后，被告人陈某逃离现场。同年4月10日，被告人陈某到某市公安局交警队投案自首。经某市公安局交警大队交通事故责任认定，被告人陈某负事故的全部责任，被害人查建设不负事故责任。某市检察院已被告人陈某犯交通肇事(逃逸)罪，向某市人民法院提起公诉。【审判】某市人民法院认为，被告人陈某交通肇事后逃逸，其行为构成交通肇事罪。被告人陈某犯罪后主动投案，系自首，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第133条、第67条之规定，判决如下：陈某犯交通肇事罪，判处有期徒刑六年。一审宣判后，陈某不服，上诉于中级人民法院。陈某上诉称，肇事后，离开现场是去打122报警;报警后未回现场是因为害怕被害人家人报复;第二天让家人给交警队送去丧葬费5000元、主动投案;没有逃避法律追究，不应认定为逃逸。市中级人民法院认为，上诉人陈某违反交通运输管理法规，发生交通事故，致一人死亡，其行为已构成交通肇事罪，应依法惩处。上诉人陈某犯罪以后，主动到公安机关自首，可以从轻处罚。学会精神损害赔偿的概念,同室离婚精神损害赔偿的概念(3)_中国法律网。原判审判程序合法，但认定犯罪事实、定罪及适用法律不准，量刑不当，应予纠正。上诉人陈某的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第(2)、(3)项，《中华人民共和国刑法》第133条、第67条、第72条第一款的规定，判决如下：1、撤销某市人民法院第265号刑事附带民事判决书。2、上诉人(原审被告)陈某犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。【评析】本案的主要焦点在于，交通事故发生后行为人逃离现场的行为是否应一概认定为交通肇事后逃逸，答案应为否定。首先，应准确理解何谓所谓“交通运输肇事后逃逸”。“交通运输肇事后逃逸”，根据《最高院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条之规定，交通肇事罪司法解释。“交通运输肇事后逃逸”是指行为人在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。“交通运输肇事后逃逸”是行为人“为逃避法律追究”和“逃跑”的有机结合，二者的有机统一即构成该行为，这也是刑法上的主客观相一致原则。主观上，行为人逃跑的目的是为了逃避法律追究;客观上，行为人在交通肇事后实施了逃跑的行为。但是，行为人在发生交通肇事后逃离现场的目的多种多样：有的是怕受害方或者围观群众对其进行殴打、报复;有的是惧怕现场惨状;有的是为了报警;有的是为了把伤者送往医院;有的是为了逃避法律追究。同样是逃离现场，目的不同，其外在表现也截然相反。其次，逃跑行为与逃离现场的行为，虽有交叉，但并不完全相同，不能把二者等同视之。现实生活中，逃离现场的行为很多，但逃离现场的行为并不都是刑法意义上的逃逸。还需要说明的是，肇事者对被害人的救助行为，是其对自己肇事行为的事后补救措施，也是其在肇事后的应尽的义务，肇事者在实施该行为时，也离开了现场，但这种逃离行为对于及时抢救被害人、尽快处理事故起着积极的推动作用，也为法律所倡导，对该行为不但不应加重处理，量刑时还应酌情予以从轻处罚。总之，只有当逃离现场后不及时接受法律处理的，才是逃跑行为，才构成“交通运输肇事后逃逸”;只有实施了该行为，才能在量刑时予以从重处罚。最后，结合本案进行分析。司法实践中，交通肇事后的逃逸行为往往导致被害人无法得到及时救助，而导致损失的扩大，其后果不堪设想。由于责任人的逃逸，造成受害人损失无法得到赔偿，往往使受害人的生活陷入困境而加重了受害人的痛苦，其行为具有严重的社会危害性;交通运输本身的特点，在行为人逃逸后，导致案件查处难度增大。因此交通肇事后逃逸行为的社会危害性远远大于普通的交通肇事犯罪行为，属《刑法》确定的加重打击情节。本案中，陈某在肇事后，即弃车离开现场打122电话报警。其积极报警的行为属于对被害人的救助，有助于减少受害人的损失。陈某报警后害怕被害人家人报复未返回现场，而直接到市公安局交通警察大队门口意欲投案;再次拨打122电话后，被告知警察已出警兵并让其在门外等候。其行为不属于逃避责任的情况，不会造成被害人的损失无法得到赔偿，社会危害性远远小于“交通运输肇事后逃逸”的社会危害性，故不应属于《刑法》重点打击的对象。

根据国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》(以下简称《条例》第二十二条规定，交强险法定除外责任仅限于四种情形，即无证驾驶、醉酒驾车、机动车被盗抢期间肇事、被保险人故意制造交通事故。同时，《条例》规定的以上四种除外责任情形，保险公司依法负有垫付抢救费义务，并有权向致害人追偿。《交强险条款》第九条则进一步明确除外责任情形，除垫付抢救费用外，对于其他损失和费用，保险公司概不负责赔偿和垫付。然而，《条例》并未将“机动车肇事后逃逸”纳入法定除外责任范围，因此保险公司不宜对“肇事逃逸”作拒赔处理。根据《条例》第二十四条规定：机动车肇事后逃逸的，由道路交通事故社会救助基金就丧葬费、全部或部分抢救费先行垫付，社会救助基金有权向交通事故责任人追偿。该条立法旨意在于“使受害人的人身伤害得到及时救治”。《条例》将“机动车肇事后逃逸”作为社会救助基金垫付费用的理由在于：责任人因逃逸而无法确定，受害人的损害赔偿请求权得不到保障。但“事后查明机动车参加机动车交通事故责任强制保险的，由保险公司按理赔程序处理，没有参加机动车交通事故责任强制保险的机动车，由道路交通事故社会救助基金管理机构向交通事故责任人追偿”[①]。值得注意的是，肇事逃逸分为驾车逃逸(即《条例》所指的“机动车肇事后逃逸”)和弃车逃逸，二者均构成商业三者险的除外责任;同时，二者却都属于交强险的责任范围，只是因驾车逃逸导致责任人无法确定时，《条例》规定由社会救助基金先行垫付相关费用，但并不因此免除保险公司依法应负的赔偿责任。因此，从《条例》第二十四条明显看出：在机动车已投保交强险的情形，肇事司机弃车逃逸的，只要能够确定承保交强险的保险公司，则该保险公司就应当依法予以理赔。综上，无论肇事司机是驾车逃逸或者弃车逃逸，只要肇事车辆已投保交强险且能够确定承保交强险的保险公司的，则保险公司均不得以“肇事逃逸”作为拒赔的抗辩理由。即除《条例》第二十二条规定的四种除外责任，保险公司均应依法予以理赔。

发生交通事故后，要对事故的责任进行认定，并形成交通事故责任认定书。交通事故责任认定可以从事故等级划分、作出认定书的时限、重新认定、责任推定等方面说明。下面，法律快车小编为您详细介绍关于交通事故的责任认定。(一)交通事故等级划分：1、轻微事故，造成轻伤1-3人或财产损失机动车损失不足1000元，非机动车不足200元；2、一般事故，是指一次造成重伤1-2人或轻伤3人以上，或者财产损失不足3万元的事故；3、重大事故，一次造成死亡1-2人，或者重伤3人以上10人以下，或者财产损失3万元以上不足6万元的事故；4、特大事故，是指一次造成死亡3人以上或者重伤11人以上，或者死亡1人同时重伤8人以上，或者死亡2人同时重伤5人以上，或者财产损失6万元以上的事故。(二)交通事故责任认定自交通事故发生之日起按下列时限作出：1、轻微事故5日；2、一般事故15日；3、重、特大事故20日；因交通事故情节复杂不能按期作出认定的，须报上一级公安交通管理部门批准，按上述规定分别延长5日、15日、20日。(三)不服认定书的重新认定当事人对责任认定不服的，可以在接到责任书后15日内向上一级公安机关申请重新认定，上级公安机关接到重新认定申请书后30日内应当作出维持、变更或撤消的决定。接道《道路交通事故责任重新决定书》后，应当在5日内向各方当事人或代理人公布。交通事故责任的重新认定为最终决定。(四)责任推定1、当事人逃逸或者故意损坏、伪造现场，毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。2、当事人一方有条件报案而未报案或未及时报案，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。当事人各方有条件报案而均未办案或未及时报案，使交通事故责任无法认定的，应当负同等责任。但机动车与非机动车、行人发生交通事故的，机动车一方应当负主要责任，非机动车、行人一方负次要责任。

因交通事故导致的损害的诉讼时效：1、对于因交通事故造成的与人身体无关的损失，例如车辆损失，车载货物损失等，诉讼时效为两年。2、对于因交通事故造成的明显的人身伤害，例如医疗费、误工费、交通费等，诉讼时效自发生交通事故之日起计算一年。但是在一年内未治疗终结或者一年内未能定残的，则应适用《民法通则》第139条的规定，“在诉讼时效期间的最后六个月内因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。”即从治疗终结之Et或者定残之日起，继续计算剩余的六个月。本书认为仍在治疗以及尚未定残的即应属于《民法通则》第l39条中规定的“其他障碍不能行使请求权”。3、对于因交通事故造成的隐性伤害，如外伤性失语、偏瘫、神经损伤导致肢体肌肉萎缩、肝脾肾挫伤引发迟延性出血等，诉讼时效自隐性伤害被确诊之日或者经有关部门鉴定为与交通事故有因果关系时计算一年。4、对于经过公安交通管理部门调解未能达成调解协议的诉讼时效从收到调解终结书之日起按照损失的不同性质计算;对于达成调解协议后或者双方行协商达成协议后逾期不履行的，诉讼时效按照调解协议确定的履行期满之日起计算。5、经公安交通管理部门调解结案或经人民法院审理结案后，受伤人员出现与道路交通事故有关的后遗症的，可以就治疗后遗症引起的相关费用起诉，诉讼时效自后遗症确诊之日起或者自医疗部门、鉴定机构确认后遗症与交通事故之间的关系之日起。