张晗

案情：2014年，喻某驾驶重型半挂货车在高速公路上行驶中，因操作不当，致使车辆失控与前方因交通事故等候的八辆车辆相撞，造成喻某车辆乘车人李某死亡，前方车辆王某受重伤，车辆受损的重大交通事故，王某当即被就近送往医院治疗，前后进行了6次手术治疗，伤者王某的家属找到我们，委托我们代理此案件为王某争取赔偿款。我们接受委托后，迅速开展工作，了解到该事故经交警认定喻某负事故全部责任，其他七辆车驾驶员及乘车人均无责。喻某驾驶的肇事车辆为死者李某所有，该车辆挂靠在河南**运输公司从事运输业务。王某因伤势严重，前期已经支出了30万元左右的医疗费，且全部是由己方垫付。喻某因涉嫌交通肇事罪已经被采取强制措施。了解了以上事实，我们根据本案的特殊性准备了以下代理思路：1、本案肇事司机涉嫌交通肇事罪，已经被刑事拘留，面临刑事审判，按照法律规定，原告的损失应该提起刑事附带民事起诉。但是刑事附带民事起诉时间较长，且原告伤情较重，各项损失还未完全确定，在刑事附带民事起诉恐难一次处理完毕。加之考虑到刑事附带民事审判会与民事审判思路有所不同，故我们决定单独提起民事起诉。2、法律规定交通事故中无责方的交强险保险公司也要在无责限额内承担责任，那么如果将所有无责方均列为被告，本案至少要有14个被告，各被告散落在各地，送达首先就是大问题，不能及时送达，则不能及时安排开庭，原告的利益无法及时保证。故我们决定在第一次起诉前期医疗费时只将主责方车主及保险公司列为被告，减小送达难度。尽快开庭处理，拿到一部分赔偿款后在治疗终结第二次起诉时再将其他各方全部列为被告，全部主张权利。3、肇事方车辆所有人已经在本次事故中死亡，如果起诉所有人还需查明他的遗产及继承人情况，势必会给诉讼增加难度。而该车辆挂靠在河南运输公司名下，按照法律规定，挂靠方与被挂靠方承担连带责任。承担连带责任的，受害方可主张由任一方承担责任。故我们决定只将河南公司列为第一被告。确定了以上三大代理思路后，我们代理当事人及时向法院提起诉讼，向主审法官说明本案特殊性，提交了各方证据，充分说明了我们的代理意见，法庭充分听取了我们的意见，结合法律规定，及时作出了判决，原告很快拿到了起诉的前期的各项赔偿款。这样极大的缓解了原告的经济情况，当事人对我们的工作态度及代理工作极为满意并且非常感激。目前我们正在代理原告准备提起第二次起诉。

案情：张某与单某经人介绍相识，不久后奉子成婚。双方婚前缺乏了解，仓促结婚。婚后女方渐渐发现男方无正当工作，不思进取，且有赌博等恶习。孩子出生后，一直是女方及女方父母帮忙照顾。男方一直未承担家里的开支及孩子的抚养费用。婚后不久，男方更是出现婚外情，与多名女性保持情人关系。后期，男方长期不回家居住。不顾家庭、妻子及孩子。后男方起诉离婚，要求抚养孩子。并且在起诉前以看孩子为由，将孩子送至其在农村的父母家，有父母照顾孩子。（因女方拆迁，孩子名下有房产及房屋拆迁款，所以男方坚持抚养孩子。）评析：女方接到法院传票后，找到我们，要求我们代理此案。女方明确表示同意离婚，但要求抚养孩子。接受委托后，我们全面了解案情。根据《婚姻法》及最高院印发的《关于法院审理离婚案件中子女抚养问题的若干具体意见的通知》中关于子女抚养的相关规定，指导帮助女方收集相关证据，并向法庭提出以下代理意见：1、男方无固定职业及收入，女方有固定工作，每月有固定收入，相比较男方而言，女方有抚养孩子的较好的经济能力。（提交女方的劳动合同及收入证明作为证据。）2、男方有婚外情，对夫妻感情破裂负有主要过错。且孩子都知晓此事。男方的婚外情行为严重影响孩子的身心健康，孩子由男方抚养对孩子成长不利。（提交男方给情人写得情书作为证据）3、孩子户口在女方家，其幼儿园、小学都是在户口所在地西安上的，学习成绩一直很优秀，现男方将其转至农村上学，孩子不适应环境，经常生病，成绩下滑。且目前孩子并非由男方亲自照顾，而是由男方父母照顾。将孩子判给男方抚养，孩子不能得到很好的生长环境。（提交孩子成绩单作为证据。）4、孩子自出生至今一直由女方及其父母帮忙照顾，女方父母未城镇居民且相比较男方父母而言年龄较小，可以较好帮助女方照顾孩子。5、女方因生育孩子患有严重的疾病，有可能将来失去生育能力，这个孩子可能是孩子的唯一孩子。女方更会加倍爱护他，给他提供最好的成长环境。（提交女方医院诊断单。）最终，法院采信了我们的代理意见，判决原被告离婚，婚生子由女方抚养，男方每月支付1000元抚养费至孩子独立生活时止。办案总结：在当今这个离婚率居高的时代，孩子往往是离婚案件中最大的受害者，法院在处理孩子抚养问题时会综合考虑双方经济情况及抚养孩子的各方条件，以有利于孩子成长及教育为原则。故在此类案件中，要依据相关法律规定及法院处理规则举出相关证据，提出己方主张，才能获得好的效果。

原告刘某向被告某保险公司支付4944元为自己所有轿车投保了包含车辆损失险、商业三者险、全车盗抢险等机动车商业险种。保险期限内，原告驾驶该车辆在高速公路上与一小狗发生碰撞造成车辆水箱、保险杠、发动机等多处受损。原告报险后将车辆放置被告指定修理厂进行修理，修理后到被告理赔时遭到拒绝。被告认为发动机损失是因为碰撞后原告没有及时停车造成的。该部分损失原告自己扩大的损失，因此拒绝赔偿发动机24000元的维修费用。协商无果，原告刘某委托我们将被告某保险公司起诉到法院，庭审中，原被告双方就“发动机损失是否为原告引起的扩大损失，该部分损失是否为原被告双方签订的保险条款中被告的赔偿范围”展开了激烈辩论。我们的代理意见是：原、被告之间存在合法有效的财产保险合同关系。事故发生后，原告立即采取了相应措施将车辆停在紧急停车带上，及时拨打报险电话通知保险人发生保险事故。被告指令原告将投保车辆拖至其指定4S店内维修。原告及时采取了合理有效的措施，且履行了通知及报险义务。发动机损坏是因碰撞引起的，根据双方保险合同中适用的《机动车辆保险条款》（2009版）第一条第（一）款：“在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在适用保险车辆过程中，因下列原因造成保险车辆的损失，保险人按照本保险合同的规定负责赔偿：（一）碰撞、倾覆”的约定，被告依约、依法均应全面履行保险赔偿义务。最终法院采信了我们的代理意见，判决被告某保险公司赔偿原告发动机损失24000元。

个人合伙纠纷中有关退伙清算及返还出资法律问题一、引言2017年10月1日开始施行的《中华人民共和国民法总则》（以下称民法总则）删除了《中华人民共和国民法通则》（以下称民法通则）第二章公民（自然人）中的第五节个人合伙。目前理论实务界都认为普通的个人合伙属于合同关系，应当由《合同法》调整。商事合伙如合伙企业可以归为“非法人组织”有专门的《合伙企业法》可以调整。所以民法总则不应当再规定个人合伙。《民法总则》施行后，《民法通则》并未废止。故个人合伙相关法律问题仍然适用《民法通则》、《民法通则若干问题的意见》有关个人合伙的相关规定。同时个人合伙属于合伙关系，这类纠纷同样适用《合同法》。但无论是《合同法》、《民法通则》还是《民法通则若干问题的意见》对于个人合伙的法律规定都相对较少，难以覆盖此类纠纷的各种情况。本文讨论的就是个人合伙纠纷中退伙时要求返还出资款的具体法律适用问题。案情简介上海某公司是经营全球旅拍业务的公司，其在全国各地拥有拍摄基地及专业的摄影师及化妆师，可以解决本地摄影室无法满足客户外地旅拍需求的经营痛点。上海公司在全国各地招募加盟商在各地利用其公司的基地及人员开展摄影室加盟合作业务。曾某和陈氏两兄弟均是与上海公司有合作的合作方，其中曾某为上海公司该业务的湖北省代理，陈氏两兄弟与上海公司在云南共同注册了公司经营部分拍摄业务。2016年陈氏兄弟二人向曾某提出合伙经营全球旅拍云南省总代理业务。三人签订《合伙协议书》，协议约定曾某出资25万占股15%，陈氏兄弟的出资额及占股比例均是空白未填写。合同签订后曾某向陈弟个人账户转账25万元。转账后双方一直未实际开展业务，曾某曾两次从湖北到云南催促其二人开展业务，均没有实际进展，期间陈弟要求曾某利用手机软件将其吃饭、加油、过路费等生活支出记录下来。后曾某因陈氏兄弟未实际经营向其发送《解除合作通知书》，要求解除与其二人的合作，同时返还出资款25万元。陈氏兄弟签收后未提出异议，但拒绝返还原告出资款。原告遂起诉到法院，要求其二人返还出资款。庭审时，被告承认收到原告25万元投资款，但抗辩说25万元系原告购买被告股份的入股款，所以25万元被其二人私分。双方实际开展了合伙业务，同时被告提交了原告利用手机软件记录的生活开销账目，被告认为双方项目开展了，但是亏损严重，投资款全部亏完。亏损情况都在原告用手机软件记录的账目明细中。原告庭审时提交了与上海公司的全球旅拍省级加盟合同及授权书证明省级加盟商应具备的手续，二被告并非全球旅拍云南省级代理，双方未实际开展约定业务；同时提交了二被告在云南当地注册的3家公司信息，证明二被告在云南开展的业务与原告无关。法院判决一二审法院均认定原告根据合伙协议投入资金属于合伙行为，双方开展业务过程中，原告担任记账工作，实际参与了合伙经营。一审法院认为原告要求退伙意味着将导致合伙人部分出资返还及盈余的分配，但因本案尚无合伙之间有关退伙的协议，也没有退伙的结算或清算事实，故原告要求返还出资款没有事实及法律依据，故驳回原告诉讼请求。二审法院认为双方未达成退伙协议，也没有对合伙进行清算，合伙财产不能确定，并且应该由原告承担合伙财产不能确定的举证不能的法律后果。故驳回原告上诉请求，维持原判。法律分析笔者认为上述案例中法院审理过程过于粗糙，没有正确理解和适用《民法通则》、《民通意见》中有关个人合伙中，合伙人退伙的法律规定，同时对于举证责任的分配也存在严重的法律适用错误。1、未经合伙清算，要求返还出资款的请求是否应支持。本案一二审争议的焦点均是未经合伙清算时返还出资款的请求是否应该支持的问题。《民通意见》第52条规定合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理；书面协议未约定的,原则上应予准许。第54条规定合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。根据上述法律规定，合伙人提出退伙请求，应予准许。准许退伙后，必然涉及到双方对于合伙期间财产如何分配处理的问题。民通意见第54条只规定了退伙时应退还合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。但是对于准许退伙后，如何确定合伙期间财产未予详细规定。而大部分合伙纠纷的最大争议就是对于合伙期间的账目及财产。通过检索各地法院对于此类案件的判决，笔者总结出来法院对于该问题的裁判规则是退伙时有退伙协议的按照退伙协议处理；没有退伙协议的，具备审计条件的，法院委托鉴定，根据鉴定结论分配财产。但是实践中，大部分此类案件均是没有规范的财务制度，不具备审计的条件，对于此种情况就要具体看通过法院审理，能否确定退伙时的合伙财产。如果不能确定的，则要将合伙财产不能确定的举证责任合理分配，从而做出判决。2、退伙时合伙财产是否能确定。退伙时合伙财产能否确定这一具体问题还应放在每一个个案中具体审视。回归本案，一二审法院均认定了被告提交的原告用手机软件记录的所谓的双方经营期间的账目，认定了原告实际参与经营的事实。庭审中，被告也抗辩，项目是盈利和亏损全部记录在原告记录的账目明细中。既然一二审认定了这份证据，那就应该按照这份账目明细确定退伙时双方合伙财产情况。而该账目记录的全都是消费支出，没有投资款及收入转入，消费支出共计50000元。而根据双方签订的《合伙协议书》中约定双方共同投资，共但风险，共负盈亏。故按照协议约定，原告对该支出（被告所称的亏损）也只应承担15%的亏损，共计7500元。剩余的出资款被告应返还该原告。本案正是根据双方举证，法庭审理即可确定合伙财产的情况。3、个人合伙纠纷时，合伙财产查明的举证责任分配。一审法院以双方没有清算驳回原告诉讼请求后，二审法院经审理只在此基础上补充了双方没有清算合伙财产不能确定，原告对合伙财产不能确定承担举证不能的法律后果这一裁判理由驳回原告请求。关于合伙财产查明的举证责任分配问题，在这类案件的审理中也至关重要。可以说举证责任分配给哪一方，哪一方就处于相对不利的地位。笔者认为，此处的举证责任的分配仍应遵循举证便利原则。看哪一方具有提交合伙财产明细或者是合伙期间实际运营情况的实际可能性，而不能单纯的机械的按照谁主张，谁举证原则，或者是直接将举证责任全部抛给原告。结合本案，原告将出资款交付被告，被告负责项目的管理及运营，掌握所有出资款及经营资金。庭审中，被告也认可合伙项目的运营均是自己操作，自己为合伙项目做了很多。那根据查明的事实，被告应是具有提交合伙财产便利的一方。虽然被告提交了所谓原告记录的账目明细，但是我们可以看到这个账目明细并非是按照规范的财务制度形成的，没有收据发票，完全是用手机软件记录的日常生活消费，并且没有投资款及经营款转入的记录，全部都是支出。这个所谓的原告的记账明细也不能说明原告是掌握双方出资款一方。故本案中合伙财产及合伙项目运营情况应由被告举证完全是符合便利性分别举证责任的原则的。二审法院完全没有根据本案的事实，完全的将举证责任全部抛给原告是错误的。总结实践中类似本案的退伙时要求返还出资款的案例非常多。但是由于目前我国法律对于个人合伙规定的不够明确，部分法院在审理时因为害怕算账麻烦就直接驳回要求返还出资款的请求，这是错误的，是不能解决实际问题。法院判决除了具有定纷止争解决老百姓问题的作用，更大的作用还应是对社会生活的引导作用。像本案一审法院认为双方没有清算就不能要求退还出资款，就属于对于法律的错误理解及错误适用。如果各法院都按照此处理案件，那么所有的案件都会因为双方无法清算而无法解决。二审法院作为我国两审终审制中的终审环节，更应该对于法律适用，举证责任分配等法律问题慎之又慎，确保弄个轻轻白白的情况下在出判决。

湖南省安乡县某物业公司要求王女士交物业费，王女士以购房时开发商向其承诺可以终身免交物业费为由拒绝交纳物业费。近日，湖南省安乡县人民法院公开开庭审理一起物业服务合同纠纷案，判决王女士向物业公司交纳物业费7395.36元。2015年1月1日，王女士与安乡某房产开发商签订了购房合同书，购买安乡县某花园小区的四套房屋。原告系该花园小区的四套房屋。原告系该花园小区物业公司，与小区物业委员会签订了物业管理服务合同。王女士自2012年1月1日至2014年12月31日期间，只交纳一套房屋的物业费，而没有交纳另外三套房屋的物业费。王女士辩称，自己购买的四套房屋，一套用于自家居住，另外三套用于开办幼儿园。因计划开办幼儿园，当时与房产开发商约定开发商在购房合同书附件中对自己承诺了物业费“四套终身按一套收取”，自己才会决定购买这三套房屋，否则，自己不会购买。由此王女士拒绝交纳另外三套房屋的物业费。法院经审理认为，购房合同书附件中“四套终身按一套收取”的约定对物业公司没有约束力，被告王女士不能由此主张免交另外三套房屋的物业费。法院最终判决王女士需向物业公司交纳物业费7395.36元。法官说法：开发商的承诺属于无权代理行为这起案件的争议焦点在于开发商在售房时对业主作出的关于减免物业费的承诺对物业公司是否有约束力，物业公司对此是否需要无条件地执行。该案承办法官说，房产开发公司与物业公司各自具有独立的法人资格，是两个不同的法律关系主体。王女士与房产开发公司之间形式的是房屋买卖合同关系，而其与物业公司之间形成的是物业服务合同关系，这是两个完全不同的民事法律关系。在未获得物业公司授权委托的情形下，房产开发公司无权擅自处分物业公司权利，无权在购房合同书附件中就物业费的承诺超越了房产开发公司在房屋买卖法律关系中的应有权利范围，可以理解为房产开发公司在售房时为促使被告成功购房所采取的一种商业促销手段。该承诺是一种无权代理行为，根据合同法的规定，无权代理行为在未经被代理人追认的情形下，对被代理人不发生法律效力。事实上，对于房产开发公司为获取自身利益所作出的越权承诺，如果物业公司需要无条件执行的话，对物业公司而言显失公平。该法官同时指出，房产开发商在售房时为了打动购房者，往往会大力宣传楼盘又是，虚假或违法宣传的现象屡见不鲜；有的作出一些不属于自己权利范围内的承诺，如上述案例中擅自处分物业公司收费的权利；有的作出一些违法的承诺，如售后包租承诺，即开发商承诺对购房者购买的商品房，由开发商承租或者代为出租并支付固定年回报；还有的对出售房屋的位置、环境、周边设施等做虚假宣传。开发商在通过这些虚假宣传诱导业主购房后，对售楼时的承诺往往置之不理，使业主遭受损失。因此，消费者在购房时要擦亮眼睛，以免因误导而购房。

现代企业的竞争往往是人才的竞争，所以现在很多企业除了注重培养自己企业的法律文化，也非常注意对于员工的人文关怀。企业往往每年会组织员工外出旅游，作为对员工的一种福利关怀。但是这样的旅游，往往因为参与者人多，控制成本等外在内在等原因出现员工受伤的情况，在单位组织的旅游中受伤是否属于工伤就成为一个困扰企业和员工的新问题！目前，我国《工伤保险条例》中规定了工伤认定的标准，但是对于单位组织旅游的情况能否构成工伤目前在实践中存在一定争议。主要集中在两种不同的观点，第一种意见认为，职工在参加单位组织的旅游活动中发生事故，虽系单位安排的行为，但属集体外出而非因公外出，故不符合认定为工伤或视同工伤的要件。第二种意见认为，职工在参加单位组织的旅游活动中所受的伤害，应当认定为工伤。山东省莒县人民法院近期裁判了一起单位组织旅游过程中受伤，认定为工伤的案件。其裁判观点为单位组织旅游等活动的福利性质与工作性质，应当视具体情况而有所区分。根据《工伤保险条例》的规定，“工作”是认定工伤的最低标准，只有与工作、与履行职责有关造成的伤害才能认定为工伤。与工作有关，并不仅指自己的专职工作，在审判实践中，可以从以下几个方面进行判断：一是价值判断。只要是单位以单位利益的实现为目的，为员工安排的与单位或员工利益有关的各种活动，都可视为工作。二是工作业务界限。单位性质的不同，其工作的内涵和外延也是不同的，因此，外出旅游参观是开阔眼界、拓展思维的重要方式，对工作目标的实现至关重要，该类单位组织的外出旅游活动是否与工作相关必须参考其单位性质。三是工作相关性。如果单位组织外出旅游活动的同时，安排了学习任务，则可认定为与工作相关的行为，否则，以纯粹的休闲游玩为目的，则只能视为是单位为员工提供的一种福利。四是活动参与的强制性。如果该活动带有强制性，则可认定为具有工作原因的性质。综上，单位组织员工出游一定要慎重，尽量将出游与工作分开。在组织员工外出旅游时要加强安全措施，比如选择正规的旅行社，选择安全性较大的路线，配备足够的导游，购买意外伤害保险，为员工培训相关安全知识。尽量避免意外的发生。