陈群

青岛中院审理人身损害赔偿案件意见20条一、因侵权行为或其他原因致受害人死亡的，未出生的胎儿是否享有赔偿请求权？...........答：胎儿的民事权利能力问题历来为理论界争论的热点。我国《民法通则》第九条规定：“公民从出生时起至死亡时至，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”这就是说，民事权利能力始于出生终于死亡。既然不具有民事权利能力始于出生，胎儿作为未出生的生物体，当然不具有民事权利能力能力。鉴于我国民事基本法不承认胎儿享有的民事权利能力，故因侵权行为或其他原因致使受害人死亡的，未出生的胎儿不享有赔偿请求权。二、如何理解《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条第一款关于数行为直接结合的规定？...........................................................................................................................答：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第三条，在《民法通则》第一百三十条的范畴内合理扩张了我国共同侵权的成立要件，在肯定共同故意、共同过失致人损害构成共同侵权的情况下，将无意思联络的熟人侵权中侵害行为直接结合产生同一损害结果的情形也规定为共同侵权。所谓共同侵权中加害行为直接结合就是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。其构成要件包括：（1）各行为人都有积极的加害行为。共同侵权行为被称为共同加害行为，就要求各行为人都有积极、直接的加害行为，如果有一方加害行为时消极的，往往属于多因一果，不构成直接结合；（2）它的损害后果是一个整体，也就是个行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的；（3）各行为人的加害行为和损害后果之间具有直接因果关系。所谓直接因果关系就是原因行为直接引起损害后果，不存在中间媒介的传递。综合上述条件的，一般应当认定为直接结合。【相关法条链接】最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。三、如何理解《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条第二款关于数行为间接结合的规定？...........................................................................................................................答：最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二条第二款规定：“对高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害后果之间的原因力确定各自的责任。致害人的行为时损害后果发生的主要原因，应承担主要责任。”这是我国民事司法解释中首次根据原因力的大小，确立了原因与条件的结合为间接结合，并且规定按照致害人的行为与损害结果之间的原因力来确定其依法应承担的按份责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条第二款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”“间接结合”是指数个行为中某个或某些行为只是为另一个或者另一些或者原因直接或间接必然导致损害结果的发生创造了条件，而其本身并不会也不可能直接或必然导致损害结果的发生。因此，“间接结合”是一种原因与条件的结合。四、如何理解《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条关于未尽安全保障义务引起的侵权责任及补充赔偿责任的规定？........................................................................答：《解释》第六条针对从事经营活动或其他社会活动的单位、个人或其他组织，对相关设施、设备等没有尽到管理、维护的安全保障义务而发生的侵权行为或者第三人在上述场所介入事实侵权行为这两种情形规定了安全保障义务人的不同侵权责任，旨在解决安全保障义务人属于该义务的不作为与损害结果的关系问题。对该条的正确理解，应把握以下五个方面：（1）关于未尽安全保障义务引起的侵权责任的归责原则已过错责任为基本原则，对于是否尽到安全保障义务应由受害人举证。但是从平衡双方利益出发，这种要求不能过于严格，只要有“表面证据”就可以，然后反驳的举证责任就转移到安全保障人方。当然，表面证据应当根据具体情况具体确定；（2）在审判实践中，判断安全保障义务人是否尽到了“合理限度”的标准有二：一为义务人的行为标准是否符合法律、法规、章程及操作规程的规定，这就是“不法性”原则；二为义务人对危险的遇见程度，也就是对于损害结果的遇见能力和回避的能力，这种能力就构成了义务人的注意义务，但是要注意不同的行业对注意义务的要求是不同的。如银行的安全保障义务应高于一般饭店、商店的安全保障义务；（3）关于第三人介入侵权纠纷中安全保障义务人的过错问题。对于过错问题的判断实质上是一个控制危险责任的范围问题，也就是判断不同安全保障义务人对其安全保障义务是否有效履行；（4）关于安全保障义务人的补充责任问题。补充责任是侵权法中最基本、最典型的责任类型，属于法定义务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的责任。具体而言，安全保障义务人在第三人介入侵权的情形下，事实直接加害行为的第三人可以确定的，有加害人或者其他负有赔偿义务的人承担责任；只有在侵权人无法确定或者其他义务人承担责任不足的情况下，安全保障义务人才能在其能够防止或者制止损害的范围内承担补充赔偿责任，而且这种补充赔偿责任也适用过失相抵原则。因此，安全保障义务人的补充责任并非必然是全部责任，只是相对于其能够防止或者制止损害的范围内相对于该范围而言承担的是全部责任，而不是不考虑安全保障义务人的能力和范围，只要加害人无法确定或者无力承担赔偿责任就让其对受害人承担全部责任，这一做法不符合侵权法的利益平衡原则；（5）关于诉讼主体的问题。第三人介入侵权情况下，受害人只起诉安全保障义务人的，根据《解释》第六条第二款规定，应当将第三人也就是实际侵权人列为被告，因为第三人是“不真正连带责任”的终局责任人，应由其承担全部赔偿责任，在该第三人可以确定的情形下，不必追加安全保障义务人为共同被告。如果经审理，事实加害行为的第三人确实没有能力承担赔偿责任，受害人可以另行起诉安全保障义务人，要求其承担未尽安全保障义务所造成的损害，也就是承担补充责任。【相关法条链接】最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身伤害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。五、如何把握残疾赔偿金的调整？..................................................................................答：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“受害人因伤残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成执业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”残疾赔偿金的确定是以“劳动能力丧失”说为其理论基础，根据因伤致残的受害人全部或部分丧失劳动能力的情况客观计算其未来收入的损失，同时又考虑到执业因素对受害人未来收入的影响，予以平衡，是一种财产损害性质的赔偿。实地采取与伤残等级对应的赔偿比例数来确定劳动能力丧失基数，如只要伤残等级为10级，就承担10%的赔偿责任，而是要综合考虑受害人是否因伤残而导致实际收入减少等情况，参照伤残等级来综合确定受害人丧失劳动能力的程度和赔偿基数。六、对城镇居民、农村居民的损害赔偿标准应如何掌握？.............................................答：根据最高人民法院《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》【（2005）民他字第25号】，人身损害赔偿案件中，伤残赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定使用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均抽收入的标准。受害人虽然是农村户口，但在城市经商、居住，经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。2005年山东省高级人民法院《全省民事审判工作座谈会会议纪要》规定：最高人民法院法释（2003）20号司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的赔偿标准，这是考虑到当前我国城乡差别的实际情况而定制的。但随着我国农村城镇化水平的提高，城乡差别逐渐缩小，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情况下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇住所地之起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算赔偿赔偿数额；对于实行城乡户口统一登记管理的地方，计算标准也可以统一使用城镇人口统计标准。我们的意见，人身损害赔偿案件应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。原则上应当按照户口性质确定城镇居民、农村居民的损害赔偿标准，但是，对于同一事故同时致城镇居民和农村居民人身伤害的，对于失地的农村居民、以及农村人口在城镇住所地致起诉时已连续居住一年以上的，对于实行城乡户口统一登记管理的地方，可按城镇居民标准确定具体的赔偿数额。（与侵权责任法一致）七、参加城镇职工基本医疗保险的受害人因遭受人身损害住院后，对其出院时的费用结算单上关于社会统筹部分的医疗费用，加害人应否承担。....................................................答：社会医疗保险是国家通过立法强制实施的，它不以盈利为目的，而是解决劳动者及其家属因医疗、负伤、生育而暂时丧失劳动能力后的治疗和生活问题，为了确保社会的安全与稳定，提高全民的福利水平，有国家给予适当经济帮助和医疗服务的一种社会保障制度。社会医疗保险属于政策性保险，提供的是最基本的医疗保障，根据1998年《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》规定，基本医疗保险费用由用人单位和职工共同缴纳，因此受害人因伤住院后，社会保险技工为其支付的医疗费用，是在其履行了相应的义务后才享有的权利。因此，社会医疗统筹机构支付的医疗费，实际上就是受害人自己的支出，即对受害人实际支出的合理费用，应当理解为其住院花费的全部医疗费用，包括自费部分和统筹医疗费用部分。因此，加害人关于统筹部分的医疗费用不予理赔的主张不能成立的，不应减轻侵权人的赔偿责任。八、受害人经鉴定多处伤残，任何确定其伤残等级赔偿比例？..........................................答：应当继续参照山东省高级人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》（2001年2月22日山东高级人民法院审判委员会第九次会议通过）第七十六条第二款之规定计算伤残等级赔偿比例。多处伤残的，以评定的最高伤残等级赔偿比例为基数，其他伤残II-V级的，每增加1处，增加赔偿比例4%；V-IX级的，每增加1处，增加赔偿比例2%。增加的赔偿比例合计不得超过10%，最高赔偿比例不得超过100%。九、如何审查医疗费的相关性、必要性、合理性？...........................................................答：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件案件若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”据此，在赔偿权利人提交医药费、住院费等收款凭证及比例和诊断证明等证据后，赔偿义务人对医疗行为的合理性、必要性有异议的，赔偿义务人应当承担证明责任。一般来说，赔偿义务人的证明责任应当借助鉴定部门的鉴定结论或者专家证人的证言予以完成。十、抚养人受伤致残的，如何确定被抚养人生活费？..........................................................答：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。”抚养人受伤致残的，确定被抚养人生活费时，可以抚养人的伤残等级为依据，以10%为系数标准，一级伤残按100%予以计算，以此类推予以计算，十级伤残按10%予以计算。十一、对于成年的被抚养人如何确定其劳动能力丧失与否？.............................................答：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力有无其他生活来源的成年近亲属。”虽然国家确定退休年龄要考虑许多因素，但一个重要因素应当是劳动能力丧失与否。因此，原则上应当参照劳动部门的规定的工人退休年龄，作为成年的被抚养人丧失劳动能力的界限。有的被抚养人虽然没有达到退休年龄，却身体有病或者有残疾，当事人若对其劳动能力丧失与否存在争议，应当通过鉴定部门的鉴定予以确认。十二、受害人受伤致残以后，在起诉追索残疾赔偿金的过程中死亡，是否应当赔偿死亡赔偿金。...........................................................................................................................................答：受害人受伤致残，在起诉追索残疾赔偿金的过程中死亡，若其死亡与加害行为之间具有相当的因果关系，则加害人应当赔偿死亡赔偿金；如果二者之间没有相当的因果关系，故赔偿义务人无需赔偿死亡赔偿金。”十三、帮工人在从事帮工活动中致人损害的，如何去诶那个被帮工人的赔偿责任?...............答：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十三条规定：“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院予以支持。”被帮工人在帮工活动中的收益是有限的，被帮工人在收益范围内承担责任还是全部承担赔偿责任，历来存在争议。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十三条采取了折衷的办法，规定的基本原则为替代责任原则即由被帮工人对侵权后果承担赔偿责任，帮工人有故意或者重大过失的，帮工人、被帮工人应当承担连带赔偿责任。十四、如何掌握残疾器具的赔偿方式及赔偿标准？.............................................................答：残疾辅助器具配置费是残疾人为增加生活上的需要而产生的现有财产的减少，与侵害行为具有相当因果关系。对于残疾器具费用的赔偿原则采取一次性赔偿的方式。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第三十三条、三十四条规定，法院可以根据赔偿义务人的请求、结合给付能力和提供担保情况，确定以定期金方式赔偿，但应严格限制使用定期金给付的赔偿方式。关于残疾器具的赔偿标准问题，应当按照普通适用的原则确定。应注意的是，“普通适用”本身并不是严格意义上的标准，而是法院在确定什么是“合理费用”标准时的一项指导原则。对于“普通”，我们认为配置的器具应当排斥奢侈型和豪华型；“适用”则应满足两个要求：意识确实能够起到功能补偿的作用，包括有助于恢复生活自理、有助于从事生产劳动等；二是要具有“稳定性”和“安全性”。从形式发展看，是否为“国产”已经不是一个限制性标准，至于具体标准可参照鉴定机构的意见或由法官在这一原则的指导下裁量。对于更换周期或赔偿期限，可参照鉴定机构或国家正规配置机构的意见。上述标准所指的鉴定机构一般是指我国民政部门的假肢与矫形机构。【相关法条链接】最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第三十三条赔偿义务人请求定期金方式给付残疾赔偿金、被抚养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定定期金方式给付相关费用。但一审法庭辩论终结前已经发生的费用、死亡赔偿金以及精神损害赔偿抚慰金，应当一次性支付。第三十四条人民法院应当在法律文书中确定定期金的给付时间、方式以及每期给付标准。执行期间有关统计数据发生变化的，给付金额应当适时进行相应调整。定期金按照赔偿权利人的实际生存年限给付，不受本解释有关赔偿期限的限制。十五、死亡赔偿金应如何分配？.............................................................................................答：死亡赔偿金的赔偿权利人为死者的近亲属，其内容是对死者家庭整体预期收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿，不属于死者的遗产，不能依据《继承法》第十三条确定的遗产分配原则进行分割，应根据与死者关系的远近和共同生活的紧密程度合理分配。十六、如何确定精神损害抚慰金的赔偿数额及权利主体？.................................................答：精神损害赔偿主要是限于受害人因伤致残或死亡以及其他造成严重损害后果的情形，在损害结果不是很严重的情形下，受害人请求精神损害赔偿原则上不予支持。精神损害抚慰金的具体数额可参照山东省高级人民法院制定的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》（2001年2月22日山东省高级人民法院审判委员会第九次会议通过）中规定的标准，结合案件的具体情况加以确定，即侵害人是自然人的，一般性精神损害赔偿标准为一千元至三千元；严重精神损害，赔偿标准为三千元至五千元；侵害人是法人或者其他社会组织的，一般按照公民赔偿标准的五十倍予以赔偿。侵害人侵害行为特别恶劣，受害人的伤害程度特别严重或者社会影响特别大的，可根据实际需要，适当提高上述标准。精神损害抚慰金请求权的主体为残疾受害人本人或者死者近亲属，其他人不能行使或继承。十七、见义勇为者遭受人身损害，受益人承担补偿义务的条件有哪些？..................................答：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十五条规定：“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身伤害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，法院应予支持。”据此，受益人义务必须符合如下几个条件：（1）一方为见义勇为的受害人。所谓见义勇为的受害人指为了国家、集体、他人的财产、人身免受损害而积极同侵害行为或者危险原因作斗争，并因此而蒙受人身财产上的损害的人。（2）他方为受益方；（3）受害人不能从侵权人那里获得才充足赔偿。这里主要包括三种情况：&＃129;没有侵权人，例如为抢救落水的儿童献身；&＃8218;不能确定侵权人，例如为制止犯罪遭受损害，而案件未能侦破的；&＃402;犯罪分子或者侵权人没有赔偿能力。凡符合上述构成要件的，受害人可以从受益人处获得适当的补偿，但以受益人所受利益为限。至于何为适当，有法官根据具体案情决定。十八、对于共同侵权提起的损害赔偿诉讼如何追加被告？.................................................答：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃部分统统侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”十九、外国人或者港澳台居民的民事赔偿标准如何确定？.................................................答：鉴于我国目前属于发展中国家，与发达国家和地区在人均可支配收入、人均消费支出等方面均存在很大差别，如果按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》中确定的原则处理，可能出现因赔偿义务人负担能力有限，外国人或者港澳台地区赔偿权利人的利益得不到实际保护的情形。故在确定具体的赔偿标准时，可以按照就高不就低的原则，参照受诉法院所在地城镇居民的标准予以赔偿为宜。【相关法条链接】最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者居住地的相关标准计算。被抚养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。二十、人身损害赔偿纠纷中如何区分雇佣关系与承揽关系？..............................................答：对于雇佣关系，我国现行法律还没有一个完整的定义，一般认为，雇佣关系是指雇员在雇主授权或者指示范围内从事生产经营活动或者其他劳务活动，雇主支付相应报酬的一种权利义务关系。承揽关系主要规定在《合同法》中。据《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十三条规定：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第九条、第十一条规定了雇佣关系中的雇主责任，第十条规定了承揽关系中定作人的民事责任。但因雇佣与承揽的界限十分模糊，且由于对雇佣与承揽的不同定性直接涉及到不同主题的民事责任的承担，而当事人又往往趋利避害，极力混淆这两种法律关系，故准确区分雇佣与承揽较为困难。实务中可以综合分析下列因素，结合案件具体情况予以区分：（1）雇佣关系中雇员提供的是劳务，承揽关系中承揽人交付的是工作成果，劳务系完成工作成果的手段。（2）在雇佣关系中，雇佣要接受雇主的控制和支配，按雇主的授权或者只是从事生产经营活动或者其他劳务活动。而承揽关系中承揽人与定作人之间则不存在服从与被服从的关系，承揽人独立地完成工作。（3）雇佣关系中通常由雇主提供工具或设备。而承揽关系中承揽人由于是独立完成定作人交办的事物，所以一般使用自己的工具设备。（4）雇佣关系一般是定期支付报酬，承揽关系则多为按劳动成果结算。

劳动关系和雇佣关系分别为劳动法和民法调整，对两种纠纷处理有不同的程序，权利义务规定也相差甚远。多数经济欠发达地区的用工关系尤其是个体经济组织的用工关系中，接受和提供劳务的双方往往没有签订书面协议来明确用工性质，在审判实践中，概以雇佣关系对待，不利于保障双方的合法权益。正确区分劳动关系与雇佣关系对公正审理两类案件具有重要的审判指导意义。一、劳动关系概述劳动关系是指劳动者依据法律运用劳动能力，在实现社会劳动过程中与用人单位形成的权利义务关系。劳动关系的主体：劳动者和用人单位。劳动关系所涉及的劳动者是指依据劳动法律和劳动合同，在用人单位从事体力或脑力劳动并获得报酬的自然人。达到法定劳动年龄，并具有劳动能力是成为劳动者的必备条件。用人单位则是依法招用和管理劳动者，并对劳动者承担相关义务的相对方，主要类型有（1）在中国境内依法核准登记的各种所有制性质、组织形式的企业。如国有企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业、港澳台企业、乡镇企业等。（2）依法核准登记的个体经济组织。即依法取得营业执照的个体工商户。（3）依法成立的事业单位，包括文化、教育、卫生、科研等各种单位。事业单位在国家法律规定的权限范围内有权使用劳动者。（4）依法成立的国家机关。它们在法律规定的权限范围内，也有权使用劳动者。（5）依法成立的社会团体。包括工会、妇联、研究会、协会等社会团体组织。劳动关系的客体：劳动行为。实施劳动行为，完成劳动任务是劳动者的首要义务。由于劳动关系所指向的是劳动行为，所以，劳动关系建立后，劳动者必须加入到用人单位的生产和工作中去，成为用人单位的成员，对内享受本单位职工的权利，承担本单位职工的义务。用人单位作为生产经营活动的组织管理者，在要求劳动者完成生产工作任务的同时，必须为劳动者完成劳动行为提供条件，包括生产场所、机器设施、劳动工具等。劳动关系的特征：（1）劳动关系主体之间既有法律上的平等性，又具有客观上的隶属性。劳动关系主体双方在法律面前享有平等的权利，劳动者向用人单位提供劳动或服务，用人单位向劳动者支付劳动报酬，双方在平等自愿的基础上建立劳动关系。同时，劳动者作为用人单位的成员，在实现劳动过程中理所当然地应当遵守用人单位的规章制度，服从用人单位的管理，双方形成领导与被领导的隶属关系。（2）劳动关系产生于劳动过程之中。劳动者只有与用人单位提供的生产资料相结合在实现劳动过程中才能与用人单位产生劳动关系，没有劳动过程便不可能形成劳动关系。因此，从严格意义上讲，劳动法所涉及的范围只限于劳动过程之中，不应包括未形成劳动关系之前的就业过程。但是，由于我国是一个劳动力资源大国，就业问题成为一个社会问题在今后相当长的一个时期内，都关系到社会经济的发展和稳定。同时就业与劳动关系又有特别紧密的联系。因此，我国的《劳动法》将就业纳入自己的调整范围，是出于我国实际的考虑，不能因此将就业也归于劳动关系的范畴。（3）劳动者与用人单位间的劳动关系具有排他性。劳动关系只能产生于劳动者与用人单位之间，劳动者与其他社会主体之间发生的社会关系不能称之为劳动关系。同时，作为自然人的劳动者，在同一时间只能与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系。任何劳动者都不能与二个用人单位同时签订劳动合同、建立劳动关系；任何二个用人单位也不得同时与一个劳动者签订劳动合同、建立劳动关系，劳动关系具有排他性。至于现实社会中存在的灵活就业者，比如作家、自由撰稿人、小时工等，他们可以和不同的用人单位建立劳动关系。笔者认为灵活就业者在本质上并没有违背劳动关系排他性，因为灵活就业者在工作时间上是相互错开的，依然符合劳动者在同一时间只能与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系的规范，只不过这“同一时间”更为灵活、更为具体而已。（4）劳动关系的存在以劳动为目的。用人单位与劳动者建立劳动关系，是为了实现劳动过程，为社会生产或社会产品提供服务。劳动者的劳动成果归属于用人单位，也就是说，劳动者是在用人单位组织指挥下，为了最终实现用人单位的利益而劳动的。相应的用人单位必须为劳动者实施劳动行为提供有利条件和物质保障，并向劳动者支付合理的报酬。（5）劳动关系具有国家意志和当事人意志相结合的双重属性。劳动关系是依据劳动法律规范规定和劳动合同约定形成的，既体现了国家意志，又体现了双方当事人的共同意志。我国劳动合同法对用人单位和劳动者的权利、义务作了明确的规定，体现了国家对劳动关系的强制干预性质，同时当事人双方对劳动关系的具体事项可以在平等自愿的基础上自由约定，体现了契约自由的本质属性。二、雇佣关系概述雇佣关系是指经约定在雇员与雇主之间产生的由雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。当前我国雇佣关系的主要形式：家庭帮工、农民帮工、承包人用工等以完成特定劳动事项为限的雇佣形式、合作型雇工形式、人力资源代理形式等。另外，在建筑工地和家庭装修用工，装卸搬运工，企业帮工等临时用工中，雇佣关系也大量存在。从历史上来看，雇佣关系与劳动关系并无太大区别。在罗马法中，雇佣契约被包括在租赁契约中，当时租赁的含义远比现代法上的租赁范围要广，包括物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁。《德国民法典》将雇佣契约真正从租赁关系中解放出来，认为雇佣契约是一种广义上给予服务的合同，并将其称为“雇佣合同”。在19世纪，雇佣合同被视为“全然自由的对等的人格者之契约关系”1受民法的调整，严格遵照契约自由、平等协商及等价有偿原则。但随着近代资本主义的发展和大工业的兴起，资本家占据了绝对的经济强势地位，而劳动者处于经济弱者地位，资本家便以此压迫工人，导致雇用合同的附合化。为了修正传统民法只保护形式平等，忽视实质平等的不足，19世纪初期，在西方国家陆续产生了一些旨在保护劳动者的具有公法性质的劳动法规。从雇佣契约中逐渐分化出劳动契约这一独特的类型，雇佣契约的大部分以劳动契约的形式出现。2由劳动法调整的这部分雇用关系，就被称为劳动关系。因此，从历史的角度看，劳动关系和雇用关系的规范对象基本是一样的。但随着社会的发展、劳工运动的兴起以及社会利益的提出，具有社会化色彩的劳动法对发展到一定历史阶段的雇佣关系进行调整，才使得作为劳动法调整之后的劳动法关系与受传统民法调整的雇佣关系拥有了不同的品性，相互区别开来。3现代意义上的雇佣关系具有如下自身的特征：（1）雇佣关系的主体双方具有平等性，不具有隶属性，主体范围非常广泛，双方既可以都是自然人，也可以一方为自然人一方为单位，且以双方都为自然人为常态。雇佣关系主体之间具有普遍的平等性，雇佣关系的产生、变更和消灭，以及雇佣合同的履行，均可由主体双方在平等自愿的基础上是自由协商确定，相互之间没有管理与被管理的隶属关系。例如，某钢铁企业为清理厂区草地，以日工资100元，日工作8小时为条件临时招用几5名农民工，一农民在工作中不慎被场地上的推土机碰伤致残，该案中，尽管劳动者施工当中要服从用人单位的指挥和监督，但并未成为该单位的成员，不必遵守该单位的各项规章制度，两者之间不存在行政上的从属关系，因此，双方所形成的是一种雇佣关系而非劳动关系。（2）雇佣关系具有财产关系和人身关系的双重属性。在雇佣关系中，雇员出卖劳动力，雇主支付工资报酬，具有财产属性。雇佣关系的财产关系应与承揽关系中以交付劳动成果为内容的财产关系相区别。雇佣关系还具有人身关系的性质，表现在雇佣关系中雇主未经雇员同意，不得将其劳动力请求权让与他人；同样，雇员未经雇主同意，不得让他人代为提供劳务，这是由劳动力直接依附于劳动者人身不能分离的本性决定的。（3）雇佣关系受国家的干预程度较小，更加注重意思自治，体现契约自由原则。我国劳动合同法主要调整的是劳动关系，对雇佣关系的规范有限，雇佣关系主要由民法调整，且对其规范比较笼统。三、劳动关系与雇佣关系之区分劳动关系与雇佣关系是劳动领域普遍存在的两种社会关系，两者之间既有相通之处，也有各自特点。正确区分劳动关系与雇佣关系对于解决用工纠纷，指导审判实践具有重要的律法意义和社会意义。笔者拟从以下几个方面来分析，以区分劳动关系和雇佣关系。（一）关系主体的范围不同。劳动关系的主体具有特定性，即一方只能是劳动者个人，另一方必须是用人单位，包括中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等组织。并且作为劳动关系主体的劳动者有严格的限制，劳动者必须达到法定劳动年龄并具有劳动能力，而且公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，农村劳动者、现役军人不能成为劳动关系的主体；劳动者为16周岁以下或女性超过55周岁，男性超过60周岁的劳动者，也不构成劳动关系。而雇佣关系的主体范围就更为广泛，凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系。例如：某建筑公司承建一办公大楼，与车主李某有口头协议，由李某为其运送沙石。李某雇佣司机黄某为该公司运送沙石。在公路运输过程中，黄某驾车违章行驶，与一辆正常行驶的小轿车相撞，致使小轿车内人员伤亡惨重。交警部门认定黄某对事故负全部责任。从主体来看，本案中李某和黄某均系自然人，属个人雇佣，黄某和李某之间是雇佣关系，不属于劳动法的调整范围。（二）关系主体间的地位不同。劳动关系中用人单位与劳动者之间不仅具有平等性，而且具有隶属关系，即管理与被管理的关系。劳动者系用人单位的成员，必须遵守用人单位的规章制度，在用人单位的领导、管理下从事工作。例如，赵某经某企业负责人孙某介绍，被招聘为锅炉工工作至今，但当时并没有签订劳动合同。某天工作时，由于锅炉出现故障造成赵某大拇指缺失。赵某认为，双方虽然没有签订劳动合同，但是自己一直在锅炉岗位上工作至今，有企业负责人孙某出具的证明，这足以证明与企业存在事实上的劳动关系，要求给付工伤赔偿。企业认为，赵某不是其单位的工作人员，与单位无任何劳动关系。负责人孙某所出具的证明，只能证明被告当时受伤的情况，而不能证实被告是单位的工作人员。法院经审理认为，原告赵某被被告方招用为临时工，在被告方从事锅炉工作，被告方给付原告一定的报酬，判决原、被告双方形成了事实劳动合同关系，同时支持了赵某要求被告支付工伤赔偿待遇的诉讼请求。本案是关于用人单位雇佣临时工的一个案例，法院最终按照劳动关系来处理是合理的。因为原告虽然不是被告单位的正式员工，但在被告处定期领取报酬，与被告形成了人身隶属关系，也当然构成事实劳动关系。在雇佣关系中，尽管劳动者在一定程度上也要接受用人单位的监督、管理和支配，但用人单位的各项规章制度对劳动者通常不具有约束力，劳动者不需要遵从用人单位的考勤管理、奖惩管理、晋升管理、工资晋级管理等，劳动者在实际工作中是相对独立的，两者之间不存在隶属关系。（三）关系适用的法律性质不同。劳动关系主要由劳动法调整，主要是《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例。劳动法属于社会法范畴，所维护的“劳动利益”是一种社会利益。因此，在劳动法上，劳动关系的劳动者享有较多权利，承担较少义务，而用人单位承担较多义务，享有较少权利。用人单位必须在保障最低标准之上与劳动者协商具体的权利义务关系。而雇佣关系主要受民法调整，包括《民法通则》及《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释》。其对雇佣关系的规定比较宽泛笼统，主要遵从当事人意思自治，对雇佣关系主体几乎没有最低保障的限制。（四）劳动争议处理程序不同。劳动关系主体间发生劳动争议后，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除法律另有规定的外，可以再向人民法院提起诉讼，劳动仲裁是提起诉讼的前置程序。而雇佣关系主体之间产生劳动纠纷，则适用民事争议处理程序，当事人可以采用仲裁或者诉讼的解决方式。当事人可根据仲裁协议或仲裁条款向仲裁机构申请仲裁，也可直接向人民法院起诉。仲裁并非诉讼的前置程序。（五）劳动者在工作过程中遭受到人身损害后，相对方承担的赔偿责任不同。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。第十二条的规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三者侵权造成劳动者身体损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持”。由此可知在雇佣关系中，劳动者因工伤事故遭受人身损害，雇主应承担民事侵权赔偿责任，而在劳动关系中劳动者发生工伤事故遭受人身损害的，用人单位则适用工伤保险进行赔付。（六）受国家公权力的干预程度不同。劳动关系主体的权利和义务在许多方面受到国家的干预，体现国家的意志，须以国家法定的工资、劳动时间、劳动保护等条款为内容。比如，劳动者在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，用人单位所给付的工资不得低于当地最低工资标准，否则，要受到国家公权力的干预。再如，劳动关系中，用人单位应当依法为劳动者提供劳动保护，如工伤保险、养老保险等。而在雇佣关系中，主体间的权利义务如劳动报酬、劳动时间、劳动内容等是通过双方的自由协商来确立的，贯彻的是私法中的“契约自由”精神，用人单位也非必须为劳动者办理工伤、养老等劳动保护，除非违反法律、法规的强制性规定，国家公权利对雇佣关系的干预相对较少。（七）关系的稳定性不同。一般来说，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的。而在雇佣关系中一般是以完成一项或几项工作为目的，不具有长期、持续、稳定的特征，劳动者没有成为用人单位一员的主观意图，用人单位也没有接纳劳动者成为单位内部职工的意图，劳动过程中劳动者虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位处在同一个平台上，劳动过程主要依靠劳动者独立完成，劳动内容也并非用人单位业务的组成部分。例如某电器厂为打扫生产场所的清洁卫生，临时请几个进城务工的农民工打扫清洁卫生，约定报酬每日80元。劳动过程中一劳动者在不慎从高处摔下受伤，双方为赔偿问题而产生纠纷。这种情况下双方所形成的关系不是劳动关系而是雇佣关系。因为在这一法律关系中，虽然劳动者与该电器厂均具备劳动关系的主体资格，但他们这种关系不具备长期、持续、稳定的特点，是以完成某一任务为目的，事完即结束的临时关系，不具备劳动关系的法律特征。对劳动关系与雇佣关系的区分并没有一个绝对的、一成不变的标准，而是一个发展变化的过程。随着社会的发展进步，新的用工形式和关系将不断涌现。因此，对劳动关系与雇佣关系的区分不能停步，应紧跟时代变迁的步伐，为正确判断社会关系，解决劳动纠纷提供科学参考。

中介公司未尽审查义务应承担相应的赔偿责任案情简介：某区“时尚名苑”商铺由房地产开发有限公司开发建造，案外人张某以某房地产经纪有限公司的名义持伪造的商铺承包销售合同委托物业代理有限公司（以下简称“物业公司”）居间销售该商铺。2008年9月15日，李某经物业公司的居间与张某签订了上述1-2号商铺买卖定金协议，李某支付张某商铺定金及首付款1,200,000元。嗣后，李某发觉被骗即向张某催讨钱款。张某仅于2009年1月归还李某50,000元。2009年8月10日，某区人民法院判决认定张某犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑十二年，并处罚金100,000元，剥夺政治权利三年，并判决其违法所得1,150,000元，责令退赔后发还李某。李某与物业公司曾书面约定，物业公司居间商铺的佣金为19,750元，物业公司实际未收取。张某现在服刑，因未发现其有可执行财产，某区人民法院对发还李某1,150,000元，己（中止）结案处理。现李某诉至法院，请求判令物业公司赔偿李某经济损失1,150,000元。判决结果：天原公司以345,000元为限对李某未获赔偿部分的损失承担30%的赔偿责任（法院认为房屋买卖涉及的标的额巨大，也存在较大的交易风险，当事人找中介公司提供居间服务，一是因为中介公司拥有大量获取和发布房源信息的渠道，这种信息资源是普通的买房者不可能获取的；二是因为中介公司在房地产交易领域具有专业优势，这种优势让卖房者和买房者愿意“花钱买个放心”。也正是基于中介公司的这种行业特殊性，中介公司“如实报告有关订立合同事项”的义务应当包含两个方面，一是对于委托人提供的资料应当如实向买房人报告，不得隐瞒或提供虚假资料；二是应对委托人提供的各种资料作必要的专业审查，以确保其提供信息的真实性。如到房管部门对产权情况进行查询，以便对产权是否合法、清晰、有无被抵押查封等情况予以确认，对房屋进行实地查看等。本案中，案外人张某持伪造的商铺销售合同委托天原公司销售，天原公司作为专业的房地产中介，对该合同的真实性未加必要的、谨慎的审查、核实，而是介绍给李某购买，其提供的错误信息无形中帮助张某扩大了诈骗范围，且导致李某受到难以弥补的经济损失，故天原公司对买房人李某遭受的经济损失负有不可推卸的责任，应承担相应的赔偿责任。）评析意见：一、居间法律关系中，居间人具有如实报告有关订立合同事项的义务居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据《合同法》第425条的规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。我国《合同法》第425条仅规定了居间人的如实报告义务，并以“故意”为损害赔偿要件，从严格的法解释学来看，无法依据该条款推导出居间人的合理审查义务，但是，从应然角度而言，则有确立居间人合理审查义务的必要。首先，从居间合同的特征来看，居间人是以提供居间信息促成交易作为获取报酬的手段，如果仅仅要求居间人如实报告居间信息，就可轻易获得居间费，而将居间信息是否真实的风险完全转嫁于委托人，则有违基本的公平观念；其次，从权利义务相适应的市场交易原则来看，一般而言居间人应当具有与居间业务相关的专业背景和知识，具备了对居间信息进行合理审查的能力，要求居间人对居间信息进行必要的审查，并不会给居间人带来与其所获权利不相适应的义务。而相反，委托人则多数都不具备相关的专业背景和知识，如果要求委托人在支付了不菲的居间费后，还要自行承担审查相关信息的责任，则有失公允；再次，从市场交易与居间行业的发展来看，当下我国的居间行业还很不规范，特别是房屋交易中介行业，唯利是图的现象普遍存在，一旦否定了居间人的“合理审查义务”，则可能诱发整个居间行业的“道德危机”，导致居间人消极甚至故意不去审查居间信息的真实性，而是一味地以赚取居间费为目的无所顾忌地促成交易。这不仅不利于正常的市场交易，更会使“居间”这一行业走向末路穷途。从居间人合理审查义务产生的源头来看，它是基于民法的公平原则和诚实信用原则。基于公平原则，合同相对人之间应当公平地确立各方的权利义务，如上文所言，居间人承担合理审查义务并不会造成权利义务的失衡，相反更加符合等价有偿的交易原则。基于诚实信用原则，当事人应当诚实守信地履行自己的义务。在居间合同中，居间人掌握着居间信息，并较之委托人具备更强的辨别信息真伪的能力，从正常的商业道德来看，委托人有理由相信居间人提供的信息至少具备表面的真实性，居间人亦应当对居间信息进行力所能及的审查；上升为法律的诚实信用原则则进一步将这种商业道德法律化，使其具备了强制性的效力。法院从居间人的义务出发，认定中介公司具有如实报告有关订立合同事项的义务，在居间过程中应作必要的专业审查，以确保其提供信息的真实性。因中介公司未尽审查义务导致提供的消息虚假致使买受方受到经济损失的，中介公司应当承担与其过错相应的民事赔偿责任。