徐全玲

施工中发生损害的赔偿主体认定案情罗某、王某等五人（以下简称“联建房业主”）共同出资在赤水市**镇街道修建联建房（五层，面积1200.00㎡）。2010年5月25日，联建房业主与张某、黄某组织的施工队签订了《工程承建合同》。后，张某、黄某负责组织工人施工，施工所用机械设备均由张某、黄某提供。工程款由联建房业主与张某、黄某结算并直接支付给包工头，再由张某、黄某按工人工种支付给工人工资。2010年5月27日，联建房业主又与建筑公司签订了《建设工程施工合同》，并向建筑公司交纳了资料费4,300.00元以及联建房项目经理、质检员、安全员费用3,000.00元，联建房业主还以建筑公司名义向某保险公司投了安全建筑工程团体意外伤害保险、意外费用补偿团体医疗保险。2010年7月，包工头雇请张某某到该工程从事砌砖工作，在施工过程中，张某某因安全生产事故受伤并造成四级伤残。张某某遂诉至法院，要求赔偿各项损失。审理法院判决被告张某、黄某赔偿原告张某某各项经济损失，被告联建房业主与被告建筑公司共同承担连带赔偿责任。被告张某、黄某不服提起上诉。遵义中院审理认为，一审查明事实清楚，判决认为一审判决由被告张某、黄某赔偿原告损失，被告联建房业主与被告建筑公司共同承担连带赔偿责任正确。评析1、包工头与工人是雇佣关系还是合作关系本案业主与包工头签订《工程承建合同》后，包工头再组织工人成立施工队进行施工，且施工所用机械设备均由包工头提供，工程款也是业主与包工头结算后，再由包工头按工人工种支付给工人工资。其中，包工头与工人收入不对等，工人仅获得的是包工头支付的劳动报酬，包工头则获得了除工人劳动报酬以外的工程款。同时，施工过程中，包工头对工人进行了组织管理，工人按照包工头的安排进行施工。因此，包工头与工人构成雇佣关系。若包工头联系工程后，组织工人共同劳动，并按照各自的技术工种进行分配工程款，则包工头、工人等所有施工人员之间构成合作关系。2、包工头与业主是承揽关系还是建筑工程承包关系本案业主在街道修建楼层为五层的联建房，根据建筑法的规定，该联建房工程属于建筑法规范的建筑活动，其应发包给具备建筑资质的建筑施工企业进行承建，并按照建设行政部门的相关规定对该工程实施监督。同时建设行政部门即建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》第三条第一项、第二项规定，个人在乡镇街道建房超过两层（不含两层）建筑的，必须要具备建筑资质的单位承建，并依法实施监督管理。因此，合同法第十六章关于建设工程的规定中规范的建设工程承包关系的主体是发包人与具备相应建筑资质的承包人，具备相应建筑资质的承包人根据建筑法的相关规定，其指的是建设单位，而不是个人。因此，包工头与业主不是建设工程承包关系，而是承揽关系。同时，根据建设工程施工合同司法解释第一条规定，业主将建筑工程发包给无资质的包工头实际承建，双方之间签订的《工程承建合同》系无效合同。3、业主、包工头、建筑公司应承担怎样的责任首先，包工头与工人系雇佣关系，包工头应对工人承担赔偿责任。其次，本案业主出资修建联建房工程,其与包工头签订了《工程承建合同》，又与建筑公司签订了《建设工程施工合同》。但实际施工中，包工头实际负责管理并负责雇请工人进行施工，工程款也由被包工头与业主进行结算，再由包工头向工人支付劳动报酬。而业主与建筑公司签订了《建设工程施工合同》后，其仅向建筑公司交纳了资料费以及项目经理、质检员、安全员费用，建筑公司也仅为业主办理了建房相应的手续。故该联建房工程实际履行的是包工头与业主所签订的《工程承建合同》，包工头才是实际承建人。而虽包工头与业主系承揽关系，但其不应适用人身损害司法解释第十条规定的承揽人、定作人的赔偿责任，因本案业主违法将涉及公共安全的建筑工程发包给其明知没有相应资质的包工头，双方均违反了建筑法对于建筑活动的强制性规定，最终导致安全生产事故产生，故应按照人身损害司法解释第十一条的规定，包工头对雇员承担赔偿责任，业主与包工头承担连带赔偿责任。最后，建筑公司作为具备建筑相应资质的企业，其是建筑法规定的建筑市场主体，其应按照建筑法的强制性规定，应实际承建所承包的工程，并做好安全生产，而建筑公司为收取业主一点管理费，与业主签订《建设工程施工合同》，违反规定对自己未实际承建的工程办理相关手续，帮助业主规避对工程安全生产以及工程验收的相关检查，放任工程在具备安全隐患的情况下施工，最终造成安全事故，根据合同法第五十二条第（五）项的规定，与业主签订《建设工程施工合同》也属于无效合同。但建筑公司既然收取了业主交纳的项目经理、安全员等费用，就应对该工程的安全生产承担监督、指导义务，在最大限度内保障工程的安全生产，履行一个建筑企业的社会责任。故本案建筑公司应对自己的规避行为、放任行为承担最严厉的责任，即与包工头承担连带赔偿责任，方能彰显立法价值，震慑侥幸之徒。根据以上分析，结合案情，本案采用第三种意见：判决由包工头承担赔偿责任，业主、建筑公司承担连带责任。当前，在乡镇街道个人建房，基本采用两种方式：第一种是业主采取同时签订两个合同，一个是与无资质的实际施工人签订而实际履行的非法合同，另一个是与有资质的建筑公司签订的为通过工程相应检验以及办理产权等需要而建筑公司未实际承建的名义合同；第二种是实际施工人借用建筑企业资质（俗称挂靠），以该企业名义进行承包工程，而向建筑企业交纳一定的管理费。究其原因：当前乡镇街道个人建房工程数量大量增加，但一般工程量不大，有资质的企业因利润小，不愿意承建，而建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》第三条第一项、第二项规定，乡镇街道个人建房超过两层（不含两层）建筑的，必须要具备建筑资质的单位承建，并依法实施监督管理。因此，本案业主采取了第一种方式，向具备建筑资质的单位交纳资料费等费用而给工程一个合法承建人，从而规避对工程施工审批以及工程安全生产相关检查，顺利通过工程检验，其实质是业主借建筑企业的资质给工程一个合法“外衣”，而实际却另请他人实际施工。这与实际施工人借（俗称挂靠）建筑单位资质承建工程的第二种情形有所区别。因此，建设管理部门应加大乡镇居民建房的管理，防止该类案件的发生。（作者单位：贵州省赤水市人民法院）河南鑫苑律师事务所

户口迁出能否获得征地补偿款【案情】原告阳某的父亲阳某某1990年死后，母亲盛某于1992年改嫁到河北，阳某随母亲到河北生活，随后母子两的户口从临桂迁往了河北邯郸，但并未在邯郸取得承包地。2012年，西城水厂迁建项目征用了阳家的地，共补偿征地款项20万元，该款被阳某某的兄弟阳*某全部领取。原告阳某和母亲盛某得知此事后，要求阳华*某给予阳某某的那部分应该征地款，阳*某以母子两的户口已经前往河北邯郸为由，不能再获得征地补偿款不予给付。随后，原告阳某和母亲2012年诉至法院要求阳*某给付自己所应得的征地补偿款。【评析】根据《中华人民共和国土地承包法》第三十条规定；承包期内、妇女结婚在新居住地未取得承包地，发包方不得收回原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地或者不在原居住地生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回承包地。原告所在的村民小组从1980年到至今，对其集体土地实行责任承包制后，对其发包给村民经营的责任田从未收回过。此外，该村近年对国家征用本集体农户承包的责任田地，奉行的规定是：谁家的田地被征用，其征地补偿费即归谁家，从未收归集体分配。原、被告承包集体的田地，是家庭式的承包，阳某某作为阳家的家庭成员，在分家时分有一份责任田，其去世后依法应由其妻子盛某承包经营，所得收益亦应由其享有。现西城水厂征用阳家的承包责任田，支付了征地费、奖励费、清丧费三项共计人民币20万元给阳家。因此，原告阳某与盛某应当获得自己所应得的那份征地补偿款。（作者单位：广西桂林市临桂县人民法院）河南鑫苑律师事务所

【要旨】控制股东恶意向关联公司输送利益逃避债务，损害控制股东债权人合法权益的，人民法院可适用“公司人格否认”制度，责令控制股东与关联公司向控制股东的债权人承担连带责任。【案情】?原告山东某某钢构有限公司。被告黑龙江某某投资担保有限公司。被告山东某某通信科技有限公司。某某通信科技公司成立于2008年6月19日，公司股东为甲通信有限公司与某某投资担保公司。2009年3月6日，某某通信科技公司股东发生变更，甲通信有限公司退出，某某通信科技公司变为仅由某某投资担保公司出资的独资公司。2008年6月4日，被告某某投资担保公司（甲方）与原告山东某某钢构有限公司（乙方）签订《工程施工合同》，原告承揽了被告某某担保公司在东营经济技术开发区的两栋厂房轻钢屋面工程。合同约定“……三、合同工期：合同有效工期为45天（自合同签订甲方定金款到达乙方账户之日起，开始计算工期）。四、合同价款：工程总造价（大写）壹佰捌拾肆万元人民币（￥1840000元），税金由甲方从乙方工程款中代扣代缴。……八、工期顺延条件：……2.不可抗力，如雨雾天及五级以上大风……十一、违约、索赔和争议：……2.若乙方逾期或拖延工期的，每逾期一天，乙方应按合同总价款的百分之一向甲方支付违约金，最高不超过合同总价的10%，若乙方逾期10天未能竣工甲方有权终止合同；按照对等原则，若甲方逾期不付款，每逾期一天，甲方应按合同价款的百分之一向乙方支付违约金，最高不超过合同总价的10%。3.本合同在履行过程中，若发生争议，由甲方双方协商解决，若协商不成，由原告方所在法院裁决……”，合同尾部载明“甲方黑龙江某某投资担保有限公司委托代理人：王威”。2008年6月4日，被告某某投资担保公司委托哈尔滨银行南岗支行支付原告定金36万元，原告出具的收据载明“今收到山东某某通信科技有限公司交来定金叁拾陆万元正”；同日，被告某某投资担保公司还委托哈尔滨市商业银行支付原告工程款51.4万元，原告出具的收据载明“今收到山东某某通信科技有限公司交来工程款伍拾陆万元正实收51.4万元正（电汇）扣税金4.6万元”；2008年7月2日与2008年7月18日，被告某某通信科技公司通过东营市商业银行支付原告两笔工程款，每笔均为34.96万元，原告出具的收据均载明“今收到山东某某通信科技有限公司交来工程款叁拾陆万捌仟元正。实收349600元（电汇），扣税金18400元”。原告提交给被告的《工程竣工验收报告》中载明：“……施工日期2008年6月15日，交工日期2008年7月28日……”。2008年8月26日，原告某某钢构公司与被告某某投资担保公司对涉诉工程进行了验收，双方签署的《验收报告》载明：“……屋面钢结构工程，已于2008年7月28日施工完毕，现经甲乙双方和工程监理方初步验收，发现需作细部处理如下：1、内部防水帽部分脱落……甲方代表：王威乙方代表：张继明……”。2008年12月20日，原告又提供给被告某某投资担保公司《证明》和《维修证明》各一份，对验收过程中存在的部分问题进行了处理。现涉诉工程由被告某某通信科技公司占有、使用。另查明，在原告施工（即自2008年6月15日至2008年7月28日）期间，有9天属降雨天气。原告诉称:2008年6月4日，原告与被告某某投资担保公司签订《工程施工合同》，约定原告为被告安装厂房钢屋面工程，原告依约完成施工，但被告某某投资担保公司未依约支付货款。因被告某某通信科技公司属被告某某投资担保公司的子公司，且涉诉工程实际归被告某某通信科技公司所有和使用，故请求法院判令两被告支付原告工程款26.68万元，并按合同约定支付违约金。被告某某投资担保公司辩称:我单位与原告签订了工程施工合同，与某某通信科技公司无关，某某通信科技公司不是合同当事人。原告称我公司尚欠工程款26.68万元与事实不符，且涉诉工程存有很多质量问题，原告还严重延误工期，给我方造成了很大的经济损失。请求法院依法驳回原告诉讼请求。被告某某通信科技公司辩称：我公司不是涉诉合同当事人，原告要求我公司支付工程款没有法律依据，请求法院依法驳回原告诉讼请求。【审理】山东省广饶县人民法院经审理认为,《工程施工合同》是原告某某钢构公司与被告某某投资担保公司的真实意思表示，双方应严格履行。现原告已依约完成并交付了轻钢屋面工程，被告某某投资担保公司即应依约支付工程款，根据被告某某投资担保公司提交的哈尔滨商业银行业务委托书和东营市商业银行电汇凭证，被告某某投资担保公司已支付原告工程款157.32万元，尚欠26.68万元未予支付。被告某某投资担保公司虽称已支付原告工程款165.6万元，但未提交代缴税金证明，本院不予采信。因被告某某投资担保公司未依约支付工程款，已构成违约，故原告要求被告某某投资担保公司依约支付2.32万元违约金并无不当。原告要求被告某某投资担保公司支付工程款和违约金的权利是基于《工程施工合同》所享有的债权，也是一种财产权，属原告的合法权益，任何人不得非法侵犯。被告某某通信科技公司属被告某某投资担保公司的独资公司，两者具有关联性。两被告的法定代表人为同一人，并均曾向原告支付工程款，造成财务不清，这种财产上的混同及两被告的关联关系又造成原告对两被告人格产生混同，且涉诉工程完工后一直由被告某某通信科技公司无偿占有、使用，虑及某某投资公司的实际情况，两被告的行为客观上的确导致原告债权难以实现，侵犯了原告的合法权益，由此产生的法律后果，两被告应承担连带责任。对原告要求两被告支付工程款及违约金共29万元的诉讼请求，本院予以支持。原告与被告某某投资担保公司已约定降雨天气属不可抗力，故原告施工期间的降雨天气应从约定的施工期内扣除。两被告提及涉诉工程存在质量问题，但在本案中未提供足够证据予以证实，可另案处理。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十七条、第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第二十条之规定，判决：一、被告黑龙江某某投资担保有限公司支付原告山东某某钢构有限公司工程款26.68万元，于判决生效后十日内付清，被告山东某某通信科技有限公司承担连带支付责任；二、被告黑龙江某某投资担保有限公司支付原告山东某某钢构有限公司违约金2.32万元，于判决生效后十日内付清，被告山东某某通信科技有限公司承担连带支付责任。一审宣判后，两被告不服，向山东省东营市中级人民法院提起上诉。二审审理过程中，经东营市中级人民法院主持，双方达成如下调解协议：一、黑龙江某某投资担保有限公司于2011年4月14日前支付所欠山东某某钢构有限公司涉案工程款17.5万元，山东某某通信科技有限公司对该款承担连带清偿责任。二、山东某某通信科技有限公司提交涉案工程的完税凭证后，由山东某某钢构有限公司出具工程款发票。三、一审案件受理费5850元，财产保全费1970元，由山东某某钢构有限公司承担。二审案件受理费2925元，由黑龙江某某投资担保有限公司承担。【评析】1、本案可适用“公司人格否认”制度公司人格独立和股东有限责任是《公司法》的两大基石。但为有效预防股东特别是控制股东借用公司独立人格和股东有限责任逃避债务，侵害债权人利益，我国新《公司法》第20条对公司人格否认（即“揭开公司面纱”）制度进行了相应的规定。人格混同便是公司人格否认的情形之一。被告某某投资担保有限公司作为山东某某通信科技有限公司的唯一股东，两者在人事上、资产上均出现交叉，导致与其交易的某某钢构公司无法分清是与股东交易还是与公司交易，这是一种典型的人格混同，违背了股东财产与公司交易，这是一种典型的人格混同，违背了股东财产与公司财产相分离的原则，不应再受到有限责任的保护，应当否认公司的独立人格。2、本案应扩张适用公司人格否认制度，即“反向揭开公司面纱”本案争议焦点就在于山东某某通信科技公司是否应当承担付款责任。如前所述，本案已经具备适用公司人格否认制度的条件。传统的公司人格否认的责任指向是股东，但在某些情形下，公司人格否认可扩张为公司要对股东的债务承担责任，比较典型的就是公司人格否认的反向适用，也称“反向揭开公司面纱”。我国新《公司法》第20条虽然没有明确规定能否反向适用公司人格否认制度，但股东在任何情况下都不得以任何方式滥用公司独立人格和股东有限责任损害公司债权人利益，否则都应承担责任，这是《公司法》的一项基本原则。因此，控制股东通过向关联公司输送利益逃避债务的行为，属于典型的股东滥用公司独立人格和股东有限责任的情形，完全可以反向适用公司人格否认制度。从另一意义上来讲，公司面纱一旦被刺破，股东及公司在责任的承担及利益的享有方面都是相互的，“反向揭开公司面纱”也是“揭开公司面纱”的应有之义。具体到本案，某某投资担保公司地址变更频繁，也没有到当地工商登记机关变更地址登记，且距离原告某某钢构公司较远，原告很难及时掌握其经营动向，确有不能履行债务之虞。故适用“反向揭开公司面纱”，责令被告某某通信科技公司承担付款责任，也符合《公司法》的基本原则。3、本案的法律适用问题某某通信科技公司承担付款责任在理论上虽有依据，但苦于我国立法在此一层面尚属空白，法院判决很难找到适于引用的法律条款，不能不说是莫大的缺憾。本案引用有关侵权性质法条作为判决依据。（作者单位：山东省东营市广饶县人民法院）河南鑫苑律师事务所徐全玲律师18639551333郑州市中州大道林科路