陆勇山

【摘要】改变房屋用途的租赁合同，尤其是改变划拨土地上房屋用途的租赁合同，究竟是有效还是无效，事关众多出租人和承租人的切身利益。亟待最高人民法院制定统一的司法裁判标准，为司法实务部门的民商事审判活动提供审判指导，避免因法律规定的含糊和不统一导致司法裁判乱象，以增强法律适用的严肃性和规范性。【关键词】划拨土地房屋用途合同效力一、引言房屋租赁作为一种让渡房屋使用权的一种民事行为，对于建立和完善多层次住房保障体系，活跃市场经济发挥了重要作用。随着国有企业改制高潮渐远，事业单位改制日益提上日程，将释放出大量的划拨土地上的房屋进入市场。众多国有企业、事业单位改制后，仍然保留了房屋所占用国有土地的划拨性质。作为市场主体，国有企事业单位改制后的公司，从物尽其用和追求经济效益的角度出发，必然将闲置的划拨土地上房屋出租以获利。本文拟以笔者代理的一起房屋租赁合同纠纷作为切入点，对改变划拨国有土地上房屋用途的租赁合同效力作初步分析，以抛砖引玉，与司法实务人士进行交流和探讨。二、案件始末位于武汉中心城区的某文化创意园，由武汉某汽车修造公司经营，名为文化创意园实为商业街，聚集了多家餐饮、服装企业。武汉某餐饮公司承租其中1000余平方米用于经营海鲜酒楼，后租赁双方因房屋租金发生纠纷，汽车修造公司将该餐饮公司诉至武汉市某区人民法院。笔者作为餐饮公司的代理律师，凭借多年为国土规划行政部门提供法律服务的经验，判断承租房屋原为国有汽车修造企业厂房，所占用的土地应为划拨工业用地，房屋性质应该为工业、交通用房。若出租房改变了土地和房屋用途，则租赁合同违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》及《物权法》等法律法规的强制性规定而存在合同无效的可能性。随后，笔者作为餐饮公司的代理人向国土和房产管理部门调取了出租房屋土地及房产证，证实了前述推定，确认出租房屋所涉土地用途为工业用地，使用权类型为划拨，房屋设计用途为工业交通仓储用房的事实。在获取上述证据后，笔者建议餐饮公司以出租方擅自改变土地和房屋用途，违反相关法律法规的强制性规定为由，向某区人民法院提起反诉，要求确认租赁合同无效，并判令出租方赔偿承租方的装修损失二百余万元。经开庭审理，某区法院认为出租房已经向房屋租赁管理部门办理《房屋租赁备案证》，并未违反法律行政法规的效力性强制性规定为由，判决驳回餐饮公司的反诉请求。目前，餐饮公司已经向武汉市中级人民法院提起上诉。三、司法审判现状及其成因分析（一）司法审判现状基于对上述某区法院判决的疑问，笔者查阅了各地法院对类似案件的判决，发现各地法院对于改变房屋用途的租赁合同的效力判决结果及其判决依据缺乏基本统一的尺度和标准，甚至同一法院对同类案件的判决结果也截然迥异，令人无所适从。各地法院判决结果和判决依据大致有如下几种情形：1、武汉市某区人民法院审理承租人反诉某汽车修造公司擅自改变划拨土地及房屋用途，要求确认租赁合同无效的案件数起，一律以未违反法律、行政法规的效力性强制性规定为由，驳回反诉人的反诉请求，但并未对《土地管理法》及《土地管理法实施条例》等法律关于土地用途的规定是否为效力性强制性规定进行进一步阐释，缺乏说理的深度，不能产生令人信服的法律效果。2、广东佛山市某区人民法院的判决[①]，认为《土地管理法》、《土地管理法实施条》及《物权法》等法律关于不得擅自改变土地用途的规定，旨在调整土地使用者利用土地进行建设的行为，其调整和规范的对象为建设用地使用权人或建设单位，并非旨在规范和调整房屋建成后的利用和处分行为。3、最高人民法院分别于2001年和2002年对改变划拨土地上房屋用途的租赁合同的效力作出了截然不同的法律认定。在昆明市消防支队上诉重庆市垫江复合保温材料总厂租赁合同纠纷一案中，最高人民法院（2001）民一终字第73号民事判决书[②]判决认定，出租方未经批准擅自改变土地用途和房屋性质的出租行为，违反《土地管理法》和《土地管理法实施条例》等法律行政法规中关于土地使用者必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的强制性规定，其《租赁协议书》无效。昆明消防支队房屋出租行为具有改变土地用途的性质，是违法行为，无论是否上缴租金中的土地收益部分，均不能使《租赁协议书》有效。但颇具戏剧性的是，时隔不到一年，对兰州红丽园商贸有限责任公司上诉甘肃诚信电线电缆有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案，最高人民法院却以（2002）民一终字第4号民事判决书[③]判决认定，改变划拨土地用途的房屋租赁合同有效。其判决理由为：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十五条和《城市房屋租赁管理办法》第二十五条的规定，即房屋所有人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中的土地收益按财政部《关于国有土地使用权有偿使用收入征收管理的暂行办法》和《关于国有土地使用权有偿使用收入若干财政问题的暂行规定》的规定，由市县人民政府房地产管理部门代收代缴。（二）成因分析1．对不得擅自改变土地用途的强制性规定究竟为管理性强制性规定还是效力性强制性规定理解不一对改变划拨土地用途租赁合同效力持肯定说的学者和实务人士认为，《土地管理法》及《土地管理法实施条例》中关于不得擅自改变土地用途，改变土地用途的必须经相关土地和规划主管部门批准，并办理土地用途变更登记的规定系管理性强制性规定，是土地行政主管部门从土地用途管制角度对土地使用者应按规划用途使用土地的行政管理性要求。违反该规定，仅导致相关行政管理机关对其进行行政处罚的法律后果，不必然导致改变划拨土用途的租赁合同无效。其法律依据是《房地产管理法》及其与之配套的《城市房屋租赁管理办法》并未禁止划拨土地上房屋出租，只要将租金中的土地收益中上缴国家，并不损害国家利益。对改变划拨土地用途租赁合同效力持否定说的学者和实务人则士认为，《土地管理法》及《土地管理法实施条例》关于不得擅自改变土地用途的规定系效力性强制性规定，其目的在于否定改变土地用途的行为在民商法上的效力，以引导民商事主体遵循我国土地用途管制的基本原则，按照既定土地用途合理使用土地，否则，土地用途管制将形同虚设。同时，由于房屋租赁主管部门没有足够的人员、精力主动强制作为房屋所有权人的出租人办理房屋租赁备案登记，其监管只能是被动监管，即主要依赖于出租人自觉办理房屋租赁备案登记。但基于趋利避害和追求利益最大化的本能，大多数出租人不会主动办理房屋租赁备案登记。因此，寄望于改变划拨土地用途的房屋有所有权人以国家利益为大局，将划拨土地上房屋出租的收益中的土地收益部分上缴国家，是不切实际。2.未区分划拨土地上房屋现状用途出租和改变房屋用途出租的法律性质有法律专家和实务人士认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称《出让和转让暂行条例》）第四十五条和《中华人民共和国城市房地产管理法》（下称《城市房地产管理法》）第五十六条的规定，为改变划拨土地上房屋的出租合同效力的提供了法律依据。根据《出让和转让暂行条例》第四十五条规定，只要经土地和房屋管理部门批准，满足土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人，具有国有土地使用证和建筑物、其他附着物合法的产权证明，以及按规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以出租房屋所获收益抵交土地使用权出让金等条件，划拨土地及地上建筑物、附着物即可出租。根据《城市房地产管理法》）第五十六条规定：只要房屋所有权人将租金中所含的土地收益上缴国家，划拨土地上的房屋即可出租。笔者认为，《出让和转让暂行条例》第四十五条以及《城市房地产管理法》）第五十六条所调整和规范的对象主要为划拨土地上房屋现状用途下的房屋出租行为，而不包括改变划拨土地上房屋用途的房屋出租行为，理由如下：（1）我国实行房地一体主义，不仅房屋和土地的物权归属应适用该规则，房屋和土地的用途亦应遵循该基本规则，土地用途直接决定房屋用途。根据《城乡规划法》第四十三条的规定，建设单位应当按照规划条件进行建设，确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。同时，依据《城乡规划编制办法》第四十二条的规定，控制性详细规划确定的各地块的主要用途应当作为强制性内容。综上可知，房屋建设应当按照城市总体规划和相应地块控制性详细规划确定的土地用途进行建设。因此，土地用途直接和终局的决定房屋用途，改变房屋用途，其实质是改变了土地用途。（2）我国对土地用途实行严格的管制制度，土地使用者必须按照土地利用总体规划确定的土地用途使用土地。任何改变土地用途的行为，都应当履行法定的审批程序，即须经土地主管部门同意，并报批准用地的人民政府批准。城市规划区内改变土地用途的，还必须符合城市总体规划要求，经得规划主管部门的同意。经过上述程序改变土地用途后，还应在土地登记主管部门作土地用途变更登记。（3）划拨土地是指土地使用者通过各种方式依法无偿或以极低的对价获得的土地，具有很强的政策性，必须符合《划拨用地目录》对使用主体和特定用途的要求。根据国土资源部令第9号《划拨用地目录》第四条的规定，以划拨方式取得的土地使用权，因企业改制、土地使用权权转让或者改变土地用途等不再符合本目录的，应当实行有偿使用。因此，房屋所有权人改变划拨土地上房屋用途，其本质是改变了划拨土地的用途，已经不再符合《划拨用地目录》的规定，应当通过补缴土地出让金的方式将划拨土地转为出让用地。3.法不责众的心态部分法律专家和实务人士认为，改变划拨土地上房屋用途的房屋出租行为大量存在，不仅国有企事业单位存在该种情形，大量国家行政、司法机关也存在该种情况，还有大量国有企业改制后国有控股、民营企业因按相关政策保留房屋所占用土地的划拨性质，将划拨土地上房屋出租获利。因此，若否定改变划拨土地上房屋用途的租赁合同的效力，无疑会给既有的租赁业态造成巨大冲击，牵涉面广，涉及的利益群体众多，与当前高度重视审判社会效果的司法裁判指导思想相悖。反之，从物尽其用的角度出发，对该类房屋租赁合同效力予以肯定，符合鼓励交易、尽量维持合同效力的裁判指导思想。笔者认为，上述观点同样缺乏依据。作为由国家财政负担经费的行政、事业单位及司法机关不以营利为目的，不同于一般的商事主体。因此，尽管其划拨土地上房屋出租系民事行为，但不应以对一般的民商事主体之间合同纠纷所总结出来的尽量促成交易和维持合同效力的民商事审判指导思想来认定其出租行为的效力。而更应从是否凡违反《土地管理法》及《土地管理法实施条例》对土地用途管制和土地利用总体规划和城市总体规划的角度认定其效力。此外，以司法裁判形式否定上述租赁合同的效力，反而更有利于严格限制部分行政机关、企事业单位滥用土地划拨的政策肆意圈地，建设严重超过自身实际需要的房屋面积出租牟利的行为，促进节约集约用地。四、对效力性强制性规定的再认识最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条将《合同法》第五十二条的强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，只有违反了效力性强制性规定才导致合同无效。但如何识别和认定两类不同的强制性规定，相关法律和司法解释均未规定具体的标准。学界通说认为，应从如下标准判断和识别两类不同的强制性规范：一是审查法律、行政法规是否明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立；二是审查违反强制性规定是否损害国家或社会公共利益；三是审查其立法目的是出于行政管理的需要，还是禁止行为本身；四是审查强制性规定的调整对象，即强制性规定针对的是行为方式还是行为结果，是针对准入资格还是行为内容。综合以上识别标准，笔者认为，《土地管理法》第四条、第十二条、第五十六条以及《土地管理法实施条例》第六条关于必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地和不得擅自改变土地用途的规定，应当认定为效力性强制性规定。首先，从其立法目的来看，上述规定原则上禁止改变土地用途行为本身，并严格禁止改变土地用途行为结果的实现，仅在不违反土地利用总体规划并符合城市总体规划的前提下，经土地主管部门同意，并报原批准用地的人民政府批准，才能改变土地用途。其次，不同用途的土地价值差异巨大，擅自将划拨土地用作不符合《划拨土地目录》规定的用途，逃避应补缴的土地出让金，损害国家利益。因此，将《土地管理法》及其实施条例关于不得擅自改变土地用途的规定认定为效力性强执行规定，更符合《土地管理法》的立法本意。五、建议虽然，《土地管理法》及其实施条例对不得擅自土地用途的规定为效力性强制性规定，但是否应一概否认改变划拨土地上房屋用途的租赁合同的效力则应持谨慎态度。笔者认为，应当区分改变后的土地用途是否符合土地利用总体规划和城市规划，分别处理。对于不符合土地利用总体规划和城市规划的，因其损害国家和社会公共利益，应认定房屋租赁合同无效；对于符合土地利用总体规划和城市规划的，可以参照合同效力补正制度，即以是否在一审法庭辩论前获得相关主管部门的批准作为认定合同效力的依据。若房屋所有权人改变划拨土地用途的行为在一审法庭辩论终结前获得土地主管部门和原批准用地的人民政府同意的，并且将租金中的土地收益上缴国家的，可以认定租赁合同有效。肯定该种情形下的租赁合同的效力，并不损害国家和社会公共利益，亦符合鼓励交易，尽量维持合同效力的司法审判理念。六、结语综上所述，我国《土地管理法》及其实施条例对不得擅自改变土地用途的规定为效力性强制性规定。对改变划拨土地上房屋用途的房屋租赁合同的效力，应视其是否违反土地利用总体规划和城市总体规划区别对待，而不应采取一刀切的方式处理。否则，难以在追求和实现法律正义的同时，获得较好的审判社会效果。本文参考文献：--------------------------------------------------------------------------------[①]加陆勇山律师的文章《房屋改变用途出租，租赁合同不会必然导致无效》；[②]见最高人民法院2001年12月19日作出的最高人民法院（2001）民一终字第73号民事判决书。[③]见最高人民法院2002年8月16日作出的最高人民法院（2002）民一终字第4号民事判决书。

顺德律师，“家”的感觉有点远顺德律师希望律师协会能帮助提升会员素质以更好地服务百姓“安排协会里的律师定期或不定期进行交流，针对不同时期的棘手案件或疑难案件做专业培训都是协会最基础的工作，但是目前似乎没怎么做到，我们都渴望市律师协会能搭建这样的平台，让我们有家的感觉。”从业五年的何律师仅仅参加过两次协会活动。从业十多年的贺律师“惊奇”地发现，像律师继续教育培训、改善律师执业环境的行业管理工作本应由市律师协会来承担，现在却都由顺德区司法局来承担。佛山市律师协会相关负责人坦言，目前全市共有千余名律师，100多家律师事务所，市律协管辖范围广，事务也逐渐繁多，由于人力、精力的限制而导致了服务的局限性。贺律师和顺德280多位同行渴望，如果顺德能成立区一级律师分会，律师交流的机会肯定会比现在多。管辖范围广服务难到位司法局承担了部分职能与其它商业协会不同的是，根据中华人民共和国律师法规定：“律师、律师事务所应当加入所在地的地方律师协会”。也就是说，律师或律师所加入律师协会不是自愿原则，而是强制性加入。在佛山，五区无论律师人数多少均由佛山市律师协会直接管理，会员则按律师每人2500元/年，律师事务所1万元/年的标准缴交会费。“维护会员合法权益，制定职业规范，开展律师业务研讨交流、开展前培训与继续教育、受理对会员投诉、协调与司法机关及有关部门关系……”佛山市律师协会章程里罗列了协会的18项职能。然而，记者在对律师的采访中却发现，协会举行的培训、交流、对律师权益保护等服务工作覆盖面欠缺，针对性不强。“现在我们的交流只是局限于私人交流，缺少平台。”贺律师毫不讳言地说。另外，律师们反映，市律协与区职能部门的沟通不到位导致了律师工作的种种不便。“举个简单例子，按律师法规定，律师是可以不经本人同意查询其房产信息，可是职能部门不理解而阻止，这时就需要协会代表律师去协调。可是处处让市律协去跟区的职能部门协调，合适吗？”苏律师说这样的阻滞直接影响了案件的进展。对此，佛山市律师协会相关负责人坦言，目前全市共有千余名律师，100多家律师事务所，市律协管辖范围广，事务也逐渐繁多，由于人力、精力的限制而导致了服务的局限性。司法局承担了部分职能目前，顺德共有律师事务所36家，执业律师285人，其中社会律师260人，律师数量占整个佛山地区的1/4左右，仅次于禅城。（09年采写时数据）“在县级城市来说，经济发达地区才会聚集这么多律师。”顺德区司法局公律科负责人表示。近两三年，顺德区司法局利用律师资源充足的优势，除了组织律师积极参与普法工作等常规工作外，还创新了不少法律服务：成立“群体性事件处置法制宣传小组”、搭建起律师服务村（居）平台、法律顾问团服务侨资企业……“这么好的队伍应当好好管理，提升，利用好为市民服务。”区司法局表示。然而，由于缺少提升平台，效果并不明显。记者了解到，从职能上讲，区司法局对律师的管理主要是监督指导，负责律师执业证照审、年检注册、职称评定、律师行政处罚等宏观层面的行政管理。但实际上，目前律师行业管理等许多事务，往往落在区司法局的身上，协会的自律管理与司法行政职能纠缠在一起。举个例子，对律师及律师事务所违法违纪的处罚和处理除了行政处理直接由市公律科负责外，“所投诉律师为市直律师事务所的，由市律师协会负责调查，为各区局所辖律师事务所的，调查工作由各区司法局负责。”佛山市司法局作此规定。由此可见，区司法局已经承担了协会的部分职能。除此之外，律师继续教育培训、律师福利的落实、违纪案件的核查、投诉案件的接待、立案、调查、处理等大量微观工作，以及律师执业环境的改善等都由区司法局来承担，而这些工作本应是律师协会来承担。对此，区司法局也曾提出设立律师分会的请求，“如果成立区一级的协会，不仅能厘清职能关系，提高工作效率，分会还可以配合区司法局一年的工作重点开展活动，形成服务百姓的合力，应当是非常好的。”

之一最近手头上处理的一些案件，包括审查的一些合同，都是与厂房租赁、商铺租赁有关的。现实中，厂房或商铺租赁作为投资者投资规划中重要的一环，一旦这个环节出现纠纷，将会给投资带来重大影响甚至导致整个投资失败。我曾经接触过一些客户，租好厂房或商铺后，资金投进去了，设备也买好了，装修也搞好了，由于后期因租赁的厂房或商铺发生纠纷，推倒了整个投资计划，损失几十万、几百万乃至更多。因此，审慎对待处理是非常必要的。如何租赁厂房/商铺？怎样降低甚至避免厂房/商铺租赁风险？跟着笔者三个步骤走，可轻松实现！1、租赁该厂房/商铺前，承租人应当实地考察该厂房或商铺。主要包括地理位置、通水通电通路“三通”、基础设施等综合考察。应注意事项1：考察对象是否符合要求应根据投资意图与需要综合判断。2、对出租人及出租的厂房/商铺的信息进行核查。对出租人主要是核查其是否是房屋所有权人，如果不是房屋所有权人，是否得到合法授权处理厂房/商铺出租事宜。对出租的厂房/商铺主要是核查是否有房产证，如有房产证核查的信息包括房屋用途、房屋是否共同、房屋面积、房屋是否抵押等，是否有租赁许可证、是否有消防验收合格证。应注意事项2：租赁厂房作生产、办公用的，房产证上的房屋用途最好是工业用途；租赁商铺作经营用的，房产证上房屋用途最好是商业用途；否则，会导致将来不能办理企业营业执照。房产证上显示房屋有抵押的，最好要出租人提供必要的担保或者干脆不租。3、订立租赁合同明确权利义务。80%以上的厂房/商铺租赁纠纷是由于合同权利义务约定不明确，现结合常发生的一些纠纷，笔者建议在起草赁租合同时特别要加进下列条款，以控制风险：（1）出租面积条款。如果房产证有标明的，以房产证标明的数字确定出租面积，并将房产证复印作为租赁合同附件；如果房产证没有标明面积的，租赁合同的双方可以聘请专业测量机构测量出面积，双方及测量机构签字确认，也作为租赁合同的附件。以后计算租金以此为据。（2）出租房屋用途条款。一定要详细注明租赁房屋是用来做什么，作厂房的就注明作厂房用，作商铺的就注明作商铺用。这样做的好处是什么呢？我们在这个条款里确定了合同的目的（生产？经营？）以后，如果将来房屋不能满足合同目的（如因房屋问题不能办理营业执照，因房屋不能满足生产电源需要等）情况出现，承租一方可以按照法律规定解除合同，尽快脱身减少损失！！（3）厂房/商铺交付条款。除了要约定厂房/商铺交付的时间，在交付使用前双方还应特别注意签好房屋物品清单确认书，约定租赁借宿后房屋物品的归属，以此作为租赁结束后交房及验收的依据。（4）租金及各种税费缴纳条款。租金方面主要提示在条款中所缴纳的租金是否含税（即是否开发票）。（5）违约责任条款。一份租赁合同的好与坏，很大程度就看该合同违约责任设计。笔者常设计的违约责任条款有以下几种：【情形之一】：出租人违约导致不能实现租赁合同目的；【情形之二】：出租人迟延履行义务的；【情形之三】：出租人交付的房屋不符合约定导致承租人损失或第三人损失的；【情形之四】：出租人未尽办理相关证件之工商、税务、环保、消防、卫生、通讯、增容、水电等协助义务的；【情形之五】：为承租人设定责任限额。（6）装修损失认定条款。可在合同中约定将装修发票复印交出租人备份作为装修价值的依据。（7）通知与送达条款。实践中租赁出现纠纷后，有的出租人会躲起来，或是在诉讼中原、被告双方往往对往来函件进行反反复复的举证和质证，只要没有充分的证据证实一方已收到另一方发出的通知，就会出口否认，这与其说是诉讼技巧，不如说是双方防范风险的薄弱。所以，笔者建议在租赁合同里增加资料（材料）送达的地址与方式，亦是非常重要的。（8）管辖法院条款。建议承租人选择己方所在地法院管辖，以减少诉讼之累。