张振

本案中，在接受温某委托时，温某只有给姜某及李某的相关转账记录、聊天记录，没有借据及收条，导致案件证据存在不足，经过与温某沟通，让姜某出具了相关的借据及收条，使本案案情进一步明了化，保证了本案胜诉。

律师建议：在处理建设工程施工合同纠纷中，一定要先明确双方之间的法律关系，不能以已经履行义务就认为履行了合同义务，造成不必要的法律风险，诉讼策略得当的制定，能更好的维护当事人的合法权益。

案例：王某与刘某2003年10月登记结婚，2004年11月生一女。婚后初期夫妻感情尚好，后因家庭琐事产生矛盾，并多次发生殴打现象，于2009年7月起分居至今。2006年5月4日，刘某写保证书一份，载明：“兹保证再也不打王某，否则女儿和房产归王某所有。”2008年7月30日，当地派出所接到王某报警后赶到双方住地，发现其被刘某打伤。王某以刘某实施家庭暴力导致夫妻感情破裂为由诉至法院，要求与刘某离婚，依法处理子女抚养问题和分割财产。诉讼过程中，王某提供证人出庭证明刘某曾多次殴打自己，他们的女儿也对法官表示不喜欢爸爸，原因是爸爸刘某经常殴打其和妈妈。诉讼中王某还提供了医院病历和照片证明刘某存在家庭暴力。法院经审理后认为，王某提供的病历、照片、刘某书写的保证书、证人、女儿的证言及派出所的出警记录，已形成一系列证据锁链，足以证明金某对王某多次进行殴打，实施家庭暴力，导致夫妻感情确已破裂，王某的离婚请求应予准许。因刘某在婚姻关系存续期间对妻子实施家庭暴力，过错较大，双方的共同财产按照7：3的比例分割。王某分得夫妻共同财产的70%，刘某仅分得夫妻共同财产的30%。法律分析：家庭暴力是导致夫妻感情破裂的重要因素之一，也是破坏家庭和谐、影响社会稳定的重大杀手，惩罚施暴者、保护受害人是立法和司法义不容辞的责任。因此，《婚姻法》第三十二条将实施家庭暴力作为导致夫妻感情破裂准予离婚的法定事由。区别于其他类型案件，家庭暴力具有极大的隐蔽性，因此取证比较困难，近亲属尤其是子女的证言往往成为家庭暴力案件中重要的证据形式。受到家庭暴力一定要保留好证据，针对正在进行的家庭暴力可以申请法院发出人身保护令。对有家庭暴力情形的，根据《婚姻法》及有关司法解释的规定，可以要求施暴者进行损害赔偿，并在财产分割时适当多分。

案例一丈夫私下赠送女方不能举证后来，女方因男方私下处置财产而提起，女方向法院诉称，丈夫将几万元现金借给别人，也不跟她打招呼，还曾送给他妹妹一套三居室的住房。对此，丈夫坚决否认。由于女方不能举证，此事最终不了了之。离婚后可追缴开庭审理时，韩女士的前夫无法否认这些银行的存单，但辩称现在还欠外债22万元，妻子要求分割存款的同时也应承担自己的债务。案例三躲避外债离婚陈某一直做服装生意，家里存款有30多万元。为躲避外债，妻子同他商量“假离婚”，并协议将房产家电全部归女方所有。但办完后，女方竟将陈某的外债全部还了，并称自己只不过是顺水推舟，其实早就想和他离婚，并催促他赶快办理房产过户手续。陈某这下傻了眼，起诉要求判定当初的离婚无效。离婚家产怎么分预防因离婚引起的财产纠纷，最好办法就是财产公证。夫妻双方进行财产约定时，不仅要约定婚前财产，还应对婚姻关系续存期间的财产以及离婚时的财产如何分割进行约定。方法二：不要把财权交给一个人方法三：夫妻对存款设联名账户方法四：可向法院申请财产保全

三、如何正确理解效力性强制性规定强制性规定(规范)区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定,违反效力性强制性规定,合同无效,此类规范不仅旨在处罚违反之行为,而且意在否定其在民商法上的效力;违反管理性强制性规定,合同未必无效。2009年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条将“强制性规定”限定在“效力性强制性规定”范围内,明确了管理性强制性规定不影响合同效力,已有法可依。如何正确区别效力性强制性规定和管理性强制性规定,是解决问题的关键。从国内关于这方面的研究来看,并不成熟,从笔者掌握的资料来看,较为典型的标准有:1、王利明教授的三分法:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。2、最高人民法院提出了应当采取肯定性和否定性的正反两个标准的司法意见。在肯定性识别上,应区分以下两个层次判断。首先的判断标准是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效,如是,则该规定属于效力性强制性规定。其次,法律、行政法规虽然没有规定违反将导致合同无效的,但违反该规定如使合同继续有效将损害国家利益和社会利益的,也应当认定该规定是效力性强制性规定。在否定性识别上,应从以下两个方面考虑。第一,从立法目的判断,如强制性规定的目的是实现管理的需要而设置,并非针对行为内容本身,则可认定不属于效力性强制性规定。第二,从调整对象判断,一般而言,效力性强制性规定针对的都是行为内容,而管理性强制性规定很多时候单纯限制的是主体的行为资格。不难看出,区分效力性强制规定和管理性强制规定不是件容易的事情,无法靠单一标准做明确区别。在做判断时应当综合考虑以下因素:1、是否法律法规明确规定违反就合同无效;2、立法目的是否为了直接保护国家利益或社会公共利益,违反就侵害了国家利益或社会公共利益;3、调整对象是行为本身还是主体资格、手段方式、时间、场所等其他方面;4、辨识效力性规定还应当综合把握公共利益与交易安全、信赖利益等利益关系的平衡。合同法鼓励交易、创造财富的精神,诚实信用、公序良俗的原则,都应当予以充分考量。④基于以上理解,我们来进一步分析刑事规定是否属于效力性强制规定。首先,刑事规定是否属于效力性强制规定这命题本身是否成立?刑事和民事是两个独立的法律体系,有着完全不同的法律规范,两者之间没有必然联系,可能有交叉,但不可替代,原则上应当各自独立判定。如果行为人涉嫌犯罪,在法律责任方面,其依法承担刑事责任的同时还得另行承担赔偿损失等民事责任,我国刑事诉讼法第77条明确规定被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼;在法律适用方面,根据刑事法律规定追究刑事责任,根据民事法律规定追究民事责任,我国刑事诉讼法第163条明确规定人民法院审理附带民事诉讼案件,除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外,适用民事法律的有关规定。非法集资犯罪中各方参与主体的民事责任,应当根据民事法律规定来确定,民间借贷合同、担保合同的效力,应当根据合同法关于合同效力的规定来评判,不应当然的适用关于非法集资犯罪的相关刑事条文作为判定合同效力的依据;其次,刑法没有具体规定实施了刑法规定的犯罪行为,相应的合同无效;第三,非法集资犯罪,如集资诈骗,侵犯的是复杂客体,既侵犯了公私财产所有权,又侵犯了国家金融管理制度,法律设置该罪名,其中一个目的是维护国家正常金融管理秩序,从这个角度来说,跟国家利益相关。但我们同时应当清醒看到,保护公私财产所有权也是重要任务之一,诈骗行为本质是一种单方的虚假行为,出借人是有意建立真正的借贷关系的,是真实的,从我国法律构建来看,该情形更符合受害方有权行使撤销权的法律规定,即把合同效力决定权赋予受害方,让受害方自己决定如何保护自己的财产,而不是由国家直接否定借贷合同的效力。如此理解和安排是否有损害国家利益保全公私财产权利之嫌?我们认为答案是否定的,这里的国家利益是一种金融秩序,完全可以从刑事制裁层面得到解决和保护,根本没有同时牺牲出借人合同权利的必要。我们可以这样理解,诈骗行为是一种严重的欺诈行为,是一种单方的意思表示,该行为一旦构成犯罪,行为人应当承担刑事责任,其不等同于合同行为,后者是一种双方行为,其效力应当根据合同效力规则判断。因此,我们认为,刑事规定是否属于效力性强制性规定的提法本身就是一种错误,至少对于合同效力判断而言,这种提法是不成立的,若一定硬要往这方面套,则我们认为刑事规定属于强制性规定,但不属于合同效力性强制性规定。刑事法律规定调整和制裁的是一个个单独的犯罪行为,合同行为是双方行为,一方行为的性质不当然否定双方行为的效力,这是两个相互独立的问题。

一、当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院，管辖诉讼标的额5亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件。天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额3000万元以上一审民商事案件。吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院，管辖诉讼标的额2亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件。贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院，管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500万元以上一审民商事案件。二、当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院，管辖诉讼标的额3亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件。天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、安徽、福建、山东、河南、湖北、湖南、广西、海南、四川、重庆高级人民法院，管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件。吉林、黑龙江、江西、云南、陕西、新疆高级人民法院和新疆生产建设兵团分院，管辖诉讼标的额5000万元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额1000万元以上一审民商事案件。贵州、西藏、甘肃、青海、宁夏高级人民法院，管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件，所辖中级人民法院管辖诉讼标的额500万元以上一审民商事案件。三、解放军军事法院管辖诉讼标的额1亿元以上一审民商事案件，大单位军事法院管辖诉讼标的额2000万元以上一审民商事案件。四、婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、名誉权、交通事故、劳动争议等案件，以及群体性纠纷案件，一般由基层人民法院管辖。五、对重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的案件，可以依照民事诉讼法第三十八条的规定，由上级人民法院自行决定由其审理，或者根据下级人民法院报请决定由其审理。六、本通知调整的级别管辖标准不涉及知识产权案件、海事海商案件和涉外涉港澳台民商事案件。七、本通知规定的第一审民商事案件标准，包含本数。本通知自2015年5月1日起实施，执行过程中遇到的问题，请及时报告我院。