卢国全律师,佛山市顺德籍律师,2003年毕业于佛山科学技术学院师范类专业,2009年转攻法律事务方向并一次性超400分通过国家司法考试,现为佛山市禅城区注册执业律师。卢国全律师勤于研习律师实务,喜欢从细节入手分析案情,寻找突破点,对工作认真负责,具有优秀的职业道德,奉行“争取客观真实与法律真实相互一致”的办案理念。业务专长:债务债权、抵押担保、合同纠纷、公司法、银行类案件、婚姻家庭、交通事故、劳动纠纷等民事案件。
擅长:债权债务,合同纠纷,劳动纠纷,证券投资
卢国全律师,佛山市顺德籍律师,2003年毕业于佛山科学技术学院师范类专业,2009年转攻法律事务方向并一次性超400分通过国家司法考试,现为佛山市禅城区注册执业律师。卢国全律师勤于研习律师实务,喜欢从细节入手分析案情,寻找突破点,对工作认真负责,具有优秀的职业道德,奉行“争取客观真实与法律真实相互一致”的办案理念。业务专长:债务债权、抵押担保、合同纠纷、公司法、银行类案件、婚姻家庭、交通事故、劳动纠纷等民事案件。
【本文写于2017年】【案号】(2017)粤06民终某某号【委托人】中国某银行股份有限公司顺德某行【审理程序】二审【代理结果】撤销一审法院错误部分的判决,改判两名被上诉人(佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某)承担保证责任【主办律师】卢国全律师【案情简介】2013年,佛山市某胶粘实业有限公司(下称“某胶粘公司”)、佛山市顺德区某A贸易有限公司(下称“某A贸易公司”)作为借款人分别向某银行借款,由另外7人作为连带责任保证人担保两借款人按合同约定履行还款义务。2014年,借款期限届满,两借款人无力偿还借款,某银行与某胶粘公司、某A贸易公司又分别签订借款合同及借款债务转让协议书,约定某胶粘公司承接某A贸易公司2013年的债务,某银行向某胶粘公司发放两笔贷款清还2013的借款,某A贸易公司转为连带责任保证人,其他7人与某银行重新签订保证合同,另外佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某加入为某胶粘公司两笔借款提供连带责任保证担保。2015年,借款期限届满,某胶粘公司无力偿还借款,某银行起诉某胶粘公司及其余10名保证人,诉请某胶粘公司立即偿还借款,10名保证人承担连带清偿责任。【一审结果】该案是典型的借新还旧,涉及保证人责任的纠纷案,根据担保法司法解释第39条的规定:除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任;新贷与旧贷系同一保证人的除外。一审法院在某银行没有证据证明佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某知情借新还旧而提供担保的情况下,认定佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某属于新贷款的保证人且不知情,判决其免责。【二审过程】本律师查阅了最高法院大量关于借新还旧的案例,结合保证合同条款的内容,以最高法院众多案例的观点为基础,让二审法院确信只要保证合同的条款约定有效(当然要考虑排除无效格式条款的问题),应当遵循约定优先的原则,排除适用司法解释的规定。据此本律师向二审法院提出上诉请求,该案中某银行无需举证证明佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某知情而应当直接适用保证合同的约定,改判佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某承担保证责任。【二审结果】经过本律师充分的论证,最后获得二审法院的认同,二审法院撤销一审法院错误部分的判决,改判佛山市顺德区某B贸易有限公司及梁某承担保证责任。【办案总结】被上诉人在担保法司法解释第39条的“保护”下,一审法院直接适用解释规定免除了其保证人的责任。在司法解释有明确规定的情况下,要扭转败诉局面,改变二审法院先入为主的裁判理念,并不容易。我方委托人也没有证据证明被上诉人“知情”,仅有保证合同的情况下,必须找到更具有说服力、权威性的理由才能让二审法院考虑适用保证合同的约定。故此,本律师把目光转向最高法院的相关案例观点。果不其然,最高法院有大量支持新贷款保证人承担责任,排除适用担保法司法解释规定的案例。引入了这些案例的权威观点,本律师初步改变了二审法院先入为主的惯性思维,接着对保证合同条款的有效性进行了论证,同时指出了一审法院认定保证合同有效(没有否定保证条款的效力)而没有适用的错误,最终以约定优先的原则排除了司法解释的适用的观点,赢得了二审法院的认同,取得该案最后胜利。
【本文写于2017年】【案号】(2015)佛中法执复字第XX号【委托人】中国某银行股份有限公司顺德某行【审理程序】执行异议复议【代理结果】驳回申请复议人的复议请求,维持执行裁定。【主办律师】卢国全律师【案情简介】顺德区人民法院在执行(2014)佛顺法乐执字第XX号申请执行人中国某银行股份有限公司顺德某行申请执行被执行人佛山市顺德区某贸易有限公司、何某某、区某某、陈某某、周某甲、周某乙金融借款合同纠纷一案过程中,拟评估、拍卖被执行人区某某所有的位于佛山市顺德区乐从镇**社区**路A248号**广场翡翠轩某座某号的房产。异议人区某某向顺德法院提出执行异议,认为:涉案房产是异议申请人及丈夫何某某、婚生儿子何某甲的唯一住房,更是异议申请人扶养家属及维持生活必需的居住住房,根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定,法院应当考虑到居住权的人权保障应当大于金钱债权的执行原则,并且假设法院强制执行需拍卖涉案房产,法院也应当依有关规定裁定从变价款中给予异议申请人八年租金作保障。鉴于此,请求法院停止拍卖涉案房产。该案经顺德法院合议庭合议后裁定驳回异议请求。区某某不服逐向佛山市中级人民法院申请复议。【律师代理意见】一、涉案房产超过申请复议人及其所扶养家属所必需的住房标准;二、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条的规定只是保障居住权而非房屋所有权,况且《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》已经出台,前者关于唯一住房免于拍卖的规定不再适用;三、申请复议人当庭提交的证据,恰恰证明申请复议人在积极转移财产,在只有唯一住房的情况下还坚持出卖房产,说明其已经准备了日后生活的住所。另外,根据《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条规定,执行依据生效后,被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的,被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的,人民法院不予支持。申请复议人变卖自己唯一的房产,但没有把变卖所得款项用于清偿债务,其转移财产的意图非常明显,而且比转移其他财产的程度更加恶劣;四、申请复议人与其配偶系有完全劳动能力的成年人,而且非常年轻,通过劳动获得收入,解决住所完全没问题;五、申请复议人的房屋贷款尚未清还,按约定每月要归还借款本息,该本息为必要支出费用,无论房屋有否被拍卖,该支出也必然产生,如果拍卖,该支出倒可以用于租赁其他房产,拍卖房产并不影响其居住情况;六、根据最新司法解释的规定,只要预留五到八年租金即可以拍卖房产。综上,停止拍卖房产并无事实与法律依据,应当驳回申请复议人的请求。【法院认为】第一,根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条的规定,“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根据申请执行人的申请,在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以执行”。按照佛山市顺德区廉租房保障面积标准(即解决标准)为人均建筑面积15平方米计算,涉案房产建筑面积为61.26平方米,已超出申请复议人区某某及其扶养家属必需生活住房的标准,涉案房产不属于区某某及其所扶养家属法律上的必需生活住房。故执行法院在保障区某某及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋的前提下,可以对涉案房产采取强制执行措施。第二,根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条的规定:“金钱债权执行中,符合下列情形之一,被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的,人民法院不予支持……(三)申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋,或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的。”在本案复议审查期间,申请执行人中国某银行股份有限公司顺德某行已表示同意按照最高人民法院的上述规定,在涉案房屋的变价款中预留相应的款项作为租金给申请复议人,执行法院对涉案房产采取强制执行措施法律依据充分,应予维持。综上,申请复议人区某某以涉案房产是其及抚养家属唯一住房为由请求停止执行的主张没有法律依据,不予采纳。执行法院所作(2015)佛顺法执异字第XX号执行裁定处理正确,应予维持。【复议结果】驳回申请复议人区某某的复议请求,维持佛山市顺德区人民法院(2015)佛顺法执异字第XX号执行裁定。
【本文写于2018年】今年年末舆论热议的事件,应该少不了"深圳父母虐童"事件。该事件在深圳市公安局的最新通报中得到解决,虐童父母被刑事立案侦查,视频提供和发布者被行政处罚。对这个消息,既有情理之中,也有意料之外的结果。情理之中,虐童父母被立案侦查(后续应该还有刑事责任问题),意料之外,视频提供和发布者被行政处罚。事件曝光之初,就有知名律师得出女童经法医鉴定,身体没有受到轻伤以上伤害,虐童父母不构成犯罪(故意伤害罪或者是与虐待罪的想象竞合),难以追究刑事责任的结论。对该结论,本人持有不同的看法。纵观事件中的视频(后期只能看到动画图片,足以让人火冒三丈),虐童父母的施暴行为令人发指:大耳刮子抽,直接抽到地上,人在地上打滚;操起扫帚,往肩背上猛抽;死死抓着头发,就像抓着一个吊死鬼,头往地板上撞,砰砰直响;脚踹,一脚飞过去,坐在椅子上的小女孩瞬间就飞到地上;吃饭的时候,也不忘记打,吃着吃着,放下碗筷,突然过来抓着头发,飞脚连着踹,一下,两下,三下。女童的反应异常“冷静”,被虐待后很快恢复原来的状态,表现淡定,由此看来应该是已经麻木。以上暴行,虽未对女童身体造成轻伤害,但是,谁敢说没有造成严重的心理伤害呢?查阅了一些案例(佛山和深圳地区的),涉案被害人经过鉴定,损伤程度均达轻微伤,再结合其他被虐待的情节,法院认定施暴者构成虐待罪,判处有期徒刑。这恰恰说明,并非达到轻伤才能入罪,也应该说明,刑法并非对轻伤以下的损伤结果不予干涉,施暴者就可以为所欲为。但被采访的律师却认为没有达到轻伤无法判刑(其实这种虐待行为应当具有层次或者程度之区别,浅层次可以倾向认定虐待罪,深层次则构成故意伤害罪。但从故意角度看,施暴者实施行为时不一定是带着伤害的故意来施暴的,而往往是莫名的使用暴力,习惯性发泄,很多时候两个罪的故意不是同一概念,所以,家庭虐待更多倾向于是浅层次的虐待行为,应往虐待罪方向考虑,而非要求轻松以上才认为构成犯罪),我实在不敢苟同。即便女童没有达到轻微伤(轻伤更不用说了),但不能就此得出结论,非轻伤以上不可追究责任,这种粗糙的解释完全在误导大众。诚然,最好最简单的现实状态是,有证据证明,能认定达到轻微伤的损伤结果,结果与施暴行为有因果关系,没有免却刑事责任事由,施暴者就应当承担法律责任。但是现实也有骨感的时候,不能证明轻伤,连轻微伤都没有,就不能入罪?根据《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见的通知》17条的规定看,虐待行为的表现形式多种多样,只从轻微伤认定是否构成虐待罪,那是太片面,也太被动。其实,追究虐童父母的刑事责任,不应局限于轻微伤的犯罪结果,还应当从精神方面考察。从虐待罪的角度来说,相关的法律条文中强调的是情节恶劣。共同生活的家庭成员,经常以打骂、冻饿、捆绑等方式对被害人的肉体和精神进行摧残、折磨或迫害,情节恶劣者,可以构成虐待罪。情节恶劣不仅包括我们能够肉眼看到的外伤,还包括受害者心理上严重的伤害。综上,虐童父母的行为构成虐待罪是没有问题的,这是情理之中的结果。然而,公安居然对视频提供和发布者进行了行政处罚!从通报的内容看,并未指出视频提供和发布者违反《治安管理处罚法》的哪一条规定,但通报中叙述的无非就是“偷窥”和“发布”。那么大概推定为违反《处罚法》第42条。但是,根据该法第1条规定,也是该法立法的宗旨,保护个人隐私(虐童父母的隐私)是针对合法权益的,而虐童父母虐待的行为能被评价为合法权益吗?由此看来第42条就没有适用的前提空间了。换一个角度说,视频提供者多次登录而“偷窥”,那么就有充分理由处罚吗?把这“偷窥”过程拆解分析,视频提供者第一次在好奇心驱使之下登录,无疑是属于偷窥,但仅这一次就能处罚吗?这充其量就是民事责任问题。接着后面多次登录,视频提供者是出于偷窥的心理而登录吗?作为一个具有良知的正常人“偷窥”是出于了解虐童父母是否还存在持续性的施暴行为,考虑是否要进行举报揭发,而现实的结果是看一次,发现多一次施暴,最后看不过眼终于揭发出来(期间还警告虐童父母,但该父母说“关你屁事,我打的是我女儿”)。所以这过程貌似偷窥,实际是在监控,随时揭发不法行为的过程和义举。这怎么能被视为“偷窥”呢?还要被行政处罚?只是有一点我不确定,视频提供和发布者是否把视频直接发到网上让网民进行道德审判,还是第一时间报告公安揭发的。如果是前者,确实有不恰当的地方。但即便如此,公安作出的处罚性具体行政行为至少在《处罚法》规定中没有适用的依据,行为无效,因此对视频提供和发布者不能处罚。有网民认为公安的做法没有问题,视频提供和发布者确实是存在违法行为,应该处罚。但问题是,网民是站在批判违法行为的角度上,而并非从公安作出的具体行政行为本身是否合法有效的角度考虑。其实,只要具体行政行为没有作出的法律依据,哪怕存在违法行为,该具体行政行为也是无效的。因此,该处罚在我意料之外。
那也只能等有钱再给了。
工作中失误造成公司损失要赔偿。
如果收据写了定金,那就比较难了,否则还可以拿的。
有机会的,比第一次起诉的几率大。你满了6个月就可以再起诉。
去劳动局投诉一下看看效果。
去劳动局投诉一下,无果的只能申请仲裁或者去法院申请支付令。
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