罗卫东

上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院提起公诉的原审被告人陈某某犯非法经营罪，于2010年9月7日作出（2010）闵刑初字第968号刑事判决。上海市闵行区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员沙京出庭支持抗诉，原审被告人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海市闵行区人民法院判决认定，2009年7月和12月起，被告人陈某某分别租借本市闵行区七宝镇宝南路七宝南街7号、七宝镇联盛花苑53号105室，存放黄鹤楼、玉溪、利群等各种假香烟1,000余条准备销售，货值金额达人民币25.9万余元。经上海市烟草质量监督检测站检验：上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣香烟。2010年6月4日，被告人陈某某被公安机关抓获。原审法院根据查证属实的被告人陈某某的供述，证人聂勇、黄桢、张纪根、盛雪霖的陈述及辨认笔录，上海市烟草专卖局的查获烟草物品清单、估价意见书，上海市烟草质量监督检测站的鉴别检验报告，公安机关的扣押及移送物品清单、现场勘查笔录、照片、工作情况等证据予以证实。并据此认为，被告人陈某某贩卖伪劣卷烟，未销售货值金额达人民币25万余元，其行为已构成销售伪劣产品罪，因伪劣卷烟尚未销售，应认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；陈能自愿认罪，可酌情从轻处罚，并依照《》(以下简称)第、第、第、第、第之规定对被告人陈某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的赃物予以没收。上海市闵行区人民检察院抗诉认为原判决认定事实正确，但定性错误从而导致适用法律及量刑明显不当。理由是：1、被告人陈某某的行为构成非法经营罪，陈某某未经烟草专卖部门许可，无证经营烟草制品，且经营的烟草制品又属于假冒伪劣卷烟，其行为同时符合销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪三个罪名的犯罪构成要件和特征，属于法条竞合。根据法律规定应当依照处罚较重的规定定罪处罚。被告人陈某某的犯罪数额人民币25.9万余元，依据上述规定，应当以非法经营罪定罪处罚。原判决认为“销售伪劣卷烟的行为所侵犯的主要客体并非国家烟草专卖管理制度”的理由不当，抗诉书认为，只要未经烟草专卖部门许可，非法经营烟草制品，无论是真烟还是假冒伪劣卷烟，都侵犯了国家烟草专卖管理制度。若非法经营罪不包括假冒伪劣卷烟，上述《纪要》、《解释》就失去了存在的意义。同时一审判决认为“陈某某销售伪劣卷烟的行为的社会危害性主要体现在伪劣产品本身对人的身体健康及市场秩序的破坏”的观点亦不全面，陈某某销售的不仅是伪劣卷烟，而且是假冒注册商标的伪劣产品，因此销售假冒注册商标的商品罪的量刑也要重于销售伪劣产品罪，因此原判对被告人陈某某行为定性错误，适用法律不当。2、原判定性不当，而导致对被告人陈某某的犯罪形态的认定错误。由于非法经营罪是行为犯，只要行为人实施了经营过程中的购买、储存、运输等任何一个环节，即已构成非法经营罪。因此原判适用犯罪未遂条款不当，依据非法经营罪，陈某某的行为应在五年以上有期徒刑量刑。3、原判决的罚金刑判罚不当。即便认定销售伪劣产品罪，根据第的规定，应当并处销售金额百分之五十以上二倍以下的罚金，即罚金应在人民币十三万元以上。而判决书判处罚金人民币十万元也与法不符。上海市人民检察院第一分院支持上海市闵行区人民检察院的抗诉意见，理由是原审被告人陈某某未经烟草专卖部门许可，无证经营烟草制品，且经营的烟草制品又属于假冒伪劣卷烟，其行为同时符合销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法经营罪的犯罪构成要件。根据最高人民法院、》第、第规定，应当依照三罪中处罚较重的非法经营罪对原审被告人陈某某定罪处罚。原判决认定原审被告人陈某某的行为构成销售伪劣产品罪属定性及适用法律错误，并导致量刑不当。另原判决对原审被告人陈某某并处罚金人民币十万元也不符合法律规定。根据刑法》一百四十条最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释五条中华人民共和国刑事诉讼法一百八十九条中华人民共和国刑法二百二十五条五十二条五十三条六十四条最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释五条一、撤销上海市闵行区人民法院（2010）闵刑初字第968号刑事判决主文第一项即被告人陈某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；三、原审被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十六万元。