刘芬

人力资源总监不签合同离职索赔双倍工资败诉人力资源总监没有和公司签订劳动合同，离职后又向公司索赔双倍工资。该案昨日作出终审判决：驳回韩某上诉，维持原判，即公司无需向韩某支付双倍工资。韩某2009年9月11日到紫雅服饰公司工作，任人力资源总监，月薪12580元，岗位职责包括代表公司与所有员工签订劳动合同及办理社会统筹等。2010年8月4日，韩某因个人原因向公司申请离职获准，公司补发给他7月份工资12580元、8月份4天的工资1653元及额外支付的一个月工资12400元。3个月后，紫雅公司收到了郑州市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决书。原来韩某以双方未签订劳动合同为由，向仲裁委员会申请劳动仲裁，向公司索赔双倍工资。仲裁委员会支持了韩某，裁决紫雅公司支付韩某9个月因未签订书面劳动合同的一倍工资113220元。紫雅公司不认可该仲裁裁决，将韩某告上法庭，请求法院判决驳回韩某的索赔请求。中原区人民法院经审理认为，韩某作为紫雅公司人力资源总监，和紫雅公司之间应当签订而未签订劳动合同，不是他故意不履行职责，就是过失而未履行职责。如果是韩某故意不签，根据有关规定，“用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”其中未规定支付两倍工资，故韩某要求公司支付双倍工资的请求不能成立。如果韩某因自己未履行职责造成未签订劳动合同，其后果应自己承担，不能要求紫雅公司承担法律责任。去年7月27日，中原区人民法院一审判决韩某败诉。韩某不服，上诉至郑州市中级人民法院。郑州中院经审理认为，原审判决事实清楚，适用法律、判决结果均无不当，遂作出判决：驳回韩某的上诉，维持原判。

住房公积金遭拒缴可以仲裁【案例】2011年2月19日，郝琳因工作问题，当众与公司分管副经理发生争执，且非要分管副经理向其赔礼道歉。觉得很没有面子的分管副经理，出于报复遂以郝琳“违反公司规定，不服从领导”为由，通知财务部门从次月起不再缴纳郝琳的住房公积金。郝琳虽多次申辩，但公司碍于分管副经理而我行我素。【点评】公司无权拒缴郝琳的住房公积金。对于公司拒缴，郝琳可以通过以下途径解决：一是向住房公积金管理中心举报，由其责令公司缴存或申请法院强制执行。因为《住房公积金管理条例》第三十八条已规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”二是申请劳动仲裁。《企业劳动争议处理条例》第二条规定：“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：……(二)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；……”而住房公积金正好具有福利性质，郝琳对此自然有权请求劳动仲裁。【这在北京市（劳动仲裁、法院诉讼）行不通】住房公积金不得挪作他用【案例】早在2008年6月1日，栗冰即与一家公司签订了为期三年的劳动合同。而后由于丈夫有病，栗冰曾向公司借款4万元医治。2011年5月31日，因合同到期后，栗冰尚有7000元借款未还又无力清偿，而其住房公积金中的存蓄与之相当，公司遂提出以该款抵扣。栗冰明知此举对自己影响很大，但只好含泪答应。【点评】公司不得以栗冰的住房公积金抵扣借款。住房公积金虽为职工个人所有，但它又不同于一般的个人存款，并不能任意支配，更无权挪作他用，而必须经过特定审批且实行专款专用。《住房公积金管理条例》第二十四条规定：“职工有下列情形之一的，可以提取职工住房公积金账户内的存储余额：(一)购买、建造、翻建、大修自住住房的；(二)离休、退休的；(三)完全丧失劳动能力，并与单位终止劳动关系的；(四)出境定居的；(五)偿还购房贷款本息的；(六)房租超出家庭工资收入的规定比例的。依照前款第(二)、(三)、(四)项规定，提取职工住房公积金的，应当同时注销职工住房公积金账户。”而本案的借款并不在其列。

基本案情汪某于2006年3月开始到某石灰厂工作，未签订劳动合同，该厂属个体经济组织，业主为姜某。一次，汪某在工作过程中发生事故受伤。2007年1月，当地劳动行政部门依法认定其为工伤；同年10月，劳动能力鉴定委员会评定其为伤残2级，并部分护理依赖。同年11月，汪某申请劳动争议仲裁，请求由姜某给予工伤保险待遇。劳动争议仲裁委立案受理后，因姜某对伤残鉴定级别有异议，要求申请重新鉴定，故本案中止审理。后经省级劳动能力鉴定委员会鉴定，汪某伤残级别仍为2级。2008年9月，当地仲裁委对本案公开开庭审理。庭审时，姜某辩称，其工商营业执照已于2008年2月被注销，其主体已不存在，所以也就不需要承担赔偿责任。而汪某认为，工伤认定决定书、伤残鉴定结论已发生法律效力。姜某是在劳动争议仲裁期间，以石灰厂的名义申请到该省劳动能力鉴定委员会重新鉴定时注销营业执照的，姜某理应承担赔偿责任。争议焦点：对于汪某的申诉请求能否得到仲裁委的支持，本案审理中有两种不同意见。第一种意见认为，既然该厂营业执照已被注销，用人单位已不存在了，对申诉请求仲裁委应予以驳回。第二种意见认为，虽然该厂营业执照已被注销，但根据工商登记情况，姜某属于个体工商户，仍需以个人财产对本案的工伤事故承担民事责任。第二种意见为大多数人意见。仲裁委经开庭审理后，支持了汪某的申诉请求。姜某不服，诉至人民法院，一审法院支持了仲裁委的裁决结果。焦点评析本案引出值得注意的几个问题：一是劳动者与个体经济组织发生争议时，当该个体组织用工主体已被注销，应由谁来承担赔偿责任？二是在实践中经常出现的“借证”现象，即个体工商户的营业执照登记的业主与实际经营者不一致的情况下，如何确定被诉人？对于第一个问题，个体工商户虽有用工资格，但就其本质而言，在生产经营中业主仍是以自然人的法律身份对外承担责任，其营业执照仅仅是该自然人对外经营的资格证明，以及对该自然人民事行为能力即其经营范围的限制。根据《民法通则》第29条“个体工商户、农村经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”。因此本案中，个体工商户应当以个人财产承担民事责任。对于第二个问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第二款规定：“在诉讼过程中，个体工商户以营业执照登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同被诉人”。即借用营业执照的，以营业执照登记的业主与实际经营者为共同诉讼人。（作者单位：浙江省江山市劳动局）

【问题】刘律师，您好，我是深圳的一位员工，发生工伤，是五级，现在想和单位解除劳动关系，请问我可以主张一次性伤残津贴吗？您好，感谢您对我的信任，依据我国《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第36条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”由上可见，只要员工不提出终止或解除劳动关系，五级工伤职工的伤残津贴由用人单位按月向其本人支付。若员工提出劳动关系解除或终止后，五级工伤职工还有两项权利：即主张一次性伤残就业补助金与一次性医疗补助金。遗憾的是《工伤保险条例》作为全国性的法规，它的有些规定很原则，对于某些细节问题并未明确规定。例如：用人单位不能单方解除或终止五级工伤职工的劳动合同，且劳动关系存续期间必须要按月支付伤残津贴；如果劳动者提出解除或终止劳动合同，他是否有权利向用人单位主张一次性结算伤残津贴呢？即对于伤残津贴可否一次性结算这个问题，《工伤保险条例》并没有明确的规定，也就是说交由各地通过出台地方政策来规定。比如天津就规定，可以一次性支付15个月。而《广东省工伤保险条例》第33条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。也就是您是否可以得到一次性津贴，具体还得问一下当地社保部门或打12333咨询，因为就目前的法律法规来看，并没有明确规定。

哺乳期女职工法定顺延到期前又怀孕的，能否终止合同？【咨询】刘律师，你好，我们单位有一员工，前年签的合同，去年到期，但是发现怀孕，本应该顺延到哺乳期结束，也就是今年的8月份，但是她后来告诉单位她又怀孕了，但是属于违反计划生育政策的，本来第一次法定顺延到期就可以终止合同的，现在她又怀孕了，请问我们能否解除或终止合同？单位应该怎么办？【律师解答】这个案例属于比较极端也是很特殊的情形。虽然对于非法生二胎是否可以解除有不同的意见，就目前的司法实践来看，还是支持满足一定条件的解除。先审查一下单位是否有关于非法生二胎的禁止性规定，有没有非法生二胎可以解除的规定，如果有这样的规定暂且不说是否经过民主程序，仅看是否有告知员工，那么可以依据这条以严重违反规章规定为由解除；如果没有的话，单位不能因为非法生二胎而解除合同。如果单位解除的前提条件不存在，那么根据《女职工劳动保护特别规定》第5条，《妇女权益保障法》第27条等法律法规规定用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同。而根据《劳动合同法》的规定，即使是三期妇女合同到期也不能终止，只能法定顺延到哺乳期结束，即使第二次是违反计划生育怀孕也只能再次顺延合同。我们会发现这些规定均没有区分女职工的怀孕是已婚的还是未婚的，是符合计划生育的还是违反计划生育的，只要是女职工怀孕的，就不能随便解除或终止合同（当然事业单位、政府机关等除外）。若你单位不满足上述条件，则只能顺延到第二次哺乳期结束才能终止合同。此案中该员工钻了法律的空子，打了一个擦边球。【律师建议】处理这样的事件，也不是也没有预防的措施，在第一次顺延结束前可以通过协商解除的方式提前做好解除手续，签好协议，可以避免此类情况的发生。总之，处理三期妇女劳资问题关系到一个公司的企业文化、社会责任，除了要谨慎，还可以在专业律师的指导下，有效、合法地将风险降低。

去年热播的《冲上云宵2》相信打动了不少观众，尤其是吴镇宇演的CAPTAINT机长的帅气和潇洒令观众叹为观止。但本律师发现电视剧毕竟是电视剧，里面机师随意跳槽好像很容易，疏不知在现实中机师这种培养成本巨高的职业，航空公司都会对其任职时间做出明确的约定，如果违反则要承担巨大的违约金。日前浙江省宁波市中级人民法院近日对一起因飞行员跳槽引起的劳动争议系列上诉案作出驳回上诉、维持原判的二审判决，要求6名飞行员向东方航空公司浙江分公司（以下简称东航公司）支付72.3万元至182万元不等的补偿费；东航公司则为6人办理劳动人事档案和社会保险关系转移手续。飞行员吴某等6人因受其他航空公司高薪聘请，在合同约定的必须服务期尚未到的情况下，欲与现就职的东航公司解除劳动合同关系，同时要求该公司为其出具安保评价并办理技术档案、健康档案的转移暂存手续以及人事档案、社保关系的转移手续。东航公司则表示，吴某等6人应先行支付航校培训费、工作期间的各项培训费以及飞行资格养成费等费用，而后才可解除劳动合同。案件诉请总金额高达3000多万元。经了解，吴某等6人都是由东航公司出资培训并定向招录的飞行员，从航校毕业后即进入该公司工作，其中5人已是机长。当初，双方签订了无固定期限劳动合同，并约定了必须服务期的起止期限，按照约定，吴某等人若在必须服务期内单方提前解除劳动合同，应支付违约金。最终，经公开开庭审理，宁波中院依照劳动合同法和最高人民法院的有关规定，作出驳回上诉、维持原判的判决。以上案例说明特殊职业，特别是高管跳槽谈判的准备工作很有必要，他们完全可以事先咨询一下专业人士，比如律师帮忙出谋划策，一般情况下可以约定由下一家单位承担这种违约金，在竞业限制协议中也可以应用。总之，换工作不易，且行且谨慎。------------------------------------------------------------